Kitabı oku: «Öffentliches Wirtschaftsrecht», sayfa 27
b) Gewinnerzielungsabsicht
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Gewinnerzielungsabsicht ist „das planmäßige Streben, mehr zu erwirtschaften, als zur Deckung der betrieblichen Kosten erforderlich ist“[41]. Die Erzielung tatsächlichen Gewinns ist dafür also unerheblich, solange subjektiv ein solches Gewinnstreben vorhanden ist[42]. Zweck dieses Tatbestandsmerkmals ist die Ausklammerung gemeinnütziger Betätigung, aber auch bestimmter Bagatellfälle aus dem Gewerbebegriff. Im Regelfall reicht die bloße Kostendeckungsabsicht daher nicht[43]. Gewinn ist andererseits jeder wirtschaftliche Vorteil, der zu einem Überschuss über die eigenen Aufwendungen führt[44]. Gewinnerzielungsabsicht kann also auch bei isoliert betrachtet kostenlosen Angeboten vorliegen, wenn diese den Gewinn an anderer Stelle steigern[45].
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Fall 15b (Rn 213)[46]:
Deswegen fehlt dem Betrieb des Naturfreundehauses die Gewerbsmäßigkeit, da es trotz staatlicher Zuschüsse noch defizitär arbeitet[47]. Bereits die Tatsache, dass Speisen und Getränke günstiger als üblich angeboten werden, ist ein Indiz für die fehlende Gewinnerzielungsabsicht.
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Die wohl hM stellt auch dann allein auf dieses Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht ab, wenn zu einer außerwirtschaftlichen Zwecksetzung religiöser, sozialer oder sonst ideeller bzw gemeinnütziger Art die Gewinnerzielungsabsicht als Nebenzweck hinzutritt[48]. Umgekehrt führt die wohltätige Absicht nicht zum Entfallen der Gewerbsmäßigkeit, wenn die Tätigkeit gerade auf die Erzielung von Überschüssen gerichtet ist, die anschließend – mittelbar – zu gemeinnützigen Zwecken eingesetzt werden sollen. Für die Gewinnerzielungsabsicht ist der Zweck der späteren Gewinnverwendung nicht relevant[49]. Dies gilt auch bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand (s. dazu und zur Abgrenzung von nichtwirtschaftlichen Unternehmen Rn 702 ff)[50]. Ausklammern lassen sich allenfalls Bagatellfälle, etwa eine kommunale „Wühlkiste“ zum Verkauf von Kleidung und Hausrat[51].
c) Dauerhaftigkeit
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Die Gewerbeordnung ist nicht für Bagatellfälle gedacht. Hierzu zählen nach hM bloß gelegentlich ausgeübte Tätigkeiten, bei denen noch keine solche Intensität erreicht wird, dass diese eine gewerberechtliche Überwachung rechtfertigen könnte[52]. Deswegen ist eine gewisse Nachhaltigkeit des Gewinnstrebens erforderlich, die natürlich bei einer dauerhaft ausgeübten Tätigkeit zu bejahen ist. Eine ununterbrochene Tätigkeit ist jedoch nicht erforderlich, es genügt vielmehr die Wiederholungs- bzw Fortsetzungsabsicht. Bei einmaligen Tätigkeiten hat man die Gewerbsmäßigkeit dann bejaht, wenn es sich um eine umfangreiche Tätigkeit handelt, etwa der Abwicklung eines industriellen Großvorhabens oder der Errichtung eines großen Gebäudes[53], aber auch bei großen Vereinsfesten[54]. Rechtfertigen lässt sich diese Differenzierung nur vor dem Hintergrund des Zweckes des Merkmals, dass (nur) Bagatellfälle ausscheiden sollen.
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Fall 15c/d/h (Rn 213):
Diese Grundsätze gelten auch bei der Versteigerung auf Online-Plattformen. Vor allem bei „Powersellern“ liegt die erforderliche Dauerhaftigkeit vor[55], gelegentliche Online-Versteigerungen von Gegenständen des persönlichen Gebrauchs erfüllen umgekehrt den Tatbestand der Dauerhaftigkeit nicht; jedenfalls handelte es sich dann um die Verwaltung eigenen Vermögens. In Fall 15c kommt es damit wohl entscheidend auf den Umfang der Aktivitäten an. Wenn sie sich die Waren nur bei Verwandten besorgt, dürfte es sich noch nicht um ein dauerhaft betriebenes Gewerbe handeln, auch wenn sie ihre Versteigerungen über einen längeren Zeitraum durchführt. Umgekehrt liegt bei einem saisonal betriebenen Campingplatz das Merkmal der Dauerhaftigkeit vor[56]. Sogar die Vermietung von Liegestühlen, die sich auf Sommerwochenenden mit schönem Wetter beschränkt, ließ die Rspr ausreichen[57]. Unproblematisch liegt Dauerhaftigkeit in Fall 15h vor, wenn M das Zimmer ganzjährig bei Airbnb anbietet (s. aber zur Abgrenzung von der Verwaltung eigenen Vermögens unten Rn 230). Daneben stellt sich auch die Frage, inwieweit die Online-Plattformen selbst dem (deutschen) Gewerberecht unterfallen (s. Rn 396 ff).
d) Selbstständigkeit
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Grundsätzlich muss ein Gewerbetreibender selbstständig sein. Er wird also auf eigene Rechnung, in eigener Verantwortung und unter eigenem Namen[58] tätig. Dieses Kriterium[59] dient vor allem der Abgrenzung von Gehilfen und Stellvertretern[60]. Gewerbetreibende sind deswegen beispielsweise Pächter oder Franchisenehmer[61], die das unternehmerische Risiko tragen. Im Übrigen lässt sich die Frage nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilen[62]. Damit entscheidet häufig das Merkmal der Selbständigkeit über die Frage, wer Gewerbetreibender ist und damit zugleich über die Zuordnung der gewerberechtlichen Pflichten (s. ▸ Klausurenkurs Fall Nr 4).
e) Keine Urproduktion
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Die Gewinnung roher Naturerzeugnisse – Land- und Forstwirtschaft sowie Garten- und Weinbau – wird vor allem aus historischen Gründen aus dem Gewerbebegriff herausgenommen[63]. Abgrenzungsprobleme ergeben sich bei der Direktvermarktung durch den Erzeuger.
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Fall 15e (Rn 213):
Als Annex zur Urproduktion wird der Verkauf eigener Erzeugnisse solange nicht als Gewerbeausübung qualifiziert, als er nach der Verkehrsanschauung mit der Urproduktion eine Einheit bildet[64]. Der GewO unterliegt die Vermarktung, wenn dieser Rahmen überschritten wird, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Erzeugnisse in einem Ladengeschäft verkauft werden, selbst wenn sich dieses auf dem Hof befindet („Hofladen“)[65]. Auch die Lagerung von Obst über mehrere Monate und der anschließende Verkauf sind keine Urproduktion mehr[66]. Keine Urproduktion liegt erst recht bei solchen Tätigkeiten vor, die in keinem Zusammenhang mit der eigentlichen Urproduktion stehen, etwa der Zimmervermietung auf dem Bauernhof oder der Nutzung eines Wiesengrundstückes als Campingplatz (s. schon Fall 15d).
f) Kein freier Beruf
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Ebenfalls nicht unter den Gewerbebegriff fallen die sog. „freien Berufe“. Diese werden weder in der GewO noch in anderen Gesetzen allgemein gültig definiert[67]. Nach der Rspr ist darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, dh grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert und die persönlich, eigenverantwortlich und fachlich unabhängig im Interesse des Auftraggebers und der Allgemeinheit erbracht wird[68]. Auf die Einschätzung des die Tätigkeit Ausübenden kommt es genauso wenig an wie auf besondere Fähigkeiten oder den „höchstpersönlichen Charakter“ der Dienstleistung[69]. Abgrenzungsprobleme stellen sich vor allem bei wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit zu der dem Gewerberecht unterfallenden Vermarktung[70].
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Beispiele und Fall 15f/g (Rn 213):
Die Unterrichtstätigkeit stellt nur dann kein Gewerbe dar, wenn es sich um Dienstleistungen höherer Art handelt, die Ausübung also ein abgeschlossenes Universitäts- oder Fachhochschulstudium voraussetzt. Dies ist beispielsweise bei einem Repetitorium, das auf das Examen vorbereitet, der Fall[71], nicht dagegen bei der Nachhilfe für Schüler, selbst wenn der Lehrer besondere pädagogische oder sonstige Fähigkeiten behauptet (Fall 15f)[72]. Als Gewerbe einzustufen sind der Betrieb einer Yogaschule[73] sowie die Tätigkeit eines Softwareentwicklers[74] oder Unternehmensberaters[75]. Kein Gewerbe ist demgegenüber die Tätigkeit eines Übersetzers, die entweder als schriftstellerisch einzuordnen ist oder jedenfalls eine qualifizierte Ausbildung erfordert[76]. In einigen Fällen – insbes bei Rechtsanwälten, Ärzten und Wirtschaftsprüfern – hat der Gesetzgeber selbst die Zuordnung zu den freien Berufen geregelt. Der Betrieb einer Apotheke ist dagegen eine (teilweise spezialgesetzlich geregelte) Gewerbetätigkeit[77]. Auch ein Berufsbetreuer iSd § 1897 Abs. 6 BGB übt keinen freien Beruf, sondern ein Gewerbe aus, da zwar wie bei den freien Berufen die persönliche Tätigkeit im Vordergrund steht, diese aber keine höhere Bildung erfordert (Fall 15g)[78]. Auch wenn diese Tätigkeit von einem zugelassenen Rechtsanwalt ausgeübt wird, ist sie von der Anwaltstätigkeit abtrennbar und als Gewerbe einzustufen[79].
g) Keine Verwaltung eigenen Vermögens
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Auch die Verwaltung eigenen Vermögens wird nicht als Gewerbeausübung angesehen, soweit sie sich in einem angemessenen und üblichen Rahmen hält. Nach der Rechtsprechung sollen damit solche Betätigungen von der gewerberechtlichen Regulierung freigestellt werden, welche die Schutzzwecke der GewO nicht oder nur geringfügig berühren[80]. Dieses Kriterium führt also eine Art „Bagatellschwelle“ ein, unterhalb derer eine Einbindung in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen nicht erforderlich ist[81]. Je stärker und häufiger aber Dritte und Arbeitnehmer mit der auf Erwerb gerichteten Tätigkeit in Berührung kommen, desto eher besteht das Bedürfnis nach einer staatlichen Kontrolle der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden.
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Fall 15h (Rn 213):
Entscheidend ist dabei für die Abgrenzung das Gesamtbild der Tätigkeit. Die Vermietung von Wohnraum liefert hier anschauliche Beispiele. Das BVerwG differenzierte danach, ob sich die Betätigung „im Privaten“ abspielt; eine die Gewerbsmäßigkeit begründende Tätigkeit nach „außen“ sah es allerdings weniger im Umfang der Vermietung als in deren Regelmäßigkeit[82]. Damit ist die (langfristige) Vermietung eigener Wohnungen grundsätzlich die Verwaltung eigenen Vermögens, selbst wenn es sich um eine Vielzahl von Wohnungen handelt. Andererseits ist der Ankauf von Wohnungen, die renoviert und weitervermietet werden, jedenfalls dann als Gewerbe einzustufen, wenn zu diesem Zweck regelmäßig Arbeitnehmer beschäftigt werden[83]. Auch der Betrieb eines Campingplatzes auf einem eigenen Grundstück ist mehr als nur die Verwaltung eigenen Vermögens (Fall 15d). Grenzfälle ergeben sich bei der kurzfristigen Vermietung von Ferienimmobilien. Auch hier dürfte die Grenze zur Unerheblichkeit regelmäßig überschritten werden, vor allem, wenn sie mit Zusatzleistungen (Strandkorb- und Schwimmbadnutzung, Endreinigung) verbunden ist. Ein wichtiges Indiz für die Gewerbsmäßigkeit kann auch eine umfangreiche Werbung sein[84]. Neue Formen der „Sharing Economy“ wie die Zimmervermietung über Airbnb (Fall 15h) werden auch hier zu einer besonderen Herausforderung[85]; die Abgrenzung muss im Einzelfall anhand der dargestellten Kriterien erfolgen. So ist einerseits die kurzfristige Vermietung der eigenen Wohnung bei Abwesenheit wohl unstreitig als Verwaltung eigenen Vermögens zu qualifizieren, während die dauerhafte Vermittlung von kurzfristigen Unterkunftsmöglichkeiten erst recht beim Einsatz von Personal eine gewerbliche Nutzung darstellt.
4. Der Gewerbetreibende
a) Juristische Personen und Personengesellschaften als Gewerbetreibende
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Die sich aus dem Gewerberecht ergebenden Pflichten, angefangen mit der Pflicht zur Anzeige des Gewerbes nach § 14 GewO, über die Pflicht, eine Genehmigung zu beantragen bis hin zur Verpflichtung, den Verfügungen der Aufsichtsbehörde Folge zu leisten, richten sich an denjenigen, der das Gewerbe betreibt (s. bereits zum Merkmal der Selbstständigkeit Rn 224). Gewerbetreibende können nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen (zu Personengesellschaften Rn 233) sein, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Gewerbetreibende ist dann die Gesellschaft[86]. Die Gewerbefreiheit des § 1 GewO gilt auch für ausländische juristische Personen[87]. Ihnen kann lediglich die Fortsetzung des Gewerbes untersagt werden, wenn ihre Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt wird, s. § 15 Abs. 2 S. 2 GewO. Ein nichtrechtsfähiger Verein kann demgegenüber nur dann Gewerbetreibender sein, wenn das Gesetz es (wie § 2 Abs. 1 S. 2 GastG) ausdrücklich zulässt.
Dass sich die Gewerbsfähigkeit nicht auf natürliche Personen beschränkt, zeigt sich an einzelnen Vorschriften. So nennt § 2 Abs. 2 S. 2 GastG ausdrücklich den nichtrechtsfähigen Verein als möglichen Inhaber einer Gaststättenerlaubnis, § 1 Abs. 1 S. 1 HwO gestattet das Betreiben eines Handwerks ausdrücklich natürlichen und juristischen Personen sowie (schon seit 1965) Personengesellschaften. Auch aus § 15 Abs. 2 S. 2 GewO, der die Verhinderung der Fortsetzung des Betriebs einer ausländischen juristischen Person zum Gegenstand hat, folgt im Umkehrschluss, dass die im Inland anerkannten juristischen Personen schon nach einfachem Recht selbstverständlich ein Gewerbe betreiben können[88]. Insofern kann nur der Gesetzgeber in den Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen die Gewerbeausübung durch juristische Personen beschränken; allerdings geht der Gesetzgeber auch bei solchen Gewerben, bei denen es auf persönliche Zuverlässigkeit und Sachkunde ankommt, gerade den umgekehrten Weg[89].
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Wenn eine juristische Person nach deutschem Recht (GmbH, AG) oder eine Europäische Aktiengesellschaft[90] das Gewerbe betreibt, ist dies allgemein anerkannt. Sie selbst ist zur Gewerbeanzeige nach § 14 GewO verpflichtet[91], muss ihr Gewerbe gegebenenfalls anmelden[92] und ist Adressatin einer Untersagungsverfügung[93] (s. aber auch zur Untersagung der Gewerbeausübung gegenüber Vertretungsberechtigten oder Betriebsleitern nach § 35 Abs. 7a GewO unten Rn 300 f).
Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH[94] handelt es sich aber auch bei Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen EU-Staates gegründet wurden, aber in Deutschland ihren Sitz haben, um inländische juristische Personen. Rechts- und Parteifähigkeit bestimmen sich nach der Gründungstheorie ausschließlich nach dem Recht des Gründungsortes. Die Gründungsfreiheit stellt aber die Akteure nicht von der Anwendung des deutschen Gewerberechts frei. So kann etwa der Adressat einer Untersagungsverfügung wegen Unzuverlässigkeit auch nicht mehr mit der gleichen Tätigkeit Geschäftsführer („director“) der deutschen Zweigniederlassung einer Limited sein[95]. Dem steht auch die Niederlassungsfreiheit nicht entgegen, indem die Berufung auf Unionsrecht im Gegenteil als rechtsmissbräuchlich angesehen wird, wenn der Gewerbetreibende unter dem „Deckmantel“ einer ausländischen Rechtsform das ihm untersagte Gewerbe im Inland weiter auszuüben versucht[96]. Noch ungeklärt sind die gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen des Brexits auf die nach englischem Recht gegründeten, in Deutschland niedergelassenen Gesellschaften[97]. Diese können sich vorbehaltlich abweichender, derzeit aber nicht absehbarer Vereinbarungen nicht mehr auf die Niederlassungsfreiheit des AEUV berufen, so dass auf sie nach der BGH-Rechtsprechung die Sitztheorie angewandt wird. Würde künftig eine englische Ltd ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlagern, wäre sie hier auf der Grundlage der BGH-Rspr[98] als OHG oder GbR zu qualifizieren. Bei Altgesellschaften ist der Gesetzgeber schon aus Gründen des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes aufgefordert, jedenfalls übergangsweise die Beibehaltung der bisherigen Rechtsform zu gestatten[99]. Vereinzelt wurde versucht, dieses Ergebnis aus Art. 54 AEUV abzuleiten, der nur verlange, dass die Gründung nach dem Recht eines Mitgliedstaates erfolgt, nicht aber dass die Mitgliedschaft fortbesteht[100]. Davon zu unterscheiden ist allerdings die Frage, inwieweit eine der Ltd. erteilte Erlaubnis auf OHG bzw GbR übergehen kann.
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Auch Personengesellschaften (OHG, KG, PartG, BGB-Außengesellschaft)[101] können entgegen der bisher hM[102] ein Gewerbe betreiben. Über die Frage der Rechtsfähigkeit entscheidet nicht das Gewerbe-, sondern das Gesellschaftsrecht. Damit gelten – entgegen der gewerberechtlichen Rechtsprechung – für Personengesellschaften (OHG, KG und BGB-Außengesellschaft) die gleichen Grundsätze wie für juristische Personen. Sie selbst sind die Gewerbetreibenden, die ihr Gewerbe anzeigen bzw anmelden müssen, die aber auch einen verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis haben[103]. Auch eine Untersagungsverfügung nach § 35 GewO ist nicht gegen die geschäftsführenden Gesellschafter, sondern gegen die Personengesellschaft selbst zu richten[104]. Der Vorteil dieser Lösung liegt beim genehmigungsbedürftigen Gewerbe für die Gesellschaft darin, dass ein neu eintretender Gesellschafter keine neue Erlaubnis beantragen muss, ihm also die Erlaubnis auch nicht aufgrund einer erneuten Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen versagt werden kann[105], während sie zugunsten der bisherigen Gesellschafter weiter besteht. Für die Behörde besteht der Vorteil darin, dass sie vor einer Maßnahme nicht den (möglicherweise nicht angezeigten) aktuellen Bestand der Gesellschafter eruieren muss. Wenn außerdem im Schrifttum behauptet wird, dass die Frage, wer ein Gewerbe betreibt, praktisch vor allem für die Prüfung der Zuverlässigkeit relevant wird[106], spricht auch dies für die hier vertretene Lösung. Gerade bei der Zuverlässigkeitsprüfung zeigte sich schon bisher, dass es weniger auf die rechtliche Konstruktion als auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt[107]. Es besteht daher kein Anlass, bei der GbR beide Fragen miteinander zu verbinden.
Die bisherige Auffassung, nach der bei Personengesellschaften die einzelnen Gesellschafter als Gewerbetreibende anzusehen waren, ist dogmatisch überholt. Sie basiert nicht auf gewerberechtlichen Besonderheiten, sondern auf der früheren gesellschaftsrechtlichen Konzeption, mit der der BGH in seiner Grundsatzentscheidung von 2001[108] gebrochen hat. Danach besitzt auch die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts „Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet“[109]. Diese gesellschaftsrechtliche Aussage, dass „die Rechtsfähigkeit der OHG, der KG, der PartG, der EWIV und gerade auch der GbR als Grundmodell dieser Gesellschaftsformen (…) keine andere oder geringere als die Rechtsfähigkeit sämtlicher juristischer Personen“ ist[110], gilt auch für das öffentliche Recht, soweit der Gesetzgeber nicht ausdrücklich etwas anderes vorsieht[111]. Die nach der Grundsatzentscheidung des BGH ergangene gewerberechtliche Rechtsprechung hat eine Anknüpfung an die Entscheidung gleichwohl bisher abgelehnt[112] und dies im Wesentlichen damit begründet, „dass die persönl. Zuverlässigkeit einer GbR nicht geprüft werden kann“ als auch damit, „dass die GewO den Begriff des Gewerbetreibenden nicht durch eine entsprechende Aufzählung, wie sie zB in § 1 Abs. 1 HwO enthalten ist, auf Personengesellschaften erstreckt“[113]. Außerdem wurde aus der Fassung der Formulare für die Gewerbeanzeige abgeleitet, dass sie „den Inhalt der Anzeigepflicht nach § 14 GewO mit unmittelbarer Gesetzeskraft konkretisieren“[114]. Auch im gewerberechtlichen Schrifttum wurde diese Entscheidung entweder ignoriert[115] oder es wurde behauptet, sie bezöge „sich nur auf die zivilrechtlichen Aspekte der rechtlichen Einordnung der GbR und nicht auf die spezifischen Aspekte der Gefahrenabwehr, die für die Anwendung des Gewerberechts kennzeichnend sind“, so dass es bei der bisherigen Auffassung zu bleiben habe[116]. Der Bund-Länder-Ausschuss lehnte die neue Rechtsprechung „von vornherein“ ab und stützte sich im Wesentlichen darauf, dass „die personelle Zusammensetzung bei dieser Gesellschaftsform zu flüchtig“ und „das Gewerberecht als Sonderpolizeirecht in hohem Maße von personenbezogenen Aspekten“ geprägt sei[117]. Das erste Argument ist kein spezifisch gewerberechtliches und steht in klarem Widerspruch zur BGH-Entscheidung, auf deren Grundlage sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis umgedreht hat. Die personenbezogenen Verhältnisse betreffen vor allem die Prüfung der Zuverlässigkeit. Dies wiederum ist kein Problem von Personengesellschaften, sondern in gleicher Weise auch der juristischen Personen. Auch bei denen muss die Zuverlässigkeitsprüfung jedenfalls teilweise an das Verhalten natürlicher Personen anknüpfen (vgl Rn 264 f). Insoweit zeigt auch die Neufassung des Reisegewerberechts, dass der Gesetzgeber auch in anderen Fällen die personenbezogenen Aspekte nicht mehr für ausreichend erachtete, um diese Fälle abweichenden Regelungen zu unterwerfen[118].
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Ausgenommen von diesen Grundsätzen ist die sog. Innengesellschaft. Eine bloße Innengesellschaft liegt idR dann vor, wenn ein Ehegatte im Gewerbebetrieb eines anderen mitarbeitet, ohne selbst nach außen aufzutreten[119]. Allerdings ist dann auch der mitarbeitende Ehegatte nicht selbst Gewerbetreibender[120], so dass lediglich der nach außen auftretende Ehegatte als Gewerbetreibender anzusehen ist.
