Kitabı oku: «Öffentliches Wirtschaftsrecht»

Name: Öffentliches Wirtschaftsrecht
ISBN: 9783811495876

Stefan Storr, Josef Ruthig

Yazı tipi:

Öffentliches Wirtschaftsrecht

Öffentliches
Wirtschaftsrecht

von

Dr. Josef Ruthig Univ.-Professor an der Johannes-Gutenberg-Universität Mainz

Dr. Stefan Storr Univ.-Professor an der Wirtschaftsuniversität Wien apl. Professor an der Technischen Universität Dresden

5., neu bearbeitete Auflage

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Vorwort

Öffentliches Wirtschaftsrecht hat sich in der universitären Ausbildung etabliert und ist auch im Zweiten Staatsexamen zunehmend als Wahlfach relevant. Seit der Veröffentlichung der Vorauflage vor fünf Jahren gab es vieles nachzutragen. Dies war nicht nur dem Gesetzgeber geschuldet, sondern nicht zuletzt auch dem Umstand, dass die Europäisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts eine neue Stufe erreicht hat. Nationale Grundrechte werden nicht nur durch die Grundfreiheiten des Binnenmarkts, sondern auch durch die europäische Grundrechtecharta ergänzt und teilweise verdrängt. Das unionale Konzept von Verwaltungsbehörden wurde durch das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis bestätigt. Deshalb wurden die entsprechenden Ausführungen grundlegend überarbeitet und wo möglich auch gekürzt, um trotz der Fülle neuer Entwicklungen den Umfang nicht weiter anschwellen zu lassen. Besondere Aufmerksamkeit galt modernen, durch Digitalisierung erst ermöglichten Geschäftsmodellen. Das Vergaberecht war erheblich zu aktualisieren.

Wir sehen eine große Stärke unseres Lehrbuchs in der engen Verknüpfung von theoretischem Stoff und Falllösung. Einführungsfälle machen den Stoff der einzelnen Kapitel plastisch und dienen der Lernkontrolle und Vertiefung. Zusammen mit Prof. Dr. Elke Gurlit haben wir unserem Lehrbuch einen bereits 2017 in 2. Auflage erschienenen „Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht“ zur Seite gestellt, der zu allen Bereichen des Lehrbuchs „klausurmäßig“ ausformulierte Fallbearbeitungen auf Examensniveau enthält, auf die im Lehrbuch auch verwiesen wird.

Wieder haben uns viele geholfen. Bedanken möchten wir uns vor allem bei Frau Petra Michaela Kirchmayer (Sekretariat Mainz), unseren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Mainz Frau Ref. iur. Sophie Salfer, den Herren Ass. iur. Fabian Dechent, Peter Henningsen und Daniel Neurath, den Herren Ref. iur. Sebastian Endres und Tim Wiemers sowie den Herren Stud. iur. Frederic Baumann und Hartmut Moritz Müller, in Graz Frau StudAss Anna-Sophie Kollment und Frau StudAss Lisa Neubauer und in Wien Frau wiss. Mit. Tanja Lang und Frau wiss. Mit. Valentina Neubauer.

Über Anregungen und Kritik freuen wir uns auch weiterhin und bitten, sie an folgende Anschriften zu richten:

Univ.-Prof. Dr. Josef RuthigJohannes-Gutenberg-UniversitätFachbereich 03D-55099 Mainzruthig@uni-mainz.de

Univ.-Prof. Dr. Stefan StorrWirtschaftsuniversität Wien Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches RechtA-1020 Wienstefan.storr@wu.ac.at

Mainz/Wien im September 2020

Josef Ruthig

Stefan Storr

Vorwort zur ersten Auflage

Das öffentliche Wirtschaftsrecht befasst sich mit dem Einwirken des Staates und seiner Einrichtungen auf die Wirtschaft und ist insoweit genauso ein traditionelles wie ein modernes Rechtsgebiet. Längst ist es über das herkömmliche Wirtschaftsverwaltungsrecht hinausgewachsen. Es umfasst außer den klassischen Materien des Gewerbe-, Gaststätten- und Handwerksrechts das sog. Regulierungsrecht genauso wie das Recht der Auftragsvergabe, das Recht der öffentlichen Unternehmen und das Subventionsrecht. In allen Bereichen haben sich vor allem durch die Europäisierung, aber auch durch technische Neuerungen wie das Internet und gewandelte gesellschaftliche und gesetzgeberische Vorstellungen beachtliche Umwälzungen ergeben. Am novellierten Handwerksrecht, dem Telekommunikationsrecht, aber auch dem Spiel- und Wettrecht wird dies genauso deutlich wie am gewerbe- bzw gaststättenrechtlichen Umgang mit dem „ältesten Gewerbe“, der Prostitution. Diese Umbruchphase ist keineswegs abgeschlossen. Die Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes im Juli 2005 markierte lediglich den vorläufigen Endpunkt. Gleichzeitig hat sich das öffentliche Wirtschaftsrecht zum zentralen Referenzgebiet für das allgemeine Verwaltungsrecht sowie die Verzahnung von einfachem Recht mit Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht entwickelt. Dies macht eine Darstellung des öffentlichen Wirtschaftsrechts zu einem genauso reizvollen wie schwierigen Unterfangen.

Das öffentliche Wirtschaftsrecht gehört zu den Wahlfach- bzw Schwerpunktbereichen der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen für Juristen. Seine Bedeutung wird durch die Aufwertung der Schwerpunktbereiche und vor allem den Bedarf der Praxis an Juristen mit Kenntnissen im öffentlichen Wirtschaftsrecht weiter zunehmen und den Prüfungsstoff über die klassischen Gebiete, vor allem des Gewerberechts, hinaus erweitern. Für diese veränderte Ausbildungs- und Prüfungssituation ist das Buch konzipiert. Ziel war eine umfassende Darstellung des examensrelevanten Stoffs, deren Umfang aber gleichzeitig ein vertretbares und im Rahmen der Examensvorbereitung zu bewältigendes Maß nicht überschreiten sollte.

Eine besondere Herausforderung stellt, wie die Erfahrungen der Autoren in Lehre und Staatsexamen belegen, die Verzahnung des öffentlichen Wirtschaftsrechts mit dem Gemeinschafts- und Verfassungsrecht, aber auch dem allgemeinen Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht dar. Diese Bezüge zum Pflichtfachstoff und gleichermaßen die sich bei aller Diversifizierung des Rechtsgebietes entwickelnden allgemeinen Strukturen des öffentlichen Wirtschaftsrechts – einschließlich seiner ökonomischen und wirtschaftspolitischen Hintergründe – stehen daher im Zentrum der Darstellung. Es war unser didaktisches Anliegen, den Stoff so weit wie möglich „am Fall“ zu vermitteln. Vorangestellte Fälle sollen aber auch der Lernkontrolle dienen und die praktische Umsetzung für Klausuren erleichtern. Sie wurden entweder der (aktuellen) Rechtsprechung entnommen oder entsprechen examensrelevanten Standardkonstellationen. Rechtsprechungs- und Literaturangaben sollen den Leser zum weiterführenden Studium ermuntern.

Die §§ 1–6 des Buches wurden von Prof. Dr. Josef Ruthig bearbeitet, die §§ 7–9 verantwortet Priv. Doz. Dr. Stefan Storr. Für ihre Unterstützung bei der Erstellung des Manuskripts zum ersten Teil (§§ 1 bis 6) ist den Mitarbeitern des Mainzer Lehrstuhles zu danken, den wissenschaftlichen Mitarbeitern Ass. iur. Daniel Michel und Markus Wöll sowie für die umsichtige und stets geduldige Bearbeitung der Entwürfe der Sekretärin, Frau Petra Michaela Kirchmayer. Wertvolle Anregungen und Verbesserungsvorschläge haben auch Mainzer Studierende der Wahlfachgruppe beigesteuert. Ein besonderer Dank aber gilt den studentischen Hilfskräften, Frau cand. iur. Katja Lehr und Herrn cand. iur. Alexander Wirth für ihren unermüdlichen und überobligatorischen Einsatz.

Das Öffentliche Wirtschaftsrecht wird weiter im Fluss sein, vor allem angesichts der Neustrukturierung der universitären Ausbildung. Über Anregungen und Kritik würden wir uns freuen. Sie werden an folgende Anschriften erbeten:

Prof. Dr. Josef Ruthig, Fachbereich 03, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht und Rechtsvergleichung, Johannes-Gutenberg-Universität, 55099 Mainz, ruthig@uni-mainz.de; Priv. Doz. Dr. Stefan Storr, Juristische Fakultät der TU Dresden, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insbesondere Staatsrecht, Umwelt- und Wirtschaftsrecht, Bergstraße 53, 01069 Dresden, storr@jura.tu-dresden.de.

Mainz und Dresden, August 2005

Josef Ruthig

Stefan Storr

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Vorwort zur ersten Auflage

Abkürzungsverzeichnis

Verzeichnis der häufig zitierten Literatur

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung

I.Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

1.„Wirtschaftsordnung“ im Unions- und Verfassungsrecht

a)Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes

b)Das offene Prinzip des Unionsrechts

2.Historische Wurzeln

a)Merkantilismus und staatliche Lenkung der Wirtschaft

b)Liberalismus und Gewerbefreiheit

c)Vom Interventionismus zur sozialen Marktwirtschaft

d)Die Schaffung eines europäischen Binnenmarktes

e)Die europäische Ordnung des Binnenmarktes

3.Einflüsse von Wirtschaftswissenschaften und Rechtsvergleichung

II.Öffentliches Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrecht

1.Begriff und Gegenstand

2.Wirtschaftsaufsicht und Wirtschaftsregulierung

3.Wirtschaftslenkung und Marktteilnahme

4.Öffentliches und privates Wirtschaftsrecht als komplimentäre Rechtsdurchsetzungsregime

III.Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts

1.Das öffentliche Wirtschaftsrecht als Motor einer Verwaltungsrechtsmodernisierung

2.Das allgemeine Verwaltungsrecht als Schlüssel zur Strukturierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen

I.Grundlagen

1.Entwicklungsphasen

2.Europäische Grundfreiheiten und nationale Grundrechte im Verfassungsverbund

a)Vorrang des Unionsrechts und unmittelbare Anwendbarkeit

b)Der Anwendungsvorrang und seine (verfassungsrechtlichen) Grenzen

3.Verwaltungsrechtsschutz im Verbund

II.Die Grundfreiheiten

1.Grundlagen

a)Allgemeine Grundsätze und Lehren

b)Teilnahme am Wirtschaftsleben

c)Grenzüberschreitender Bezug

d)Bereichsausnahmen für die öffentliche Gewalt

2.Die Prüfung der Grundfreiheiten

a)Adressaten der Grundfreiheiten

b)Schutzbereich und Eingriff

c)Die Rechtfertigung von Beschränkungen

d)Das Verhältnis zwischen den Grundfreiheiten (Konkurrenzen)

e)Nationale Spielräume und Kohärenzgebot

3.Die Niederlassungsfreiheit

4.Die Dienstleistungsfreiheit

5.Die Warenverkehrsfreiheit

6.Die Kapitalverkehrsfreiheit

III.Sekundäres und tertiäres Unionsrecht

1.Verordnungen

a)Sekundärrecht

b)Tertiärrecht

c)Individualrechtsschutz gegen Verordnungen

2.Richtlinien

a)Unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinienbestimmungen

b)Richtlinienkonforme Auslegung und Anwendung der GRCh

3.Vereinbarkeit von Verordnungen und Richtlinien mit dem Primärrecht

IV.Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen: Grundrechtlicher Schutz wirtschaftlicher Betätigung

1.Allgemeine Grundrechtslehren

a)Funktionen der Grundrechte

aa)Grundrechte als Abwehrrechte

bb)Schutzpflichten

cc)Grundrechte als Teilhaberechte

ee)Grundrechtliche Verfahrensgarantien und effektiver Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG

b)Grundrechtsberechtigung

aa)Grundrechtsschutz von juristischen Personen aus dem EU-Ausland

bb)Deutschengrundrechte und EU-Ausländer

cc)Juristische Personen des öffentlichen Rechts, öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform

c)Reichweite der Grundrechtsbindung

d)Die Grundrechtsprüfung: Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung

2.Die Berufsfreiheit (Art. 12 GG)

a)Schutzbereich

aa)Beruf und Gewerbe

bb)Wettbewerbsfreiheit

b)Eingriff und Gesetzesvorbehalt

c)Rechtfertigung: Die Drei-Stufen-Lehre als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips

aa)Objektive Berufswahlbeschränkungen

bb)Subjektive Berufswahlbeschränkungen

cc)Berufsausübungsregelungen

d)Zur Vertiefung: Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und staatliche Informationserteilung

aa)Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse

bb)Verfahrensunabhängige Informationsansprüche

cc)Behördliche Informationsbefugnisse

dd)Naming and Shaming

ee)Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Prozess

3.Die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)

4.Die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

a)Der Anwendungsbereich im öffentlichen Wirtschaftsrecht

b)Die Pflichtmitgliedschaft in berufsständischen Organisationen

5.Der Gleichheitssatz

a)Anforderungen an den Gesetzgeber: Kohärenzgebot und Systemgerechtigkeit

b)Besonderheiten bei Unionsrechtsbezug: Die sog. Inländerdiskriminierung

c)Anforderungen an das Verwaltungsverfahren

aa)Anspruch auf Begünstigung

bb)Anspruch auf diskriminierungsfreie Verfahrensgestaltung

cc)Materielle Konzeptpflichten

6.Sonstige verfassungsrechtliche Gewährleistungen

a)Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG)

b)Kommunale Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG)

c)Infrastrukturgewährleistungen

V.Gesetzgebungskompetenzen

1.Kompetenzen der EU

2.Bundeskompetenzen: Das Recht der Wirtschaft seit der Föderalismusreform

3.Recht der Wirtschaft und Ordnungsrecht

VI.Organisation der Wirtschaftsverwaltung

1.Verwaltungsorganisation in Deutschland

a)Grundsatz: Verwaltungszuständigkeit der Bundesländer

b)Die Bundesauftragsverwaltung

c)Die unmittelbare und mittelbare Bundesverwaltung

2.Unabhängige Regulierungsbehörden und -agenturen im Verwaltungsverbund

a)Vom mitgliedstaatlichen zum kooperativen Vollzug

b)Die „Unabhängigkeit“ von Regulierungsbehörden als sektorenübergreifendes Konzept

c)Gesetzliche Steuerung und Kontrolle unabhängiger Verwaltungsbehörden als Problem des Demokratieprinzips?

3.Die Bundesnetzagentur

4.Die Bankenaufsicht in der europäischen Bankenunion

a)Die EZB als Bankaufsichtsbehörde

b)Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)

c)Die EBA: „Aufsicht über die Aufsicht“

d)Ausblick: Der Einheitliche Bankenabwicklungsmechanismus (SRM)

5.Selbstverwaltung der Wirtschaft durch Kammern

§ 3 Das Gewerberecht

I.Grundstrukturen und Grundbegriffe

1.Gewerberecht als Grundmodell des öffentlichen Wirtschaftsrechts

2.Das Regelungskonzept der GewO

a)Gewerbearten

b)Erlaubnisfreies und zulassungspflichtiges Gewerbe

c)Gewerberechtliche Schlüsselbegriffe

3.Der Begriff des Gewerbes

a)Erlaubtheit des Gewerbes

b)Gewinnerzielungsabsicht

c)Dauerhaftigkeit

d)Selbstständigkeit

e)Keine Urproduktion

f)Kein freier Beruf

g)Keine Verwaltung eigenen Vermögens

4.Der Gewerbetreibende

a)Juristische Personen und Personengesellschaften als Gewerbetreibende

b)Stellvertretung im Gewerberecht

c)Die Strohmannproblematik

5.Die grenzüberschreitende Gewerbeausübung von EU-Ausländern

a)Einschränkung der Anzeige- und Genehmigungspflichten

b)Umgehungsverbote

c)Begriff der Niederlassung

d)Die Zuständigkeit deutscher Behörden für ein Einschreiten

6.Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit

a)Der Begriff und seine Funktion

b)Gesamtbild und Tatsachengrundlage

c)Unzuverlässigkeit beim Verstoß gegen gewerbebezogene Vorschriften

d)Verstöße gegen Strafvorschriften ohne unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gewerbe

e)Fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

f)Förderung der Unsittlichkeit

g)Sonstige Tatsachen

h)Zuverlässigkeit und Sachkunde

i)Vertiefung: Persönlicher Anknüpfungspunkt der Unzuverlässigkeitsprüfung

7.Zuständigkeit und Verfahren

a)Sachliche und örtliche Zuständigkeit

b)Einheitliche Stelle

c)Genehmigungsfiktion

II.Die Kontrolle des stehenden Gewerbes

1.Anzeige der Aufnahme eines stehenden Gewerbes (§ 14 GewO)

a)Umfang der Anzeigepflicht

b)Die Aufforderung zur Abgabe der Gewerbeanzeige

c)Verweigerung der Bestätigung der Gewerbeanzeige

2.Die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit (§ 35 GewO)

a)Ausübung eines erlaubnisfreien, stehenden Gewerbes

b)Tatsachen, die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder eines Betriebsleiters begründen

c)Verhältnismäßigkeit der Maßnahme

d)Rechtsfolgen

e)Die Gewerbeuntersagung gegenüber Vertretungsberechtigten bzw Betriebsleitern

3.Die Zulassung (erlaubnispflichtiger) gewerblicher Tätigkeiten (§§ 30–34e GewO)

a)Beispiele für erlaubnispflichtige Gewerbe

b)Die gewerberechtliche Erlaubnis

c)Erlöschen der Erlaubnis, insbesondere durch Widerruf

d)Einschreiten gegen nicht erlaubte (aber erlaubnispflichtige) Betriebe

e)Sonderfall: Zulässigkeit einer Maßnahme nach § 15 Abs. 2 GewO bei bloß formeller Illegalität?

f)Feststellende Verwaltungsakte

4.Gewerberecht und allgemeines Polizeirecht am Beispiel des genehmigungsbedürftigen Gewerbes

a)Einschreiten gegen einzelne Formen der Gewerbeausübung

b)Einschreiten gegen gewerberechtlich unzulässige Tätigkeiten

5.Die Vollstreckung gewerberechtlicher Verwaltungsakte

a)Die einzelnen Zwangsmittel

b)Das Verhältnis von Zwangsvollstreckung und Grundverfügung

c)Die Vollstreckung ohne zugrundeliegende Grundverfügung (sofortiger Vollzug)

6.Auskunft und Nachschau (§ 29 GewO)

a)Auskunft

b)Nachschaurechte

III.Das Reisegewerbe (§§ 55 ff GewO)

1.Erscheinungsformen des Reisegewerbes

a)Die gesetzliche Definition

b)Ohne vorhergehende Bestellung

c)Außerhalb der Niederlassung

d)Reisegewerbekartenfreie Tätigkeiten

2.Die Reisegewerbekarte

a)Allgemeines

b)Die Erteilung der Reisegewerbekarte

c)Widerruf

d)Betreiben eines Gewerbes ohne die erforderliche Reisegewerbekarte

IV.Die Zulassung von Märkten (§§ 64 ff GewO)

1.Anwendungsbereich der Vorschriften

a)Festsetzungsfähige Veranstaltungen

b)Veranstalter

c)Die Marktprivilegien

2.Die Festsetzung eines Marktes

a)Rechtsnatur der Festsetzung und Rechtsschutz

b)Versagungsgründe

3.Das Recht auf Teilnahme an festgesetzten Veranstaltungen

a)Vergabekriterien in Knappheitssituationen

b)Konsequenzen für das Verwaltungsverfahren

c)Rechtsschutzfragen

aa)Rechtsnatur der Rechtsbeziehungen zwischen Veranstalter und Marktteilnehmer und Rechtsweg

bb)Die in Betracht kommenden Klagearten

4.Märkte und Volksfeste als kommunale Einrichtungen

V.Gewerbeordnung und E-Commerce

1.Gewerberecht und digitaler Wandel

2.GewO und Online-Angebote

a)Online-Auktionen

b)Online-Vermittlungsplattformen

3.Online-Dienste und deutsches öffentliches Wirtschaftsrecht

a)Niederlassung in Deutschland

b)Auswirkungsprinzip und Dienste der Informationsgesellschaft

§ 4 Das Gaststättenrecht

I.Gaststättenrecht als Gewerberecht

II.Die Anwendbarkeit des GastG – Der Gaststättenbegriff

1.Gewerbsmäßigkeit und die Ausnahmen

2.Stehendes Gewerbe und Reisegewerbe mit ortsfester Betriebsstätte

3.Allgemeine Zugänglichkeit des Betriebes

4.Betriebstypen

III.Die Erlaubnispflicht

1.Reichweite der Erlaubnispflicht

a)Die Abgrenzung von erlaubnisfreiem und erlaubnispflichtigem Gaststättengewerbe

b)Gaststättenrechtliches Nebengewerbe

c)Vorläufige und vorübergehende Ausübung des Gaststättengewerbes

2.Gaststättengenehmigung als personengebundene Erlaubnis

a)Der Betreiber als grundsätzlich Erlaubnispflichtiger

b)Die Stellvertretung

3.Gaststättenerlaubnis als betriebsartbezogene Genehmigung

4.Der Raumbezug der Gaststättenerlaubnis

IV.Die Versagung einer Gaststättenerlaubnis

1.Der Versagungsgrund der persönlichen Unzuverlässigkeit (§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr 1 GastG)

a)Alkoholmissbrauch

b)Der Unsittlichkeit Vorschub leisten

2.Raumbezogene Versagungsgründe

a)Eignung der Räumlichkeiten

b)Anforderungen zum Schutz der Allgemeinheit

c)Das Verhältnis von baurechtlichem und gaststättenrechtlichem Verfahren

V.Nebenbestimmungen zur Erlaubnis

1.Gesetzliche Vorbehalte für Nebenbestimmungen

2.Insbesondere Auflagen

VI.Rücknahme und Widerruf einer Gaststättenerlaubnis (§ 15 GastG)

1.Die gaststättenrechtliche Regelung in § 15 GastG

2.Die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften

VII.Das Einschreiten gegen das erlaubnisfreie Gaststättengewerbe

VIII.Die Schließung einer Gaststätte

§ 5 Das Handwerksrecht

I.Die Entwicklung der HwO bis zur Reform von 2004

II.Das zulassungspflichtige Handwerk (Anlage A)

1.Die Eintragung in die Handwerksrolle

2.Die sachlichen Voraussetzungen der Eintragung (Eintragungsbedürftigkeit)

a)Stehendes Gewerbe

b)Zulassungspflichtiges Handwerk

c)Wesentliche Tätigkeit

d)Handwerksmäßiger Betrieb

e)Die erfassten Betriebsformen (Haupt-, Neben-, Hilfsbetrieb)

3.Die persönliche Eintragungsfähigkeit

a)Eintragung mit qualifizierter Betriebsleitung

b)Die Eintragung von Altgesellen (§ 7b HwO)

c)Ausnahmebewilligungen (§ 8 HwO)

d)Besonderheiten für EU-Ausländer (§ 9 HwO)

III.Die Überwachung des zulassungspflichtigen Handwerks

1.Die Zuständigkeitsverteilung zwischen Handwerkskammer und Verwaltungsbehörde

2.Die Eintragung

a)Das Verfahren der Eintragung

b)Maßnahmen der höheren Verwaltungsbehörde bei Unterlassen der Anmeldung

3.Löschung aus der Handwerksrolle

4.Betriebsuntersagung

5.Betriebsschließung

6.Die ergänzende Anwendung des Gewerberechts

IV.Zulassungsfreies Handwerk und handwerksähnliche Gewerbe (Anlage B)

§ 6 Grundzüge einer sektorenspezifischen Regulierung

I.Einführung

1.Referenzgebiete und Rechtsgrundlagen

a)Regulierungsrecht als richtliniengeprägtes Recht

b)Rechtsgrundlagen des nationalen Regulierungsrechts

2.Europäisierte Wirtschaftsregulierung

a)Europäisierung als Publifizierung

b)Europäisierung als Ökonomisierung

c)Europäisierung als Zuständigkeitsverlagerung: Vom transnationalen Verwaltungsakt zu europäischen Regulierungsagenturen

3.Ziele staatlicher Regulierung

a)Schaffung von Wettbewerb

b)Sicherstellung der Versorgung

c)Verbraucher- bzw Kundenschutz

d)Die rechtliche Bedeutung von Regulierungszielen und –grundsätzen

II.Verwaltungs- und verwaltungsprozessuale Grundlagen

1.Gegenstände und Instrumente

a)Präventive Kontrolle von Marktzutritt, Marktverhalten und Organisation

b)Informationsgenerierung

2.Handlungsformen

a)Verwaltungsakte

b)Administrative Normsetzung und Verwaltungsvorschriften

3.Rechtsschutz

a)Öffentlichrechtliche Streitigkeiten

b)Die Sonderzuweisung im Energierecht: Die Beschwerde nach § 75 EnWG

aa)Statthaftigkeit

bb)Beschwerdeberechtigung (Abs. 2) und Beschwer

c)Gerichtliche Kontrolldichte

aa)Das sog. Regulierungsermessen

bb)Beschränkung der Beurteilungsgrundlage durch den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im gerichtlichen Verfahren

III.Die Regulierung des Marktzutritts

1.Entwicklungslinien: Von der Bedürfnisprüfung zu staatlichen Allokationsentscheidungen

2.Anzeigepflichten

a)Telekommunikationsunternehmen (§ 6 TKG)

b)Anzeige der Energiebelieferung von Haushaltskunden (§ 5 EnWG)

3.Genehmigungspflichten

a)Betrieb eines Energieversorgungsnetzes (§ 4 EnWG)

b)Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (§§ 1, 32–38 KWG)

aa)Die geschäftsbezogene Anknüpfung der Erlaubnispflicht (§ 1 Abs. 1, 1a KWG)

bb)Der Inlandsbezug und Internet-Sachverhalte

cc)Entscheidungen nach § 4 KWG

dd)Befreiung nach § 2 Abs. 4 KWG

ee)Maßnahmen bei nicht erlaubtem Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen

ff)Exkurs: Der Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen

c)Die Frequenzvergabe als Beispiel einer staatlichen Allokationsentscheidung

aa)Das Verteilungsverfahren bei Frequenzknappheit

bb)Insbes: Versteigerung als Verwaltungsverfahren

cc)Rechtsschutz nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens

dd)Rücknahme und Widerruf

IV.Zugangsregulierung und Preisregulierung in EnWG und TKG

1.Zugangs- und Entgeltregulierung als ökonomisches Herzstück des Regulierungsrechts

2.Regulierung des Netzzugangs nach dem EnWG

3.Die Zugangsregulierung im TKG

a)Die Flexibilisierung staatlicher Kontrolle: Sektorspezifische und asymmetrische Marktregulierung

b)Zugangsregulierung und Entgeltregulierung als Kontrollmechanismen gegenüber marktmächtigen Unternehmen

4.Grundzüge der Entgeltregulierung

a)Grundlagen der Preisbildung

aa)Kosten der effizienten Leistungserbringung

bb)Anreizregulierung

b)Formen staatlicher Preisregulierung

aa)Das TK-Recht: Die Genehmigung von Entgelten für Zugangsleistungen (§ 30 ff TKG)

bb)Das Energierecht

c)Marktmechanismen zur Preisbestimmung: der Frequenzhandel

V.Die laufende Überwachung der Geschäftstätigkeit mittels Generalklauseln

1.„Besondere“ Missbrauchsaufsicht in TKG und EnWG

2.Generalklauseln

3.Aufsicht im öffentlichen Interesse? – Amtshaftung und Ansprüche auf Einschreiten

§ 7 Das Recht der Privatisierung

I.Das Phänomen „Privatisierung“

1.Die formelle Privatisierung

2.Die materielle Privatisierung

3.Die funktionale Privatisierung

II.Rechtsfragen der Privatisierung

1.Privatisierung und Wirtschaftlichkeit

2.Das Kooperationsrechtsverhältnis

3.Privatisierung und Verfassung

4.Steuerung und Verantwortung

5.Privatisierungsrechtlich relevante Verwaltungsrechtsinstitute

a)Beleihung

b)Verwaltungshilfe

c)Konzession

6.Privatisierung im europäischen Rechtsrahmen

§ 8 Das Recht der öffentlichen Unternehmen

I.Die öffentlichen Unternehmen

1.Historischer Überblick und Privatisierung

2.Wirtschaftspolitische Einordnung öffentlicher Unternehmen

3.Begriffsbestimmung

a)Zum Begriff „Unternehmen“

b)Öffentliche Unternehmen

c)Eigengesellschaften

d)Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen

e)Öffentlich-rechtliche Unternehmen

II.Die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen für öffentliche Unternehmen

1.Wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes

2.Öffentliche Unternehmen als Träger von Grundrechten?

a)Keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand

b)Zum Grundrechtsschutz gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen

c)Die Bedeutung der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung für kommunale Unternehmen

3.Öffentliche Unternehmen als Adressaten der Grundrechte

a)Grundrechtsbindung

b)Die Wettbewerbsfreiheit

c)BVerwG: Grundrechtseingriff nur bei Monopolisierung und Verdrängungswettbewerb

d)BVerfG: Mangelnde Eingriffsqualität bei marktkonformem Verhalten der öffentlichen Hand

e)Wettbewerb als Interaktion: der mittelbare Grundrechtseingriff

f)Konsequenzen der Grundrechtsrelevanz öffentlicher Unternehmen

4.Zulässigkeitsvoraussetzungen für öffentliche Unternehmensbeteiligungen

a)Wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Unternehmen

b)Das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks

c)Geeignetheit der Aufgabenauslagerung auf Unternehmen

d)Art und Umfang des Unternehmens in Abhängigkeit zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf

e)Die Subsidiaritätsbestimmung

5.Öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Gesellschaftsrecht

a)Die Präferenz der öffentlichen Hand für privatrechtliche Gesellschaftsformen

b)Beteiligung der öffentlichen Hand an Unternehmen in Privatrechtsform

c)Das Verwaltungsgesellschaftsrecht

d)Das Kommunalunternehmen

III.Die europarechtlichen Rahmenbedingungen für öffentliche Unternehmen

1.Grundsätzliche Einordnung öffentlicher Unternehmen

2.Öffentliche Unternehmen und Grundfreiheiten

3.Öffentliche Unternehmen als Dienstleister im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse

a)Das Privilegierungsverbot des Art. 106 Abs. 1 AEUV

b)Die Sicherstellung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Binnenmarkt nach Art. 106 Abs. 2 AEUV

§ 9 Subventions- und Beihilfenrecht

I.Das Subventionsrecht

1.Überblick

2.Der Subventionsbegriff

a)Übersicht über mögliche Begriffsbestimmungen

b)Der Subventionsgeber

c)Der Subventionsempfänger

d)Die Subventionsleistungen

e)Zur Anforderung „ohne marktmäßige Gegenleistung“

f)Förderung öffentlicher Zwecke

3.Die Grundlagen der Subventionsvergabe

a)Zuständigkeit zur Subventionsvergabe

b)Rechtsgrundlage für Verschonungssubventionen und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers

c)Rechtsgrundlage für Finanzhilfen und Entscheidungsrahmen der Behörde

d)Zur Änderung der Förderbedingungen durch die Behörde

e)Zur rechtlichen Qualifikation des Subventionsvergabeverfahrens

f)Die Subventionskontrolle

g)Rechtsschutz durch Konkurrenten

4.Die Änderung und Aufhebung von gesetzlich geregelten Verschonungssubventionen

5.Der Widerruf von rechtmäßig bewilligten Subventionen wegen Zweckverfehlung

a)Anwendungsbereich von § 49 VwVfG

b)Der zu widerrufende Bewilligungsbescheid

c)Der Tatbestand der Zweckverfehlung

d)Das intendierte Widerrufsermessen

e)Der Adressat des Widerrufsbescheids

f)Der Inhalt des Widerrufsbescheids

g)Die Widerrufsfrist

6.Der Widerruf von rechtmäßig bewilligten Subventionen aus anderen Gründen

a)Anwendungsbereich des Widerrufs nach § 49 Abs. 2 VwVfG

b)Die Widerrufsgründe des § 49 Abs. 2 VwVfG

c)Besondere Vorgaben bei einem Widerruf nach § 49 Abs. 2 VwVfG

d)Weitere Widerrufstatbestände

7.Die Rücknahme von rechtswidrig bewilligten Subventionen

a)Anwendungsbereich des § 48 VwVfG

b)Zum Vertrauensschutz in § 48 Abs. 2 VwVfG

c)Zum Rücknahmeermessen

d)Rücknahmefrist

8.Die Rückerstattung von Subventionen

a)Der Erstattungsbescheid

b)Der Erstattungsanspruch nach § 49a VwVfG als besonders geregelter Fall des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs

c)Zum Umfang der Herausgabepflicht

d)Verzinsung

9.Die Rückforderung von aufgrund öffentlich-rechtlichen Vertrages gewährter Subvention

10.Die Rückforderung vorläufig bewilligter Subventionen

II.Das europäische Beihilfenrecht

1.Beihilfen und Binnenmarkt

2.Der Beihilfenbegriff

a)Begünstigung

b)Bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige

c)Wettbewerbsverfälschung

d)Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

3.Legalausnahmen, Art. 107 Abs. 2 AEUV

a)Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher

b)Katastrophenbeihilfen

c)Beihilfen, die ihren Grund in der Teilung Deutschlands haben

d)Sonderfall: Beihilfen im Verkehrsbereich

4.Ermessensausnahmen, insbes. Art. 107 Abs. 3 AEUV

a)Ermessensspielraum der Kommission

b)Regionalbeihilfen

c)Sektorale Beihilfen

d)Horizontale Beihilfen

e)Sonderrechtsregime zur Überwindung der Finanzkrise

f)Beihilfengenehmigung durch den Rat

g)Prüfungsvorschlag

5.Das Verfahren der Beihilfenkontrolle

a)Notifizierungspflicht bei der Kommission

b)Grundzüge des Genehmigungsverfahrens

c)Das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen

d)Die Beteiligten des Beihilfenkontrollverfahrens

e)Rechtsschutz

f)Altbeihilfen

§ 10 Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe

I.Systematik des Vergaberechts

1.Überblick

2.Grundstruktur des Vergaberechts

a)Die Beschaffung als privatrechtlicher und als haushaltsrechtlicher Vorgang

b)Die europäischen Vergabe-Richtlinien

c)Grundstruktur des geltenden Vergaberechts

II.Die verschiedenen Auftraggeber und der öffentliche Auftrag

1.Anwendungsbereich des GWB

2.Der öffentliche Auftraggeber

a)Der institutionelle Auftraggeber

b)Der funktionale Auftraggeber

c)Der projektbezogene Auftraggeber

d)Der Sektorenauftraggeber

3.Der öffentliche Auftrag

a)Entgeltlicher Vertrag

b)In-house-Vergaben

c)Kooperationen

d)Umgehungsverbot

4.Die Rahmenvereinbarung

5.Wettbewerbe

III.Konzessionsgeber und Konzession

1.Der Konzessionsgeber

2.Die Konzession

IV.Grundsätze des Vergabeverfahrens

1.Der Wettbewerbsgrundsatz

2.Der Transparenzgrundsatz

3.Der Gleichbehandlungsgrundsatz

4.Das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen

5.Der Grundsatz der Bieterqualifikation

6.Das Mittelstandsförderungsgebot

7.Subjektive Rechte der Bieter auf Einhaltung des Vergaberechts

a)Rechtslage oberhalb der Schwellenwerte

b)Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte

V.Das Verfahren der Auftragsvergabe

1.Arten von Vergabeverfahren

a)Das offene Verfahren

b)Das nicht-offene Verfahren

c)Das Verhandlungsverfahren

d)Der wettbewerbliche Dialog

e)Die Investitionspartnerschaft

f)Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren

g)Die zentrale Beschaffungsstelle

2.Grundstruktur des Ablaufs eines Vergabeverfahrens

a)Auftragsbekanntmachung, Vorinformation

b)Die Vergabeunterlagen

c)Die Angebotsabgabe

d)Das Prüfungs- und Bewertungsverfahren

e)Der Zuschlag

3.Strategische Beschaffung

VI.Das fehlerhafte Vergabeverfahren

1.Rechtsschutz

a)Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

b)Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte

2.Schadensersatzansprüche des übergangenen Bieters

a)Der Schadensersatzanspruch aus § 181 GWB

b)Weitere Schadensersatzansprüche

3.Sonderprobleme

a)Das Problem der De-facto-Vergabe

b)Aufhebung von Vergabeverfahren

c)Auftragsänderungen und Kündigung

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AGVO	Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung
ApG	Gesetz über das Apothekenwesen (Apothekengesetz)
BaWüGO	Gemeindeordnung Baden-Württemberg
BayGO	Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern
BbgKVerf	Kommunalverfassung des Landes Brandenburg
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BImSchG	Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz)
BNetzA	Bundesnetzagentur
BO	Berufsordnung
BörsG	Börsengesetz
BRAO	Bundesrechtsanwaltsordnung
BRZ	Zeitschrift für Beihilfenrecht
EA	Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (EURATOM)
EBA	European Banking Authority (Europäische Bankenaufsichtsbehörde)
EG	Europäische Gemeinschaft
EGStGB	Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch
EGV	Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (aF bis Lissabonner Vertrag)
EnWG	Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz)
ERP	European Recovery Programme
EStG	Einkommensteuergesetz
EUV	Vertrag über die Europäischen Union (seit Lissabonner Vertrag)
EWR	Europäischer Wirtschaftsraum
EZB	Europäische Zentralbank
FinDAG	Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz)
GA	Generalanwalt
GastG	Gaststättengesetz
GewO	Gewerbeordnung
GG	Grundgesetz
GO-NRW	Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen
GO-SH	Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
GWB	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz)
HeilmittelwerbeG	Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz)
HessGO	Hessische Gemeindeordnung
HGB	Handelsgesetzbuch
HGrG	Haushaltsgrundsätzegesetz
HwO	Handwerksordnung
IFG	Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz)
IHKG	Gesetz über die Industrie- und Handelskammern
JuSchG	Jugendschutzgesetz
KMU	Kleine und mittlere Unternehmen
KrWG	Kreislaufwirtschaftsgesetz
KWG	Gesetz über das Kreditwesen
LadÖffnG	Ladenöffnungsgesetz
LFGB	Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch
LHO	Landeshaushaltsordnung
LSchlG	Ladenschlussgesetz
LVwVG	Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz
MaBV	Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensvermittler, Bauträger und Baubetreuer
MaRisk	Mindestanforderungen an das Risikomanagement
NKomVG	Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz
OWiG	Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
ÖZW	Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
PartG	Parteiengesetz
PBefG	Personenbeförderungsgesetz
ProstG	Prostitutionsgesetz
prPVG	Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz
RP-GO	Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz
SRM-VO	Verordnung über den einheitlichen Bankenabwicklungsmechanismus (SRM)
SSM-Rahmen-VO	Rahmenverordnung über den einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM)
SSM-VO	Verordnung über den einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM)
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
TEHG	Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz)
ThürKO	Thüringer Kommunalordnung
ThürVerf	Verfassung des Freistaats Thüringen
TKG	Telekommunikationsgesetz
UIG	Umweltinformationsgesetz
UrhG	Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urhebergesetz)
UWG	Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
VerfRP	Verfassung für Rheinland-Pfalz
VergK	Vergabekammer
VergS	Vergabesenat
VgV	Vergabeverordnung
VIG	Gesetz zur Verbesserung der gesundheitsbezogenen Verbraucherinformation (Verbraucherinformationsgesetz)
VOB/A	Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil A
VOF	Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen
VOL/A	Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A
VTabakG	Vorläufiges Tabakgesetz
VVDStRL	Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz
WpHG	Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz)
WpÜG	Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz
WRV	Weimarer Reichsverfassung
ZAG	Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz
ZPO	Zivilprozessordnung

Verzeichnis der häufig zitierten Literatur

Arndt/Fetzer	Arndt/Fetzer, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Steiner/Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 2018
Fischer/Fetzer, Europarecht	Fischer/Fetzer, Europarecht, 12. Aufl., 2019
Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG	Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., 2015
Huber/Unger	Huber/Unger, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 2018
Beck’scher TKG-Kommentar	Beck’scher Telekommunikationsgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2013
v. Bogdandy/Bast	v. Bogdandy/Bast, Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009
Claussen, Bank- und Börsenrecht	Claussen, Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., 2014
Dreier, GG	Dreier, Grundgesetz, Band I, 3. Aufl., 2013
Erbs/Kohlhaas, GastG	Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, GastG, Kommentar (Loseblatt)
Ehlers/Pünder, AVerwR	Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2016
Ehlers/Fehling/Pünder	Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1 Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., 2019
Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten	Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 4. Aufl., 2015
Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG	Ehricke/Ekkenga/Oechsler, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2013
Fehling/Kastner/Störmer, VerwR	Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2020
Friauf	Friauf, Gewerbeordnung, Kommentar (Loseblatt)
Frotscher/Kramer	Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 7. Aufl., 2019
Gounalakis	Gounalakis, Rechtshandbuch Electronic Business, 2003
Gurlit/Ruthig/Storr	Gurlit/Ruthig/Storr, Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2017
Herdegen, Europarecht	Herdegen, Europarecht, 21. Aufl., 2019
Hobe, Europarecht	Hobe, Europarecht, 8. Aufl., 2014
Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht	Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2006
Honig/Knörr, HwO	Honig/Knörr, Handwerksordnung, 4. Aufl., 2008
Huber, AVerwR	Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1997
Hufen, Verwaltungsprozessrecht	Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl., 2019
Jarass	Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht mit Wirtschaftsverfassungsrecht, 3. Aufl., 1997
Jarass/Beljin	Jarass/Beljin, Casebook Grundlagen des EG-Rechts, 2003
Jarass/Pieroth, GG	Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, 16. Aufl., 2020
Knauff, Energierecht	Knauff, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2020
Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht	Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 3. Aufl., 2012
Kopp/Ramsauer, VwVfG	Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl., 2020
Kopp/Schenke, VwGO	Bearbeiter, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., 2020
Kölner Kommentar zum WpÜG	Hirte/v. Bülow, Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl., 2010
Krümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht	Krümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., 2011
Landmann/Rohmer	Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Bd. I, Kommentar (Loseblatt)
Maurer/Waldhoff, AVerwR	Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., 2020
MDHS	Maunz/Dürig/Herzog/Scholz/Herdegen/Klein, Grundgesetz (Loseblatt)
Metzner, GastG	Metzner, Gaststättengesetz, Kommentar, 6. Aufl., 2001
Michel/Kienzle/Pauly	Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, Kommentar, 14. Aufl., 2003
MKS	v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Bd. 1, 6. Aufl., 2010
MünchKomm(BGB)	Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10 u. 11, 6. Aufl., 2015
Pöltl, GastG	Pöltl, Gaststättenrecht, Kommentar zum Gaststättengesetz, 5. Aufl., 2003
Rittner/Dreher	Rittner/Dreher, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl., 2007
Robinski	Robinski/Sprenger-Richter, Gewerberecht, 2. Aufl., 2002
Ruthig	Ruthig, § 4 Polizei- und Ordnungsrecht, § 6 Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht Rheinland-Pfalz, 8. Aufl., 2018
Sachs, GG	Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl., 2018
Säcker, TKG	Säcker, TKG, 3. Aufl., 2013
SBS, VwVfG	Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., 2018
Salje, EnWG	Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006
Schenke, Verwaltungsprozessrecht	Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl., 2019
Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht	Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl., 2018
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch	Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., 2011
Schliesky	Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., 2014
Schmidt/Wollenschläger	Schmidt/Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., 2019
Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar	Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., 2010
Schwerdtfeger/Schwerdtfeger	Schwerdtfeger/Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 15. Aufl., 2018
Stober, HdBWUR	Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, 1989
Stober, AT	Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, 18. Aufl., 2014
Streinz, Europarecht	Streinz, Europarecht, 11. Aufl., 2019
Streinz, EUV/AEUV	Streinz, EUV/AEUV, Kommentar, 2. Aufl., 2012
Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO	Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, Kommentar, 8. Aufl., 2011
Theobald/Theobald, Energiewirtschaftsrecht	Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Aufl., 2013
Trute/Spoerr/Bosch, TKG	Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001
Ule/Laubinger, VerwVerfR	Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl., 1995
Umbach/Clemens	Umbach/Clemens, Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2 Bde., 2002
v. d. Groeben/Schwarze	v. d. Groeben/Schwarze, EUV/EG-Vertrag, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2004
Ziekow	Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., 2020

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung

Inhaltsverzeichnis

I. Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

II. Öffentliches Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrecht

III. Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts

Fall 1:

Angesichts der ihrer Auffassung nach als Folge der Corona-Epidemie zu erwartenden Finanzkrise fürchtet die Bundesregierung um die Stabilität des Finanzplatzes Deutschland und prüft Gegenmaßnahmen. Was halten Sie von folgenden Vorschlägen?

–	Verstaatlichung/Gründung öffentlichrechtlicher Institute/Verweigerung weiterer Erlaubnisse für private Banken
–	Verbot/Genehmigungspflicht für ausländische Kapitalbeteiligungen an deutschen Banken
–	Gesetzliche Maßnahmen: Verbot der Kreditvergabe ins Ausland/Verschärfung der Prüfpflichten der Banken, insbesondere bei der Kreditvergabe
–	Erweiterung der behördlichen Kontrollbefugnisse
–	Einsetzung einer Kommission zur Erarbeitung verschärfter Verhaltenskodizes/Erarbeitung einer Selbstverpflichtungserklärung der deutschen Banken

Fall 2:

A betreibt, ohne die handwerksrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen, eine Autoreparaturwerkstatt. Konkurrent K will ihm sowohl die Tätigkeit wie die Werbung für seinen Betrieb in der örtlichen Tageszeitung verbieten lassen.

a)	Stehen ihm wettbewerbsrechtliche Ansprüche zu? Ändert sich an der Beurteilung etwas, wenn die Praxis der zuständigen Behörden und ihre Auslegung der HwO divergieren?
b)	Sind die zwischen A und seinen Kunden geschlossenen Verträge nach § 134 BGB nichtig?

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung › I. Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

I. Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

1. „Wirtschaftsordnung“ im Unions- und Verfassungsrecht

Verwaltung und Verwaltungsrecht liegen „im Koordinatensystem von determinierender Verfassung und prägender Umwelt“[1]. Dies gilt in besonderer Weise für das Verhältnis von Staat und Wirtschaft[2]. Die Frage nach dem Gegenstand des öffentlichen Wirtschaftsrechts, also der Summe der staatsgerichteten Normen mit Wirtschaftsbezug, kann folglich nur vor dem Hintergrund dieser einerseits ökonomischen, andererseits verfassungs- und europarechtlichen Determinanten beantwortet werden. Sie sind gleichzeitig das Produkt einer historischen Entwicklung. Das Koordinatensystem hängt entscheidend davon ab, inwieweit Unions- oder Verfassungsrecht eine Wirtschaftsordnung vorgeben[3], die angesichts der Normenhierarchie sowohl den Gesetzgeber wie die Verwaltung binden, als auch unmittelbar die Normauslegung determinieren würde[4]. Beide haben allerdings bei näherer Betrachtung keine derartige „wirtschaftssystemkonstituierende Gesamtentscheidung“[5] getroffen.

a) Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes

Für das GG manifestierte sich dieser Standpunkt schon 1954 im sog. Investitionshilfe-Urteil des BVerfG[6]. Das BVerfG trat der damals in der Literatur insbesondere von Nipperdey[7] vertretenen These entgegen, das GG lasse nur eine Wirtschaftsordnung, die soziale Marktwirtschaft, zu und sah in der Frage nach der Wirtschaftsordnung keine (verfassungs-)rechtliche, sondern eine politische Entscheidung. Die derzeitige Wirtschaftsordnung sei „zwar eine nach dem Grundgesetz mögliche Ordnung, keineswegs aber die allein mögliche. Sie beruht auf einer vom Willen des Gesetzgebers getragenen wirtschafts- und sozialpolitischen Entscheidung, die durch eine andere Entscheidung ersetzt oder durchbrochen werden kann“[8]. Mit dieser später wiederholt aufgegriffenen Formel von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes[9] ließ das BVerfG dem Gesetzgeber weitgehend freie Hand und ermöglichte den bisherigen Regierungen eine durchaus unterschiedliche Wirtschaftspolitik. Die „verfassungsrechtlichen Koordinaten“[10] schließen zwar extreme Wirtschaftsmodelle und vor allem eine Planwirtschaft nach kommunistischem Vorbild[11] aus, gewähren aber weite Spielräume und verlangen insbesondere keine Wirtschaftspolitik „aus einem Guss“[12]. Man kann diese Aussage gerade auch als bewusste Absage an ökonomische Theorien als Grundlage verfassungsgerichtlicher Beurteilung interpretieren[13]. Die entscheidende Aufgabe, so das BVerfG im Mitbestimmungs-Urteil[14], besteht darin, „die grundsätzliche Freiheit wirtschafts- und sozialpolitischer Gestaltung, die dem Gesetzgeber gewahrt bleiben muss, mit dem Freiheitsschutz zu vereinen, auf den der einzelne Bürger gerade auch dem Gesetzgeber gegenüber einen verfassungsrechtlichen Anspruch hat“. Auch mit einer ausdrücklichen Entscheidung für „eine“ soziale Marktwirtschaft, wie sie sich nicht nur im Einigungsvertrag, sondern auch in den Verfassungen von Rheinland-Pfalz (Art. 51 Verf. RP) und Thüringen (Art. 38 ThürVerf) findet (s. Rn 682), ist daher nicht viel gewonnen[15].

Dies wird besonders deutlich an Fall 1 (Rn 1). Selbst eine Verstaatlichung von Unternehmen scheidet nicht von vornherein aus. Allerdings wird Art. 15 GG von der hM so verstanden, dass er sich auf industrielle Anlagen beschränkt, also eine Verstaatlichung von Banken oder Versicherungen nicht zuließe[16]. Andererseits schließen die Grundrechte eine Bedürfnisprüfung grundsätzlich aus (s. Rn 39, 121, 410) und nehmen daher auch der Genehmigungspflicht für die Aufnahme eines Gewerbes die ihr klassisch zukommende steuernde Funktion. Eine Beschränkung der Zahl der Banklizenzen wäre daher verfassungswidrig (s. aber die Anfänge des Regulierungsrechts, Rn 534). Innerhalb dieses Rahmens bleibt es aber zunächst einmal dem Gesetzgeber überlassen, inwieweit er stärker auf die Kräfte des Marktes oder stärker auf die staatliche Überwachung der Wirtschaft vertraut. Sowohl die Verschärfung der Aufsicht wie das Hinwirken auf Selbstverpflichtungserklärungen wären daher mit der Verfassung vereinbar.

b) Das offene Prinzip des Unionsrechts

Für das Unionsrecht gilt nichts anderes. Der bisherige Art. 4 Abs. 1 EG-Vertrag forderte eine Wirtschaftspolitik, die „dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet ist“. Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 EUV, der an dessen Stelle trat, spricht nun von einer „in hohem Maße wettbewerbsfähige[n] soziale[n] Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt […]“ und scheint genauso wie die Formulierungen in den weiteren UAbs. und Abs. 5 eine Verschiebung hin zur sozialen Marktwirtschaft zu signalisieren. Dennoch bleibt die rechtliche Bedeutung der neuen Formulierung zweifelhaft[17]. Der EuGH hat es jedenfalls bisher ausdrücklich abgelehnt, diesen Grundsatz als rechtsverbindlichen Maßstab zu verstehen. Es seien „keine Bestimmungen, die den Mitgliedstaaten klare und unbedingte Verpflichtungen auferlegen, auf die sich die Einzelnen vor den nationalen Gerichten berufen können“. Es handele sich vielmehr „nur um einen Grundsatz, dessen Anwendung komplexe wirtschaftliche Beurteilungen fordert“, die jedenfalls nicht Sache der Rechtsprechung seien[18].

Trotz dieses eher präambelhaften Bekenntnisses zur Marktwirtschaft orientiert sich das Unionsrecht keinesfalls in allen Bereichen an diesem Modell, so dass nicht von „der“ europäischen Wirtschaftsordnung gesprochen werden kann[19]. Zentrale wirtschaftspolitische Felder (insbes Landwirtschaft, Fischerei und Verkehrswesen) wurden einer ungleich stärkeren Kontrolle und Lenkung durch die Unionsorgane unterworfen, um (vermeintliche oder tatsächliche) Existenzprobleme für die heimische Wirtschaft zu vermeiden. Die einzelnen Marktordnungen unterscheiden sich erheblich, vor allem am Agrarmarkt zeigen sich alle Vor- und Nachteile eines Marktordnungsmodells[20].

Es bestätigt sich daher auch im Unionsrecht, dass sich „die“ Wirtschaftsordnung weniger in derartigen Formeln als in den konkreten Regelungen für die wirtschaftliche Tätigkeit zeigt. Dies gilt für die Marktfreiheiten (s. Rn 45 ff), aber insbesondere auch für die Vorschriften, welche die staatliche Einflussnahme auf den Wettbewerb begrenzen, sei es, dass die staatliche Subventionierung wirtschaftlicher Betätigung geregelt wird (s. Rn 897 ff), sei es, dass auch öffentliche Unternehmen in Art. 106 AEUV grundsätzlich den Regeln des Wettbewerbsrechts unterworfen werden (s. Rn 649 ff). Darüber hinaus hat das sekundäre Unionsrecht bereichsspezifische Entscheidungen für bestimmte Wirtschaftszweige geschaffen (zu Finanzmarkt, Telekommunikation und Energie s. unten Rn 495 ff). Wenn dabei beispielsweise die Privatisierung bisheriger Staatsmonopole durchgesetzt wird, hat dies größere Auswirkungen als die konkretisierungsbedürftige Grundsatzentscheidung für die Marktwirtschaft. Damit wurde der nationale „wirtschaftspolitische“ Spielraum immer mehr zu einem europäisch geprägten und schließlich gesamteuropäischen.

Der europäische Einfluss äußerte sich zunächst im Abbau nationaler Vorschriften (s. als besonders deutliches Beispiel das Handwerksrecht und dessen stark von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit geprägte Entwicklung bis hin zur faktischen Aufgabe des Meisterzwanges durch die Handwerksnovelle 2004, dazu Rn 125, 147, 458), aber zunehmend auch in der aktiven Gestaltung ganzer Wirtschaftszweige durch Richtlinien (s. zum Telekommunikations-, Energiewirtschafts- und Finanzdienstleistungsaufsichtsrecht Rn 495 ff). In Fall 1 etwa ist das Bankrecht in einem Umfang harmonisiert, der eine nationale Verschärfung der Prüfpflichten ausschließen dürfte. In Europa hat man die Entscheidung zwischen Vertrauen in die Selbstregulierung des Marktes und staatlicher Aufsicht zugunsten der Letzteren entschieden und das öffentlichrechtliche Instrumentarium kontinuierlich ausgeweitet, so dass man von einer „Publifizierung“ des europäischen Wirtschaftsrechts sprechen könnte (s. Rn 498). Gerade das europäische Bankrecht wurde schon früh als „Bankenaufsichtsrecht“ bezeichnet[21]. Seit der Finanzkrise und vor allem mit dem Inkrafttreten der Bankenunion (vgl dazu Rn 182, 191 ff) verdient es diesen Namen erst recht. Europäisch hat man sich auf die Hochzonung zentraler Aufgaben zur EZB entschieden, was ohne die Finanzkrise sicherlich nicht denkbar gewesen wäre, denn vorher lehnten die Mitgliedstaaten entsprechende Kommissionsvorstöße ab. Insoweit wiederholt sich auch bei der daran geäußerten, tlw heftigen Kritik eine Diskussion, wie wir sie in Deutschland nach dem 2. Weltkrieg geführt hatten, wo die Installation einer Bundesbehörde für die Bankenaufsicht im föderalen System der jungen Bundesrepublik alles andere als selbstverständlich war. Erst als das BVerfG die verfassungsrechtlichen Fragen geklärt hatte, war der Weg zu einer bundeseinheitlichen Finanzmarktaufsicht frei. Auch in den USA waren die Entscheidungen des Supreme Court zum New Deal auch solche zu den Bundeskompetenzen auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts[22].

2. Historische Wurzeln

Der vor allem in den Anfangsjahren der Bundesrepublik ausgetragene Streit um die Wirtschaftsverfassung zeigt die Zeitbedingtheit vieler ökonomischer und politischer Vorstellungen und wohl auch die Vergeblichkeit, ein einheitliches Modell staatlicher Einflussnahme auf die Wirtschaft zu entwickeln. Auch insoweit ist die heutige Gestalt der Wirtschaftsordnung das Produkt einer historischen Entwicklung, die mit der frühen Neuzeit einsetzt. An dieser lassen sich die Grundpositionen für das Verhältnis von Staat und Wirtschaft illustrieren, die bis heute nicht nur die politische Diskussion, sondern auch die Normen des öffentlichen Wirtschaftsrechts prägen. Wieder aufgelebt ist diese Diskussion im Regulierungsrecht, s. unten Rn 18, 23 ff.

a) Merkantilismus und staatliche Lenkung der Wirtschaft

Zwischen dem 16. und 18. Jahrhundert nahmen die Staaten Europas massiven Einfluss auf den Wirtschaftsprozess. Primäres Ziel war die Stärkung der Wirtschafts-, Handels- und Finanzkraft der absolutistischen Staaten, ohne dass dem eine in sich geschlossene wirtschaftspolitische Konzeption zugrunde gelegen hätte. Dieser sog. Merkantilismus bezeichnet also kein wirtschaftstheoretisches oder gar juristisches Lehrgebäude, sondern allenfalls ein Bündel wirtschaftspolitischer Maßnahmen, das sowohl in zeitlicher als auch in inhaltlicher Hinsicht markante länderspezifische Unterschiede aufwies. Während die meisten europäischen Staaten sich auf den Handel konzentrierten, lenkte der vor allem zu Beginn stark von der Wirtschaftsgesinnung des lutherischen Fürstenstaates[23] geprägte deutsche Kameralismus sein Augenmerk umfassender auf das Ganze des Staates. Sein Ziel war angesichts des gerade überstandenen Dreißigjährigen Krieges die Erhöhung der Bevölkerungszahl, aber auch die Wohlfahrt des absoluten Fürstenstaates beziehungsweise dessen Schatzkammer, der camera. Die Förderung von Handel und Gewerbe war freilich – neben einer umfassenden eigenen wirtschaftlichen Betätigung des Staates durch Staatsbetriebe – die Voraussetzung für eine Sanierung der Staatsfinanzen. Aufgabe des Staates war somit die Förderung einer umfassend verstandenen staatlichen Wohlfahrt[24].

Die eingesetzten Mittel unterschieden sich in den europäischen Staaten nur wenig. Der Staat schützte die einheimische Wirtschaft durch Abschottung nach außen (Einfuhrzölle auf Fertigprodukte; Förderung des Exports), förderte bestimmte für den wirtschaftlichen Fortschritt wesentliche Wirtschaftszweige (v.a. Bergbau) durch Monopole und begrenzte durch den Zunftzwang (weiterhin) die Zahl der Gewerbetreibenden, mit den sogenannten „Staatsregalen“ unterhielt er Infrastruktureinrichtungen in eigener Verantwortung“.

Beim Zunftwesen handelte es sich freilich um eine deutlich ältere, sich seit dem 13. Jahrhundert entwickelnde Form staatlich verfasster Selbstorganisation der Wirtschaftstätigkeit. Sie verfügte über eine eigene Zunftgerichtsbarkeit, regelte die Arbeitszeiten und bemühte sich um die Qualität „zünftiger“ Leistungen und Produkte. Zünfte orientierten sich ferner an aristotelisch-scholastischen Vorstellungen vom „gerechten Preis“, der keineswegs zwingend der Marktpreis war. Ergänzt wurde diese Entwicklung durch strenge Ausbildungsvorschriften (Lehrlings- und Gesellenzeit, Meisterstück) und eine umfassende „Zuverlässigkeitsprüfung“ (Vermögensnachweis, guter Leumund). Nur Bürger konnten das Handwerk ausüben, das heißt, mit dem Meisterrecht musste auch das Bürgerrecht erworben werden. Das Zunftrecht diente also auch der Abschottung des Marktes nach außen. Erst die jüngsten Handwerksnovellen nahmen endgültig Abschied von solchen Vorstellungen und vollendeten die Öffnung für den europäischen Binnenmarkt (s. Rn 39, 125, 457 f).

b) Liberalismus und Gewerbefreiheit

Abgelöst wurden diese feudal-ständisch geprägten merkantilistischen Vorstellungen durch die bürgerliche ökonomische Liberalität. Der Liberalismus basierte auf einer strikten Dichotomie von Gesellschaft und Staat und führte zu den Reformen des 19. Jahrhunderts[25], insbesondere der Einführung der Gewerbefreiheit, als deren Gegenpol das Zunftwesen angesehen wurde. Der Idee der Freiheit von (staatlichem) Zwang entsprach im wirtschaftlichen Kontext das Prinzip des Laissez-faire. Die klassische Nationalökonomie (Adam Smith, David Ricardo) forderte das freie Spiel der Kräfte, das am besten in der Lage sei, die ökonomischen Probleme optimal zu lösen und bildete damit den Gegenpol zum merkantilistischen Ideal einer „allsorgenden bürokratischen Wirtschaftspolizei“[26]. Nach Smith lenkt in einer harmonischen, von der menschlichen Arbeitsteilung bestimmten Ordnung eine invisible hand die Individuen kraft ihrer natürlichen Eigeninteressen in die richtige Richtung. Der Staat sollte in wirtschaftlicher Hinsicht weitgehende Enthaltsamkeit üben, wirtschaftliche Ordnung sollte gerade durch Freiheit entstehen, nicht durch Recht. Rechtliche Konsequenz war die (einfachgesetzliche) Einführung der Gewerbefreiheit, die in dieser Phase weit effektiver war als die verfassungsrechtliche Garantie der Berufs- und Eigentumsfreiheit[27].

Gewerbefreiheit bedeutete zunächst Gewerbezugangsfreiheit als Gegenmodell zum Zunftwesen. Seit dem 15. Jahrhundert beschränkten die Zünfte als kartellartige Organisationen den Marktzutritt und verhinderten weitergehenden Wettbewerb, indem alle nicht einer Zunft angehörenden Handwerker als „Pfuscher“ verfolgt wurden. Nach dem Dreißigjährigen Krieg erwies sich das Zunftwesen ungeachtet seiner hehren Ziele allerdings eher als Hemmschuh für die weitere Entwicklung. Beispielhaft zeigte der Kampf gegen die Bandmühle die Rückständigkeit der Zünfte. Mit Hilfe dieser Maschine konnte eine ungelernte Arbeitskraft ebenso viel produzieren wie 16 gelernte Handwerker. 1676 forderten die für textiles Knüpf- und Flechtwerk zuständigen Posamentierzünfte des Deutschen Reichs das Verbot dieser Maschinen, das 1685 durch kaiserlichen Erlass ausgesprochen und 1719 erneuert wurde. Deshalb wanderte die fortschrittliche Technik nach Basel und ins Bergische Land ab. 1749 hob Friedrich der Große das Verbot der Bandmühle für Preußen mit folgender Begründung auf: „Wir halten es für einen dem gemeinen Wesen schädlichen Handwerksmissbrauch, diejenigen Mittel, die zur Erlangung eines wohlfeilen Preises der Ware gereichen, nicht zur Hand zu nehmen“. Entscheidende Fortschritte waren in den deutschen Ländern im Gefolge der Französischen Revolution zu verzeichnen[28]. Die Entwicklung begann in den französisch beherrschten Territorien bereits in den 90er Jahren des 18. Jahrhunderts. 1808 folgten das Königreich Westfalen und 1809 das Großherzogtum Berg. In Preußen, das nach der Niederlage gegen Frankreich im Tilsiter Frieden von 1807 auf über die Hälfte seines Territoriums verzichten musste, verfügte das Oktoberedikt zur Bauernbefreiung des gleichen Jahres die Gewerbefreiheit im Grundsatz, nachdem die Aufhebung einzelner Zünfte bereits 1806 begonnen hatte. Das Gewerbesteueredikt von 1810 (PrGS 1810, S. 79) band die Ausübung eines Gewerbes nur noch an den Erwerb eines Gewerbescheins, wurde allerdings umgehend um das Gewerbepolizeigesetz von 1811 ergänzt[29]. Mit der allgemeinen preußischen Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 (PrGS 1845, S. 41) wurde das Gewerberecht in Preußen vereinheitlicht und die Gewerbefreiheit für das gesamte Staatsgebiet eingeführt[30]. Andere Länder folgten, so etwa Sachsen, Baden, Württemberg und Bayern in den 60er-Jahren des 19. Jahrhunderts.

Die zentrale Rolle bei der Vereinheitlichung der Wirtschafts- und Sozialpolitik spielte der Norddeutsche Bund. Am 21. Juni 1869 schufen die Länder des Norddeutschen Bundes in Anlehnung an das preußische Vorbild aus dem Jahre 1845 eine einheitliche Gewerbeordnung. Sie wurde 1871/72 als Reichsgewerbeordnung für das Deutsche Reich übernommen und führte in allen Bundesstaaten die Gewerbefreiheit ein, die bis heute in § 1 GewO enthalten ist. Der Zunftzwang und die Abhängigkeit des Gewerbetreibenden von behördlicher Konzession wurden aufgehoben und es setzte sich im rechtsstaatlichen Denken des 19. Jahrhunderts die Beschränkung des (Gewerbe-)Polizeirechts auf die Abwehr von Gefahren durch. Die GewO wurde als „Sonderpolizeirecht“ die bis heute in ihren Grundlinien unveränderte[31] Basis des Wirtschaftsaufsichtsrechts[32]. Gleichzeitig löste sich die Rechtswissenschaft von der ökonomisch dominierten Verwaltungslehre (Polizeiwissenschaft). Dies markierte zugleich den Beginn des modernen Verwaltungsrechts[33].

Dennoch widmete sich der Staat weiterhin solchen Wirtschaftszweigen in besonderer Weise, die er als lebenswichtig für das Funktionieren von Staat und Gesellschaft erachtete. Anders als im Bereich des sogenannten „Regulierungsrechts“ (s. unten Rn 23, 495 ff) erbrachte der Staat allerdings die Leistungen in eigener Trägerschaft. Aus dem Modell der Staatsregale entwickelte sich das staatliche Monopol.

Dies galt nicht nur für die Verkehrsinfrastruktur (Straßen bzw Wasserstraßen), es passte sich dynamisch der technischen Entwicklung an. In Deutschland wurde neben den Eisenbahnen auch das Fernmeldewesen in staatlicher Trägerschaft errichtet. Das Fernmeldemonopol ging zurück auf § 1 des Gesetzes über das Telegraphenwesen des Deutschen Reiches[34], in dem das Fernmeldewesen seine erste grundlegende Kodifikation fand. Dort hieß es: „Das Recht, Telegraphenanlagen für die Vermittlung von Nachrichten zu errichten und zu betreiben, steht ausschließlich dem Reich zu. Unter Telegraphenanlagen sind die Fernsprechanlagen mit begriffen.“ Dieses Fernmeldemonopol wurde in § 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen (FAG) übernommen, das in der Bundesrepublik Deutschland zusammen mit dem Telegraphenwegegesetz (TWG) den traditionellen Rechtsrahmen für Telephonie und Telegraphie bildete. Auch Wasser und Elektrizität wurden in Deutschland dem Bürger als staatliche Leistungen zur Verfügung gestellt, diese freilich regelmäßig in kommunaler Trägerschaft. Dass sich der Staat auch heute dieser Aufgabe nicht völlig entziehen kann, folgt entweder aus konkreten Verfassungsaufträgen wie in Art. 87f GG für die Telekommunikation oder letztlich aus dem Sozialstaatsprinzip. Nach dem BVerfG ist „das Interesse an der Stromversorgung … heute so allgemein wie das Interesse am täglichen Brot“[35].

c) Vom Interventionismus zur sozialen Marktwirtschaft

Die Ausrichtung der Wirtschaft an den Ideen des Liberalismus ermöglichte zwar eine enorme Leistungssteigerung, sie führte aber auch – vor allem in Krisenzeiten – zu sozialen Problemen. Seit dem letzten Drittel des 19. Jahrhunderts spielte deswegen der sog. Interventionismus eine große Rolle. Auch darunter versteht man weniger eine wirtschaftswissenschaftliche Theorie als ein Bündel wirtschaftspolitischer Maßnahmen zur Beeinflussung volkswirtschaftlicher Globalgrößen (zB Beschäftigung, Einkommensverteilung, soziale Sicherung, Marktanteile, Strukturwandel). Anders als beim Dirigismus greift der Staat allerdings nur punktuell in den Wirtschaftsablauf ein[36]. Wichtigstes politisches Konzept in den Zwanzigerjahren des 20. Jahrhunderts war die Forderung nach Wirtschaftsdemokratie. Die Art. 151 ff WRV enthielten eine 15 Artikel umfassende „Regelung der Ordnung des Wirtschaftslebens“[37], die einen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Strömungen versuchte. In dieser Zeit entstand auch der Begriff des Wirtschaftsrechts als Konsequenz auf die veränderte Haltung gegenüber der staatlichen Einflussnahme auf die Wirtschaft.

Die Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg ist in Deutschland die Zeit der sozialen Marktwirtschaft[38]. Die Koordination der arbeitsteilig aufeinander bezogenen Wirtschaftssubjekte vollzieht sich nach den Regeln des Marktes. Vertragsfreiheit und Rechtsstaatlichkeit sind notwendige rechtliche Voraussetzungen, die Aufgabe der Rechtsordnung besteht aber auch in der Unterbindung des Missbrauchs von Marktmacht. Dementsprechend wird das öffentliche Wirtschaftsrecht auch unter dem GG von dem skizzierten Dualismus von staatlicher Intervention und wirtschaftlicher Freiheit geprägt. Besonders deutlich zeigt sich dies an denjenigen Bereichen des öffentlichen Wirtschaftsrechts, die sich als Folge der Privatisierung vormals staatlicher Leistungserbringung (s. Rn 23) entwickelten.

d) Die Schaffung eines europäischen Binnenmarktes

In seiner ersten Phase trug das Europarecht stark zu einer Liberalisierung des nationalen Wirtschaftsrechts bei, indem die nationalen wirtschaftsrechtlichen Vorschriften häufig als unverhältnismäßige Behinderung des Binnenmarktes eingestuft wurden[39]. Zunehmend gestaltete die EU aber auch aktiv ganze Sektoren um und öffnete sie für den Binnenmarkt. Erst unter dem Einfluss Brüsseler Vorgaben kam es zur Privatisierung vormals staatlicher Monopole im Bereich der Daseinsvorsorge, beginnend mit der Telekommunikation (s. Rn 498). Nicht immer wurde dies in Deutschland aber wahrgenommen. Die Liberalisierung der Kapitalmärkte und des Bankenwesens beispielsweise hatte in anderen Mitgliedstaaten erhebliche Auswirkungen; in Deutschland blieben die anfänglichen Entwicklungen zunächst praktisch unbemerkt, weil die ersten Richtlinien auf entsprechend freie Märkte trafen.

Auch die Vollendung des Binnenmarktes lässt sich nicht nur mit dem politischen Ziel der Einigung Europas, sondern ebenfalls mit gängigen ökonomischen Theorien und Vorstellungen begründen. Der Gedanke, dass das grenzüberschreitend arbeitsteilige Wirtschaften für alle Beteiligten wirtschaftlich vorteilhaft ist, geht bereits auf Adam Smith und David Ricardo zurück[40]. Gerade für den europäischen Kapitalmarkt haben aktuelle ökonomische Studien[41], die erheblichen Einfluss auf die Konzepte der Kommission haben, die Integration der nationalen Märkte als Wachstumsfaktor betont, nicht zuletzt als Voraussetzung für die Positionierung der europäischen Wirtschaft angesichts der Herausforderungen der Globalisierung. Bei näherer Betrachtung zeigt sich aber, dass auch die Auslegung von Marktfreiheiten und europäischem Wettbewerbsrecht stark von ökonomischen Vorstellungen geprägt ist, in denen sich letztlich das Ringen um den Ausgleich von wirtschaftlicher Freiheit des Einzelnen und staatlicher bzw europäischer Kontrolle wiederholt. Innovationsanreize lassen sich allerdings – auch nach Ansicht von Wirtschaftswissenschaftlern – nicht nur durch Regulierungsfreistellung, sondern durch zusätzliche, aber an ökonomischen Grundsätzen orientierte Regulierung schaffen. Beschränkt sich aber auch das Unionsrecht insgesamt nicht auf eine („reine“) Marktwirtschaft, so relativiert sich auch die Frage einer europarechtlichen Überformung der deutschen „Wirtschaftsverfassung“[42].

e) Die europäische Ordnung des Binnenmarktes

Seit den 1980er Jahren begann aber auf europäischer Ebene ein Prozess, der Liberalisierung durch die Beseitigung national unterschiedlicher Regulierung mit europäischer Harmonisierung von Standards verband, sobald etwa im Umweltbereich die entsprechenden europäischen Kompetenzen geschaffen waren. Erstmals zu einer politischen Langzeitstrategie wurde dies mit der sog. Lissabon-Strategie (2000-2010). Der Europäische Rat hatte sich 2000 in Lissabon das ehrgeizige Ziel gesetzt, Europa innerhalb eines Jahrzehnts zur wettbewerbsstärksten und dynamischsten Wirtschaftsregion der Welt zu machen[43]. Es folgte die Strategie Europa 2020, aus der zB mit der digitalen Agenda bindende Leitinitiativen abgeleitet, aber auch unter dem Eindruck der Finanzkrise die haushaltspolitische Überwachung der Mitgliedstaaten und Stabilitätsmechanismen implementiert wurden. Die Befugnis zu einer Koordination der Wirtschaftspolitik folgt aus Art. 5 AEUV[44]. Aus den Strategien werden aber auch sehr konkrete Regelungsaufträge abgeleitet. Das bürgerliche Recht und erst recht das IPR sind genauso europäisiertes Recht wie seit langem das öffentliche Wirtschaftsrecht. Der europäische Datenschutz erfasst auch das öffentliche Wirtschaftsrecht. Leitthemen der neuen Kommission sind Künstliche Intelligenz und Nachhaltigkeit.

3. Einflüsse von Wirtschaftswissenschaften und Rechtsvergleichung

Die Europäisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts und die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung mit der Globalisierung öffnete die juristische Diskussion für Einflüsse aus anderen Rechtsordnungen, vor allem auch dem US-amerikanischen Recht. Dies gilt seit langem im Kartell- und Finanzmarktrecht, wurde besonders augenscheinlich an der Entwicklung des Telekommunikationsrechts, gilt aber auch für die Diskussion um neue Steuerungsmodelle und die Ökonomisierung des Verwaltungsrechts[45].

Diese Entwicklung war kein Zufall. Die USA nahmen zum einen über die WTO[46], zum anderen aber auch direkt auf die europäische Normsetzung Einfluss. Im Ergebnis lassen deswegen das deutsche und das US-amerikanische Telekommunikationsrecht „Übereinstimmungen in einem Umfang erkennen, den man auf den ersten Blick wohl nicht erwartet hätte“[47]. Gerade in den USA ist die Diskussion um das „Regulierungsrecht“ aber eingebettet in das allgemeine Verwaltungsrecht, so dass nicht nur das Konzept der „independent regulatory agency“ die europäische Entwicklung beeinflusste. Vor allem aber steht das Verwaltungsrecht von Anfang an unter starkem allgemeinen Rechtfertigungsdruck, so dass praktisch alle Lehrbücher zum allgemeinen Verwaltungsrecht mit der Frage nach der Rechtfertigung staatlicher „regulation“ beginnen, genauso wie die Diskussion um das Regulierungsrecht in Deutschland. In der Sache wird die Diskussion dabei stark von wirtschaftstheoretischen Ansätzen geprägt. Am Beginn der neueren Entwicklung stand die Chicago School of Economics[48]. Diese ist gekennzeichnet durch ein Vertrauen in die – staatlicher Intervention grundsätzlich überlegenen – marktwirtschaftlichen Steuerungskräfte und prägte maßgeblich die Reaganomics, die wiederum auch die deutsche Deregulierungsdiskussion der 1980er und 1990er Jahre beeinflusste. Die damit beginnende Ausrichtung gerade auch des Verwaltungsrechts an ökonomischen Grundsätzen führte zum Entstehen von law and economics, der Hauptströmung des modernen US-amerikanischen Verwaltungsrechts, die mit der „ökonomischen Analyse des Rechts“ in Deutschland nur sehr bedingt zu vergleichen ist und sich in der Zwischenzeit durch die Einbeziehung sozialwissenschaftlicher Ansätze erheblich weiterentwickelt hat[49]. Aus dem homo oeconomicus wurde vor allem unter dem Einfluss der sog. Spieltheorie ein gerade nicht in allen Fällen rational handelnder und auf Effizienz bedachter Akteur. Vor allem aber muss man sich hüten, diese Bewegung auf eine „Ökonomisierung“ des Rechts oder gar einen „Terror der Ökonomie“[50] zu reduzieren. Im Kontext des Wirtschaftsrechts ist aber zu beachten, dass ungeachtet dieser vor allem deutschen Kritik der Einfluss der law and economics-Bewegung auf europäischer Ebene systemprägend ist[51].

Während die traditionelle Wohlfahrtsökonomik die Rechtfertigung staatlicher Eingriffe in den Markt insbesondere bei Monopolen bzw bei Oligopolen als Reaktion auf Marktversagen legitimierte[52], lieferte gerade die empirische Auseinandersetzung mit der staatlichen Verteilung von Frequenzen (dazu auch unten Rn 589 f) für Coase den Ausgangspunkt für seine Gegenthese. Effizienzprobleme entstünden nicht unbedingt aufgrund eines Versagens des Marktes, sondern auch aufgrund eines Versagens staatlicher Marktregulierung und der unzureichenden Ausgestaltung transaktionsfähiger Rechte (property rights). Das „Coase Theorem“[53] geht davon aus, dass die Betroffenen selbst durch Verhandlungen – sogar unabhängig von der Zuteilung der Eigentumsrechte – eine effiziente Lösung erzielen, wenn es keine Transaktionskosten gibt. Staatliche Eingriffe führen nach diesem Ansatz keinesfalls zu besseren, sondern häufig wegen ihres verengten Blickwinkels zu schlechteren Ergebnissen als der Markt[54]. Da aber auch das Verhandlungsmodell daran krankt, dass die Transaktionskosten nur im Modell als Null angenommen werden können, entwickelte sich vor allem in den letzten Jahren ein weniger kritisches, aber durchaus differenziertes Verhältnis zwischen Ökonomie und öffentlichem Wirtschaftsrecht[55]. Andererseits provoziert gerade die starke Betonung des Effizienzprinzips jedenfalls in der deutschen Diskussion[56] den Vorwurf einer „Staatsromantik der Technokratie“[57]. Von besonderer Bedeutung erwies sich schließlich der ökonomische Ansatz in solchen Bereichen, die man als „natürliche Monopole“ interpretieren kann, wo also ein einzelner Anbieter Leistungen billiger anbieten kann als der Wettbewerb (s. Rn 569 ff). Bereichert hat diese Bewegung aber auch den Kanon der Methoden für staatliche Verteilungsentscheidungen durch die Versteigerung (s. Rn 562 f)[58].

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung › II. Öffentliches Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrecht

II. Öffentliches Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrecht

1. Begriff und Gegenstand

Der Begriff des öffentlichen Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrechts ist nicht abschließend definiert. Kernstück und zugleich historische Grundlage des deutschen Wirtschaftsverwaltungsrechts ist die Gewerbeordnung (GewO). Wichtige Materien finden sich in Sondergesetzen (sog. Gewerbenebenrecht), von denen vor allem das Handwerks- und das Gaststättenrecht zum Prüfungsstoff im Wirtschaftsverwaltungsrecht gehören. Mit der Bezeichnung als „Öffentliches Wirtschaftsrecht“ wird einerseits die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass jenseits der verwaltungsrechtlichen auch verfassungs- und unionsrechtliche Fragestellungen einbezogen werden[59]. Andererseits kann dieser Begriff aber auch dafür stehen, dass der klassische („wirtschaftsverwaltungsrechtliche“) Kanon von Gewerbe-, Gaststätten- und Handwerksrecht um weitere Bereiche erweitert wird. Insoweit hat sich mittlerweile jedenfalls in der Lehrbuchliteratur zum öffentlichen Wirtschaftsrecht wieder ein weitgehend einheitlicher Fächerkanon herausgebildet. Neben die genannten, klassischen Gebiete traten das Recht der öffentlichen Unternehmen bzw das öffentliche Wettbewerbsrecht sowie das Vergaberecht als Rechtsgebiete, die sich mit der Teilnahme des Staates am Wirtschaftsleben als Anbieter bzw Nachfrager von Leistungen beschäftigen, das Subventions- und Beihilferecht als spezifische Form des Eingriffes in den Wirtschaftsverkehr und – dies freilich mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung – das sog. Regulierungsrecht, insbesondere das Telekommunikations- und/oder Energiewirtschaftsrecht.

Die Begrifflichkeiten, mittels derer man die komplexe Rechtsmaterie des öffentlichen Wirtschaftsrechts zu ordnen versucht, ist demgegenüber schillernd. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass die Begrifflichkeiten das jeweilige politische und ökonomische Vorverständnis reflektieren, zum anderen aber auch die Typisierung und Kategorisierung eines Rechtsgebietes leisten sollen, das sich angesichts seiner Heterogenität und Dynamik einer Typisierung zu entziehen scheint oder diese jedenfalls nur auf hohem Abstraktionsniveau ermöglicht. Umso vorsichtiger muss man sein, wenn aus Begriffsbildungen und Kategorisierungen praktische Folgerungen abgeleitet werden sollen. Besonders deutlich zeigt sich diese Problematik am Begriff der „Regulierung“ (s. unten Rn 23).

2. Wirtschaftsaufsicht und Wirtschaftsregulierung

Ein genauso zentraler wie umstrittener Begriff des öffentlichen Wirtschaftsrechts ist derjenige der Wirtschaftsaufsicht. Sucht man nach den zentralen Merkmalen der Wirtschaftsaufsicht[60], so handelt es sich um Verwaltungstätigkeit[61] zur Überwachung der für die selbstverantwortliche Teilnahme am privatrechtlichen Wirtschaftsverkehr geschaffenen Rechtsregeln. Außer von Gewerbeaufsicht spricht man insbesondere von Banken-, Versicherungs- und Kapitalmarktaufsicht, s. § 2 FinDAG. Schon diese Bereiche zeigen, dass der Begriff keineswegs homogen verwandt wird und damit offen genug ist, um als formaler Oberbegriff für verschiedene, aber eben nicht überzeugend voneinander abgrenzbare Erscheinungsformen staatlicher Einflussnahme auf die Wirtschaft zu fungieren, der auch die vermeintlich modernen Erscheinungsformen umfasst.

Soweit man sich in der Literatur gegen den Aufsichtsbegriff ausspricht und diesen vor allem durch den Begriff der Wirtschaftsüberwachung ersetzt, so will man auf die Unterscheidung von der dem Innenbereich des Staates zuzuordnenden Rechts- und Fachaufsicht hinweisen[62] oder aber sich von der Tradition des wohlfahrtsstaatlichen Etatismus, aus dem der Aufsichtsbegriff stammt, abgrenzen[63]. In der Sache ist mit einem solchen Austausch der Begrifflichkeiten allerdings nicht viel gewonnen. Der Begriff der Wirtschaftslenkung indiziert mit deutlich unterschiedlichen Schwerpunkten eine stärker intervenistische oder aktiv gestaltende Einflussnahme wie man sie etwa im Energiewirtschaftsrecht, Telekommunikationsrecht, aber auch im Recht der Banken- und Versicherungsaufsicht findet[64]. Eine solche Abgrenzung ist aber weder trennscharf möglich noch lassen sich die beispielhaft genannten Teilbereiche einheitlich klassifizieren, stehen doch klassisch aufsichtsrechtliche und lenkende Erscheinungsformen häufig innerhalb eines Rechtsgebietes nebeneinander. Zum Teil bezieht sich der Begriff aber auch auf den Zusammenhang mit dem allgemeinen Verwaltungsrecht, wenn beispielsweise gefordert wird, die klassische Ordnungs- und Leistungsverwaltung um einen dritten Typus der „lenkenden“ oder „vermittelnden Verwaltung“ zu ergänzen[65]. Insoweit interpretiert man Regulierungsrecht als „moderne Form indirekter staatlicher Steuerung“[66], obwohl viele Varianten von Regulierung mit sehr direkten (und intensiven) staatlichen Eingriffen verbunden sind.

Neben diese Aufsichtsfunktion tritt klassischerweise die Aufgabe der Daseinsvorsorge (s. dazu und den „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ unten Rn 735 ff), die traditionell jedenfalls in Deutschland (und den meisten europäischen Staaten) vor allem durch staatliche Monopole erbracht wurde[67]. Insoweit vollzog sich – besonders deutlich im Telekommunikationsrecht – ein Paradigmenwechsel. Infolge der Privatisierung der staatlichen Monopole wurde die staatliche Leistungserbringung ersetzt durch eine besondere, verfassungsrechtlich verankerte Gewährleistungs- oder Infrastrukturverantwortung des Staates[68]. Gleichzeitig wurde der Staat vom Leistungserbringer zur Regulierungsinstanz[69], im öffentlichen Wirtschaftsrecht tauchte der Begriff des Regulierungsrechts[70] auf. Für die klassische ökonomische Theorie umfasst Regulierung alle hoheitlichen Eingriffe in die Gewerbe- und Vertragsfreiheit, die nicht allein der Durchsetzung allgemein gültiger Spielregeln gelten[71]. Im juristischen Kontext tauchte der Regelungsbegriff in Deutschland erstmals im Telekommunikationsrecht auf und wurde damit zu einem in seiner Bedeutung freilich häufig überschätzten Rechtsbegriff[72]. Regulierung im Rechtssinn lässt sich als Verhaltenssteuerung von Wirtschaftssubjekten durch hoheitliche Ge- und Verbote – normativ oder im Einzelfall – insbesondere zur Sicherung von Gemeinwohlerfordernissen – des unverfälschten und funktionsfähigen Wettbewerbs sowie angemessener Leistungsbedingungen – verstehen[73]. Das Regulierungs(verwaltungs)recht ist jedenfalls Bestandteil des öffentlichen Wirtschaftsrechts bzw Wirtschaftsverwaltungsrechts. Zu klären bleibt das Verhältnis zu dem oben als formalem Oberbegriff definierten Terminus der Wirtschaftsaufsicht. Teilweise sieht man in der Regulierung eine Form der eher indirekten Steuerung[74] oder ein Mittel zur Erreichung gesetzlich vorgegebener Zwecksetzungen[75], typischerweise der Beeinflussung der Marktstruktur sowie des Verhaltens der Wettbewerber am Markt[76]. Selbst wenn es solche Unterschiede gibt, machen sie den Begriff des Regulierungsrechts nicht zu einem Systembegriff. Seine primäre Aufgabe besteht in der staatlichen Aufsicht über die privaten Leistungserbringer. Regulierungsrecht ist damit eine Erscheinungsform des Wirtschaftsaufsichtsrechts[77].

Wirtschaftsregulierung in diesem Sinne überschneidet sich mit dem Begriff der Wirtschaftslenkung[78], soll sich aber insbesondere dadurch auszeichnen, dass „neuartige Aufgaben der Regulierung … mit zum Teil neuartigen“[79] und vor allem marktkonformen[80] Instrumenten bewältigt werden. Andererseits sei „der Begriff der Regulierung wie dessen Stellung im System des allgemeinen Verwaltungsrechts alles andere als klar“[81] bzw eine abschließende Definition nicht möglich[82]. Die weit verbreitete Charakterisierung als Privatisierungsfolgenrecht[83] war allenfalls für das deutsche Telekommunikationsrecht zutreffend, da es sich erst nach dem Abbau des staatlichen Monopols entwickelt hat. Diese Entwicklung fand aber etwa im Bereich der Energiewirtschaft so nie statt, so dass Regulierungsrecht keinesfalls notwendigerweise die Folge einer Privatisierung sein muss[84]. Erst recht ist es kein Übergangsrecht, das sich mit dem Herstellen von Wettbewerb sozusagen selbst überflüssig macht. Ganz im Gegenteil, je besser Wettbewerb funktioniert oder erkennbar wird, dass er – wie im Energiewirtschaftsrecht – ohne staatlichen Eingriff gerade nicht funktioniert, desto mehr treten die „klassischen“ Funktionen der Wirtschaftsaufsicht in den Vordergrund[85]. Auch die Charakterisierung als sektorspezifisches Wettbewerbs- bzw Kartellrecht greift zu kurz, da trotz teilweise gleicher Ziele (Schaffung von Wettbewerb) das Instrumentarium erheblich divergiert[86]: Auf kartellrechtlicher Grundlage können Markteingriffe außer in der Fusionskontrolle nur nachträglich und bei nachgewiesenen Verstößen gegen bestimmte Verhaltenspflichten erfolgen, während das Wirtschaftsverwaltungsrecht primär der präventiven Kontrolle dient. Damit handelt es sich letztlich nicht so sehr um einen klar konturierten Rechtsbegriff als aus Sicht der modernen Verwaltungsrechtswissenschaft um einen „Kompass für die dogmatische Systembildung und Analyse“[87]. Aus historischem Blickwinkel zeigen sich erstaunliche Parallelen zur Entwicklung Anfang des 20. Jahrhunderts. Zwar systematisierend, aber eben außerhalb des herkömmlichen Systems der Unterscheidung von öffentlichem und Zivilrecht entwickelte Lehmann sein „Industrierecht“, was verschiedenartige Rechtsmaterien unter diesem Oberbegriff zusammenfasst. Die meisten Zeitgenossen sahen es jedoch als temporäres und (als Antwort auf die Industrialisierung) zeitbedingtes Phänomen[88] an. Staatliche Eingriffe in die Wirtschaft konzentrierten sich aber von Anfang an auf die hier unter dem Begriff des Regulierungsrechts zusammengefassten Materien. Auch die Deutung des Regulierungsrechts als „Instrument politisch-gestaltender Wirtschaftslenkung“[89] wiederholt allerdings nur die genauso wenig ergiebige kartellrechtliche Diskussion der 1960er-Jahre[90] und letztlich die Diskussion um die „Wirtschaftsverfassung des GG“ (s. bereits Rn 3 ff).

Für die Rechtsdogmatik blieb die Diskussion um ein einheitliches Regulierungsrecht eher unergiebig. Die von Masing auf dem 66. DJT erhobene Forderung nach einem Netzregulierungsgesetz des Bundes stieß auf Ablehnung[91]. Umso dringlicher ist daher die genuine Aufgabe der Rechtswissenschaft, gemeinsame Strukturen dieser sektorenspezifischen Regulierung herauszuarbeiten und in das System von Wirtschaftsaufsichts- und allgemeinem Verwaltungsrecht zu integrieren, ohne die bereichsspezifischen Besonderheiten zu ignorieren. Die Wurzeln der aktuellen Regulierungsdiskussion liegen im US-amerikanischen Verwaltungsrecht[92] und dem dortigen, vor allem in den 1960er Jahren entwickelten Konzept der „regulated industries“, das zunächst das Telekommunikationsrecht beeinflusste[93]. Von dort stammt insbesondere das für das europäisierte Regulierungsrecht typische[94] Grundmodell der unabhängigen Regulierungsbehörde (independent agency)[95]. Gerade die Rechtsvergleichung kann helfen, den „Mythos Regulierungsrecht“ zu entzaubern[96]. Nach amerikanischem Verständnis bedeutet regulation schlichtweg Regelung, ist also nicht mit der (vermeintlichen) Dichotomie von Regelung und Regulierung verbunden, wie sie im deutschen Verständnis teilweise behauptet wird[97]. Die weitreichende Autonomie der Verwaltungsbehörden genauso wie die besondere Betonung des Verwaltungsverfahrens sind kein Spezifikum der „regulated industries“, sondern Grundentscheidungen des amerikanischen (allgemeinen) Verwaltungsrechts, als dessen Referenzgebiet insbesondere das Telekommunikationsrecht denn auch verstanden wird[98].

Gleichwohl herrscht weitgehend Einigkeit über den Gegenstand des Regulierungsrechts. Zusammengefasst werden unter diesem Begriff mindestens die Bereiche, für die die Bundesnetzagentur zuständig ist, dh neben dem Telekommunikationsrecht, an dem man den juristischen Begriff des Regulierungsrechts zunächst zu entwickeln versuchte, auch das Energiewirtschafts- und das Eisenbahn- und Postrecht[99]. Aus diesem Blickwinkel scheint naheliegend, von Netzregulierung zu sprechen[100]. Zunehmend wird aber dieses Verständnis als zu eng erachtet. Aus ökonomischer Sicht, aber auch von denjenigen Autoren, die von Wirtschaftslenkung sprechen, wird die Aufsicht über Finanzdienstleistungen einbezogen[101]; auch das Börsenrecht spricht seit 2007 vom „regulierten Markt“. Angesichts der Lissabon-Strategie (s. bereits Rn 17) ist es daher auch kein Zufall, dass es sich gleichermaßen um die zentralen Bereiche des europäisierten Wirtschaftsrechts handelt. Was die wirkliche Bedeutung eines Regulierungsrechts ausmacht, wird sich nicht am Begriff, sondern erst anhand der Strukturen ermitteln lassen (s. näher Rn 495 ff).

Die Regelungsmuster lassen die gewerberechtlichen Wurzeln erkennen, auch die eingesetzten Handlungsformen sind nicht neu, gilt doch als typisches Instrument des Regulierungsrechts insbesondere der Verwaltungsakt. Allerdings macht das Regulierungsrecht deutlich, dass die Intensität der Wirtschaftsaufsicht bzw -überwachung variiert. Sie reicht von der mehr punktuellen gewerberechtlichen Überwachung bis hin zur Ausbildung von „Dauerrechtsverhältnissen“, etwa in der Kapitalmarktaufsicht, von der bloßen Pflicht zur Anzeige eines Gewerbes bis zu unterschiedlichen Formen der Genehmigungspflicht, von einer Zuverlässigkeitsprüfung (s. zum Grundmodell der GewO Rn 250 ff) bis hin zu Sachkunde- und Solvabilitätsnachweisen (s. Rn 123, 263, 305). Aus diesem Blickwinkel könnte man die eher punktuelle Wirtschaftsüberwachung und die intensivere, dauerhaft angelegte Regulierungsüberwachung zu unterscheiden versuchen[102] bzw von Wirtschaftsaufsicht mit zusätzlichem Gestaltungsauftrag[103] sprechen. Bei näherer Hinsicht zeigt sich jedoch, dass selbst innerhalb der regulierten Bereiche – insbesondere im Bereich der Regulierung des Marktzutritts – unterschiedlich intensive Formen der Wirtschaftsaufsicht nebeneinander bestehen (s. unten Rn 510, 531 ff). Andererseits gleichen sich die eingesetzten Instrumente, die sich allerdings weitgehend am Vorbild der GewO als dem Grundmodell staatlicher Wirtschaftsaufsicht orientieren[104].

Insgesamt lassen sich drei Stufen der Wirtschaftsaufsicht unterscheiden. Die intensivste Form findet sich dort, wo – wie besonders deutlich im Kapitalmarkt- und Versicherungsaufsichtsrecht, aber auch im Energie- und Telekommunikationsrecht – die Geschäftstätigkeit im Einzelnen behördlich überwacht und bestimmender Einfluss auf die Geschäftsorganisation genommen wird, was nach der hier vertretenen Auffassung den zentralen Aspekt des sog. Regulierungsrechts darstellt. Auf der mittleren Stufe stehen die „geregelten Berufe“ wie das Handwerk, aber beispielsweise auch die Freien Berufe, bei denen allerdings auch die Möglichkeit einer Selbstregulierung durch Kammern im Zentrum steht. Die geringste Regelungsdichte findet sich im allgemeinen Gewerberecht, wo sich die Überwachung des nicht genehmigungspflichtigen Gewerbes auf nachträgliche Maßnahmen für den Fall der Unzuverlässigkeit beschränkt (s. Rn 250 ff, 280 ff). An dieser Trias orientiert sich auch das unionale Regelungsregime: Im Bereich der ersten, regelungsintensivsten Stufe erfolgte eine Sachrechtsangleichung auf der Grundlage von Richtlinien, auf der mittleren Ebene favorisiert das Europarecht das Modell der gegenseitigen Anerkennung, (nur) auf der untersten Stufe gilt im Interesse des Binnenmarkts weitgehend das Herkunftslandprinzip ohne Rechtsvereinheitlichung[105].

3. Wirtschaftslenkung und Marktteilnahme

Staatliche Marktteilnahme wird traditionell als Ausfluss der Daseinsvorsorge[106] verstanden. Diese motiviert sich weniger aus der Gewinnerzielungsabsicht als aus dem Bestreben, bestimmte Leistungen „allen Bürgern gleichmäßig und zu gleichen, billigen Bedingungen zuteil werden“ zu lassen[107]. Der Übergang zur fiskalischen Tätigkeit ist freilich eher fließend[108]. Die Teilnahme öffentlicher Unternehmen am Wirtschaftsverkehr (§ 8) unterliegt bestimmten Schranken, insbesondere des Haushalts- und kommunalen Wirtschaftsrechts (s. Rn 702 ff), deren gerichtliche Kontrolle freilich eher rudimentär geblieben ist. Der zentrale Stellenwert von Daseinsvorsorge auch im Unionsrecht wird deutlich (Art. 14 AEUV). Danach sind Union und Mitgliedstaaten zur Gewährleistung funktionierender Grundstrukturen der Daseinsvorsorge verpflichtet[109]. Dieser Bereich betrifft vor allem „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ (s. dazu Rn 735 ff), „die in den Augen des Staates auch dann erbracht werden müssen, wenn der Markt unter Umständen nicht genügend Anreize dafür gibt“[110], also Konstellationen außerökonomischen Marktversagens[111]. Allerdings müssen solche Dienstleistungen gerade nicht zwangsläufig vom Staat erbracht werden. Damit verschiebt sich die Abgrenzung zur Wirtschaftsaufsicht, nachdem infolge der Privatisierung beispielsweise der Telekommunikation aus staatlicher Leistungserbringung eine Gewährleistungsverantwortung (s. Rn 23) und Wirtschaftsaufsicht wurde[112].

Gleichzeitig erweisen sich staatliche Leistungen durchaus als Eingriff „in den Wettbewerb“ oder werden sogar bewusst als Lenkungsmittel eingesetzt werden. Dies gilt für Subventionen (§ 9), öffentliche Aufträge (§ 10). Als derartige „janusköpfige“ Materien lassen sich das Subventionsrecht aber beispielsweise auch das Recht der Auftragsvergabe verstehen, das außer seinem Hauptzweck des „günstigen Einkaufs“ für den Staat zunehmend dem Schutz von Wirtschaftsteilnehmern[113] dient und sich unter bestimmten Voraussetzungen auch zur Durchführung von Sekundärzwecken, etwa der Mittelstandsförderung, einsetzen lässt (s. dazu ausf Rn 1071 ff). Dadurch formt es einen wichtigen Teilbereich des privatrechtsförmigen Handelns um und ergänzt gleichzeitig das Spektrum der klassischen Verwaltungsverfahren[114].

4. Öffentliches und privates Wirtschaftsrecht als komplimentäre Rechtsdurchsetzungsregime

Das öffentliche Wirtschaftsrecht steht – jedenfalls auf der Grundlage der spezifisch deutschen Differenzierung von Zivil- und Öffentlichem Recht – selbstständig neben dem privaten Wirtschaftsrecht. Wenn deswegen auch in der juristischen Ausbildung „Wirtschaftsrecht“ kein einheitliches Prüfungsfach mehr ist, bedeutet dies deswegen keinen Rückfall „hinter den Stand am Anfang der Weimarer“ Zeit[115], sondern ist Ausdruck einer Arbeitsteilung, die im deutschen Recht über den Rechtsweg entscheidet, aber vor allem dadurch begründet ist, dass das öffentliche Recht über eigene Organisations- und Handlungsformen verfügt und insbesondere mit den Grundrechten auch verfassungsrechtlichen Bindungen unterliegt, die für Private nicht in der gleichen Weise gelten. Zur Abgrenzung von öffentlichem und privatem Wirtschaftsrecht kann die sog. modifizierte Subjektstheorie herangezogen werden. Danach kommt es darauf an, ob die anzuwendenden Normen den Staat einseitig berechtigen oder verpflichten[116]. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Behörden zur Überwachung der Einhaltung der Normen und deren Durchsetzung eingesetzt sind.

Die jedenfalls für das deutsche Recht dogmatisch bedeutsame Trennung zwischen privatem und öffentlichem Wirtschaftsrecht wird in einzelnen Gesetzen verwischt. So enthalten vor allem die kapitalmarktrechtlichen Gesetze sowohl öffentlichrechtliche wie zivilrechtliche Vorschriften[117]; ebenfalls zivilrechtlich sind die Verbraucherschutzvorschriften des TKG. Strukturbildend und entscheidend für die Qualifikation des Telekommunikationsrechts als öffentliches Recht sind die staatlichen Aufsichtsbehörden und ihr – öffentlichrechtliches – Handlungsinstrumentarium. Geschuldet ist diese zunehmende Verzahnung dem europäischen Konzept, das zwischen „Rechtssetzung“, der Begründung von Verhaltenspflichten durch Gesetz und Behörden, und der „Rechtsdurchsetzung“ differenziert, als Durchsetzungsmechanismen aber neben dem öffentlichen Recht auch das Zivil- und nicht zuletzt das Ordnungswidrigkeiten- und Strafrecht heranzieht. Ausprägung eines „private enforcement“ sind aber auch die Verbandsklagebefugnisse[118] und die voraussetzungslosen Informationsansprüche in den Informationsfreiheitsgesetzen und ihren bereichsspezifischen Parallelvorschriften (zum Verbraucherinformations- und Lebensmittelrecht Rn 131).

Die Bedeutung des öffentlichen Rechts nimmt dabei stetig zu. Gerade wenn man sich die regulierten Wirtschaftszweige in ihrer Gesamtheit betrachtet, lässt sich ein häufig als „Re-Regulierung“ bezeichnetes Phänomen beobachten: Das Vertrauen in die Selbstregulierung des Marktes ist ein allenfalls temporäres. Ein plastisches Beispiel liefert die Netzregulierung: Sofern nicht – wie im Telekommunikationsrecht – von Anfang an eine staatliche Regulierungsbehörde eingeschaltet wird, erfolgt dieser Schritt jedenfalls aufgrund der Erfahrungen mit kooperativen Strukturen und kartellrechtlicher Kontrolle (s. zum Energiewirtschaftsrecht Rn 498). Dabei ist Regulierungsrecht auch, „aber doch nicht nur eine Rückkehr zur Gefahrenabwehr und dem alten Modell der Gewerbeordnung“[119].

Diese im öffentlichrechtlichen Schrifttum wohl einhellige Qualifikation des Regulierungsrechts als Teil des öffentlichen Wirtschaftsrechts wird von den Wettbewerbsrechtlern nicht uneingeschränkt geteilt. So werden von Säcker[120] die „privatrechtlichen Grundlagen der Netzinfrastrukturregulierung“ betont, ohne dass allerdings aus diesem Ansatz Konsequenzen gezogen werden: An der Dominanz öffentlicher Strukturen scheitert letztlich auch der Versuch einen „Allgemeinen Teil des Besonderen Wirtschaftsrechts“ zu entwickeln und diesen dem allgemeinen Wirtschaftsrecht gegenüber zu stellen[121]. Zumindest missverständlich war die Bezeichnung der telekommunikationsrechtlichen Vorschriften als „sektorspezifische Regelungen als Ergänzung zum allgemeinen Wettbewerbsrecht“[122].

Zu einer Verzahnung zwischen dem öffentlichen und privaten Wirtschaftsrecht kommt es nicht nur dort, wo an die Verletzung von Verhaltenspflichten (auch) zivilrechtliche Schadensersatzansprüche geknüpft werden, sondern insbesondere auch dadurch, dass der Verstoß eines Privaten gegen öffentlichrechtliche Vorschriften zugleich einen Verstoß gegen das UWG darstellen kann; für die Klage eines Konkurrenten, der sich darauf beruft, dass ein (privater) Wirtschaftsteilnehmer öffentlichrechtliche Vorschriften verletzt hat, sind daher die Zivilgerichte zuständig, die vorfrageweise auch über öffentlichrechtliche Fragen entscheiden. Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit nicht nur das erwerbswirtschaftliche (dazu Rn 711), sondern auch öffentlichrechtliches Handeln von Hoheitsträgern Anknüpfungspunkt für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche sein kann[123]; praktisch relevant wurde dies insbesondere bei Verstößen gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV[124]. Anknüpfungspunkt ist in beiden Fällen § 3a UWG, der den „Vorsprung durch Rechtsbruch“ unter den dortigen Voraussetzungen als Wettbewerbsverstoß qualifiziert. Konsequenz aus der Anwendung des UWG sind nicht nur die Ansprüche des Wettbewerbers auf Beseitigung, Unterlassung und Schadensersatz, sondern auch die Rechtsdurchsetzung mittels der Verbandsklage (§ 8 Abs. 3 Nr 2–4 UWG).

Aus dieser Reglung in § 3a UWG, aber auch dem Telos des UWG folgt, dass ein Normverstoß nur dann wettbewerbsrechtlich als unlauter zu qualifizieren ist, wenn die Vorschrift zumindest auch zur Regelung des Marktverhaltens dient und so gleiche Voraussetzungen für die Wettbewerber schaffen soll. Dies ist hinsichtlich Privater anerkannt für die Bestimmungen des Jugendschutzes[125], des Ladenschlusses[126] und des Nichtraucherschutzes, aber auch produktbezogene Vorschriften, zB Versandhandelsverbote[127] und Werbeverbote (zB §§ 19 ff TabakerzG, §§ 3 ff HWG), aber auch die berufsrechtlichen Werbebeschränkungen[128]. Ein „Vorsprung durch Rechtsbruch“ kann aber auch in einem Verstoß des Privaten gegen wirtschaftsverwaltungsrechtliche Erlaubnispflichten (dazu Rn 32) sowie in Vergaberechtsverstößen liegen[129]. Allerdings bietet hier ein Vorgehen gegen den öffentlichen Auftraggeber in der Regel effektiveren Rechtsschutz, da auf diese Weise nicht nur das wettbewerbswidrige Handeln des Konkurrenten, sondern die Zuschlagserteilung verhindert werden kann[130].

In Fall 2 (Rn 2)[131] könnte K vor den Zivilgerichten einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr 1 UWG iVm § 1 Abs. 1 HwO auf Unterlassung der Ausübung handwerklicher Tätigkeiten geltend machen. Nach § 3a UWG setzt dies voraus, dass die öffentlichrechtlichen Vorschriften der HwO nicht nur als Marktzutrittsregelungen, sondern auch als wettbewerbsbezogene Marktverhaltensregeln gedeutet werden können, was die Rechtsprechung bejaht[132]. Die Vorschriften der HwO stellten Qualifikationsanforderungen an den Unternehmer und dienten jedenfalls auch dazu, die Interessen der Abnehmer von Handwerksleistungen zu schützen (vgl zum Paradigmenwechsel der Neuregelung Rn 457 f); entsprechendes wird angenommen hinsichtlich der Erlaubnispflichten nach der GewO[133] oder dem sonstigen Wirtschaftsrecht[134]. Allerdings sehen sich die Zivilgerichte nicht an die Auslegung der öffentlichrechtlichen Vorschriften durch die Verwaltungsgerichte gebunden. Auch das Unterlassen der Werbung könnte auf das UWG gestützt werden. Wer mit Leistungen wirbt, die Handwerksbetrieben vorbehalten sind, selbst aber nicht in die Handwerksrolle eingetragen ist, handelt außerdem unlauter iSd §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr 3 UWG[135]. Den irreführenden Charakter seiner Werbung wird man nur dann annehmen können, wenn die Voraussetzungen einer Eintragung in die Handwerksrolle nicht vorliegen[136]. Ebenso wird man nicht von einem Verstoß ausgehen können, wenn die zuständigen Stellen bzw auch der Bund-Länder-Ausschuss Gewerberecht in ihrer Auslegung divergieren[137].

Vorschriften des öffentlichen Wirtschaftsrechts können auch Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB darstellen. Dazu gehören nicht nur gesetzliche Vorschriften, sondern auch die Satzungen von berufsständischen Kammern (vgl Rn 206)[138]. Daher sind Verträge zur Umgehung öffentlichrechtlicher Erlaubnispflichten grundsätzlich nichtig[139]. Trifft das Verbot allerdings nur einen Vertragspartner, wie es bei gewerberechtlichen Erlaubnispflichten der Fall ist, so folgt aus der Verletzung einseitiger Verbote nur dann die Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Zweck des Gesetzes anders nicht zu erreichen ist und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann. Im Ergebnis wird die Nichtigkeitsfolge daher häufig verneint (vgl zB § 15 Abs. 5 KWG), soweit sie nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt ist. Von der Qualifikation als Verbotsgesetz zu unterscheiden ist die Frage nach dem Charakter als Schutzgesetz iSv § 823 Abs. 2 BGB[140]. § 134 BGB soll einen bestimmten rechtsgeschäftlichen Erfolg wegen des „Wie“ des Zustandekommens des Inhalts des Rechtsgeschäfts verhindern, § 823 Abs. 2 BGB dient dem Individualrechtsschutz.

Bei der Eintragung in die Handwerksrolle in Fall 2 (Rn 2) hielt der BGH die öffentlichrechtlichen Möglichkeiten des Einschreitens für ausreichend[141], so dass die fehlende Eintragung in die Handwerksrolle die Wirksamkeit der mit Kunden eingegangenen Verträge nicht beeinträchtigt. Allerdings ist auch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz Verbotsgesetz[142], so dass sich daraus eine Nichtigkeit des Vertrages ergeben kann. Bei den Erlaubnispflichten für das Reisegewerbes hielt der BGH die zivilrechtlichen Widerrufsmöglichkeiten bei Haustürgeschäften als ausreichend[143]. Kontrovers und teilweise differenziert werden die Konsequenzen des Fehlens einer Bankerlaubnis nach § 32 KWG beurteilt[144]. Der Verstoß gegen Anordnungen der BaFin führt dagegen nicht zur Nichtigkeit entsprechender anordnungswidrig abgeschlossener Verträge[145].

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung › III. Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts

III. Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts

1. Das öffentliche Wirtschaftsrecht als Motor einer Verwaltungsrechtsmodernisierung

Das Wirtschaftsverwaltungsrecht lässt sich in mehrfacher Hinsicht als „Referenzgebiet“ für das allgemeine Verwaltungsrecht und das Verfassungsrecht bezeichnen. Reformentwicklungen beginnen immer häufiger nicht mehr im Umwelt-, sondern im Wirtschaftsverwaltungsrecht. Dies zeigt sich an der Diskussion um Privatisierung und Deregulierung, um neue Formen der Kooperation von Staat und Privaten und vor allem am Einsatz von Marktinstrumenten als Ausdruck einer „Ökonomisierung“ des Verwaltungsrechts[146]. Privatisierung darf also gerade nicht mit einem Abschied vom (Wirtschafts-)Verwaltungsrecht gleichgesetzt werden. Ganz im Gegenteil werden gerade durch die Privatisierung dem Wirtschaftsverwaltungsrecht neue, praktisch bedeutsame und auch aus anwaltlicher Sicht interessante Bereiche erschlossen.

Die Entstehung des Telekommunikationsrechts steht für den wohl wirtschaftlich bedeutsamsten Fall eines Abbaus staatlicher Monopole bzw ihrer Überführung in einen privaten, aber eben staatlich beaufsichtigten Markt (s. Rn 23). Genauso anerkannt ist seine Bedeutung für die verwaltungsrechtliche Systembildung[147]. Aber auch über das Telekommunikations- bzw „Regulierungsrecht“ hinaus stellt das öffentliche Wirtschaftsrecht das allgemeine Verwaltungsrecht vor neue dogmatische Herausforderungen. Dies gilt für die Public Private Partnership (s. Rn 621 ff) genauso wie für die rechtlichen Anforderungen an staatliche Allokationsentscheidungen, für die die Versteigerung von Frequenzen nur das prominenteste und keinesfalls genuin „telekommunikationsrechtliche“ Beispiel darstellt (s. unten Rn 554 ff). Dieser Einsatz von Marktmechanismen für staatlich gelenkte Verteilungsentscheidungen findet im Emissionshandel eine konsequente Fortsetzung. Insoweit muss auch das Verwaltungsverfahrensrecht auf die neuen Kooperations- und Handlungsformen reagieren, nicht zuletzt zur Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen „Grundrechtsschutzes durch Verfahren“[148].

Selbst „klassische“ Materien des öffentlichen Wirtschaftsrechts sehen sich gezwungen, auf technische Veränderungen zu reagieren. Die Verbreitung des Internet verschärft viele traditionelle Probleme bis hinein in den Bereich des Datenschutzes. Die Gewerbetätigkeit mittels Internet, der „Electronic Commerce“, wirft nicht nur die Frage nach der Anwendung wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Normen zB auf Internetversteigerungen, Internetglücksspiel etc. auf[149], sondern erweist sich zunehmend als dogmatische Herausforderung für das traditionell vom territorialen Denken geprägte öffentliche Recht. So bedarf es der Begründung, warum eine niederländische Internetapotheke an die deutschen Vorschriften über den Arzneimittelhandel gebunden sein soll. Diese Fragen setzen sich fort im Bereich der internationalen Wirtschaftsaufsicht, wo sich im Kapitalmarktrecht unter dem Einfluss des Europarechts ein „transnationales Verwaltungsrecht“ entwickelt hat (s. Rn 500) und sich insbesondere im Telekommunikationsrecht Strukturen eines Kooperationsverwaltungsrechts herausbilden (s. Rn 182). Neben dem Umweltrecht ist damit das öffentliche Wirtschaftsrecht auch das wichtigste Referenzgebiet für die Europäisierung des Verwaltungsrechts. Es illustriert ferner die zunehmende Bedeutung der Rechtsvergleichung (s. Rn 18).

2. Das allgemeine Verwaltungsrecht als Schlüssel zur Strukturierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

Der Einfluss des Wirtschaftsrechts auf das allgemeine Verwaltungsrecht ist allerdings keineswegs eine Einbahnstraße. So können die Strukturen des allgemeinen Verwaltungsrechts auch umgekehrt herangezogen werden, um neue rechtliche Herausforderungen auf dem Gebiet des öffentlichen Wirtschaftsrechts zu bewältigen. Dies gilt nicht nur für die Grundsätze des Verwaltungsverfahrens, sondern vor allem für die verwaltungsrechtliche Handlungsformenlehre, die gerade auch im öffentlichen Wirtschaftsrecht den Rahmen für die rechtliche Beurteilung eines Sachverhalts abgibt[150].

Diese ordnungsstiftende Funktion greift weit über das traditionelle Wirtschaftsverwaltungsrecht und das sog. Regulierungsrecht (s. Rn 23 ff) hinaus. Die materielle Publifizierung[151] erfasst nicht nur die traditionell dem fiskalischen Handeln zugeordnete Auftragsvergabe[152], sondern auch das Kartellrecht, dessen (partielle) Zugehörigkeit zum öffentlichen Recht dadurch stärker ins Bewusstsein tritt[153].

Anmerkungen

[1]

Maurer, AVerwR, § 2 Rn 2.

[2]

Zur „konstitutionellen Homogenität von Staatsverfassung und Wirtschaftsverfassung“ s. Karpen, Jura 1985, 188, 189 f; Schmidt-Preuß, DVBl 1993, 236, 240.

[3]

S. auch Papier, FS Selmer (2004), 459 ff.

[4]

Dieser These liegt ein formaler Verfassungsbegriff zugrunde (in Deutschland GG und ungeschriebenes Verfassungsrecht, für die EU das primäre Unionsrecht), s. zum Unionsrecht auch Ruthig, in: Beckmann/Dieringer/Hufeld, Eine Verfassung für Europa, 2. Aufl. 2005, S. 452, 454 f. Ausf zum Streit um den Begriff der Wirtschaftsverfassung Rittner/Dreher, § 2 Rn 9 ff.

[5]

So die einprägsame Formulierung von Papier, Grundgesetz und Wirtschaftsverfassung, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. 1994, S. 800. Ausf Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 132 ff; zur Leistungsfähigkeit einer Wirtschaftsverfassung Ruffert, AöR 134 (2009), 197 ff.

[6]

BVerfGE 4, 7. Bestätigt wurde diese Auffassung 1976 im Mitbestimmungsurteil, BVerfGE 50, 290. S. zum Folgenden auch Frotscher/Kramer, Rn 30 ff; Schliesky, S. 18 ff. Eine eindeutige Aussage fand sich lediglich in Art. 1 Abs. 3 des Vertrages über die Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion mit der ehemaligen DDR vom 18. Mai 1990, in dem die soziale Marktwirtschaft als Grundlage der Wirtschaftsordnung des wiedervereinigten Deutschlands gesetzlich statuiert wird, s. unten Rn 700; Schmidt-Preuß, DVBl 1993, 236.

[7]

Grundlegend Nipperdey, Die soziale Marktwirtschaft in der Verfassung der Bundesrepublik, 1954; ders., Soziale Marktwirtschaft und GG, 2. Aufl. 1961. In abgeschwächter Form auch Rupp, GG und „Wirtschaftsverfassung“, 1974, S. 20 f; aus jüngerer Zeit Bleckmann, JuS 1991, 536, 539. Sodan, DÖV 2000, 361 will dem GG wenigstens in einer Gesamtschau einen „Vorrang der Privatheit“ entnehmen.

[8]

BVerfGE 4, 7, 17 f.

[9]

BVerfGE 4, 7, 17 f; ähnlich BVerfGE 7, 377, 400; 50, 290, 338. Zum Begriff der wirtschaftspolitischen Neutralität ausf Badura, FS Stern (1997), 409, 415.

[10]

Friauf, DÖV 1976, 624.

[11]

Anders nur Abendroth, Das Grundgesetz, 6. Aufl. 1976, S. 69, der die Möglichkeit einer Umgestaltung im Sinne sozialistischer Planwirtschaft sogar zum Bestandteil des Art. 79 Abs. 3 GG erklären wollte.

[12]

S. auch Frotscher/Kramer, Rn 32.

[13]

Dazu Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 140 f. Offen ausgesprochen wird dies in BVerfGE 7, 377, 400: Ein Gesetz dürfe nicht beanstandet werden, „weil es mit einer bestimmten … volkswirtschaftlichen Lehrmeinung nicht in Einklang steht“.

[14]

BVerfGE 50, 290.

[15]

Vgl Rittner/Dreher, § 2 Rn 48 ff; Ziekow, § 3 Rn 7 ff.

[16]

Durner, in: MDHS, Art. 15 GG Rn 17 ff, 28 ff. Die praktische Relevanz dieser Frage tendiert schon dadurch gegen Null, dass auch im Fall einer „Sozialisierung“ eine Entschädigungspflicht vorgesehen ist.

[17]

Ruffert, AöR 134 (2009), 197, 202 hält dies eher für rhetorische Verschiebungen. Gegen die in der Voraufl. geäußerten Zweifel am normativen Gehalt allerdings Ziekow, § 3 Rn 10.

[18]

EuGH v. 3.10.2000, Rs. C-9/99 – „Échriolles“, Slg. 2000, I-8207, Rn 25; s. auch Rittner/Dreher, § 2 Rn 38 ff halten die Festlegung auf eine Marktwirtschaft für grundsätzlich justiziabel, auch wenn sie keine subjektiven Rechte Einzelner begründe.

[19]

Hierzu und zu den Auswirkungen auf die nationale Wirtschaftsverfassung Tettinger, DVBl 1999 S. 679, 680 f.

[20]

S. ausf Streinz, Europarecht Rn 948 ff; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 19 Rn 2 ff.

[21]

So schon Claussen, in: ders., Bank- und Börsenrecht, 4. Aufl. 2008, § 1 Rn 98.

[22]

Ausf dazu mwN Ruthig, Finanz- und Wirtschaftskrise als juristisches Problem, in: Ziekow/Seok, Systemkrisen und Systemvertrauen, 2015 S. 9, 23 ff.

[23]

Zum Zusammenhang der Entwicklung mit der lutherischen Lehre von der Obrigkeit Maier, Die ältere deutsche Polizeiwissenschaft, 1986 (Nachdruck der 2. Aufl. 1980), S. 159 ff.

[24]

Zu dem damit verbundenen weiten Polizeibegriff auch Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn 2; zur Wirtschaftspolitik der Territorialstaaten Ziekow, § 2 Rn 7 ff.

[25]

Sowohl die Abhängigkeit der Bauern vom Grund- oder Gutsherrn in den Formen der Leib- und Gerichtsherrschaft, die Verhinderung der freien Berufswahl durch Zünfte, die Privilegierung einiger Unternehmer durch den Staat oder die Verhinderung einer freien Konkurrenz infolge von Absprachen hemmten die Entwicklung einer „natürlichen“ Ordnung im Sinne des Liberalismus.

[26]

S. dazu Dietzel, Staatswissenschaften (Volkswirtschaftslehre und Finanzwissenschaft), in: Die deutschen Universitäten, Berlin 1893, Bd. I S. 566 ff; zu dieser Ökonomisierung und ihren Auswirkungen auch auf das universitäre Studium Maier, Die ältere deutsche Polizeiwissenschaft, 1986 (Nachdruck der 2. Aufl. 1980), S. 195 ff.

[27]

Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn 6; zum Ganzen Stern, Handbuch des Staatsrechts Bd. IV/1, S. 1776 ff; Breuer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts VI/888 f.

[28]

Bereits die Reichszunftordnung von 1731 erleichterte die Zulassung zum Gewerbe, ab Mitte des 18. Jahrhunderts begannen die der Aufklärung nahestehenden deutschen Länder mit der weiteren Lockerung des Zunftwesens. Allerdings erkannte auch das prALR von 1794 die Zünfte noch ausdrücklich an, vgl § 181 II 8 ALR; zur Entwicklung Frotscher/Pieroth, Verfassungsgeschichte Rn 218 ff.

[29]

Außerdem ließ schon das Gewerbesteueredikt von 1810 den Konzessionszwang für 34 enumerativ aufgeführte Gewerbe unangetastet, s. Friauf, in: Friauf, GewO, § 1 Rn 2a.

[30]

Zu den historischen Grundlagen Ziekow, GewArch. 1985, 313 m. umfangreichen Nachw.; s. auch zum Verhältnis zur Gefahrenabwehr Mößle, GewArch. 1984, 8.

[31]

Insgesamt gab es über 200 Änderungen der GewO. Neu gefasst wurde sie 1978 (BGBl. I S. 97), 1987 (BGBl. I S. 425) und 1999 (BGBl. I S. 202); umfassend zur Gesetzesentwicklung Kahl, in: Landmann/Rohmer, GewO, Einl Rn 14 ff.

[32]

S. hierzu nur Gramlich, VerwArch. 1997, 598, der seinen Beitrag zum damals neuen TKG mit einem Überblick über das Kontrollinstrumentarium der Gewerbeordnung beginnt.

[33]

Vgl nur die Definition der Kameralwissenschaften bei Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, S. 18: „Unter dem Namen Polizeiwissenschaft, Kameralwissenschaft brachte man alles, was da geschah, in eine übersichtliche, wohlgeordnete Darstellung und gab nützliche Belehrung, wie man es besser machen könnte. Was an Rechtsordnung daran zu bemerken war, erwähnte man nebenbei“. Im modernen Verwaltungsrecht kehrte sich die Entwicklung um. Insbes Forsthoff, Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 3 beklagte einen „verhängnisvollen Mangel an Empirie“ in der Dogmatik des 19. Jahrhunderts. Die Positionen finden ihre Fortsetzung in der Diskussion um die Ökonomisierung des Verwaltungsrechts.

[34]

Gesetz v. 6.4.1892, RGBl. S. 467.

[35]

BVerfGE 91, 186, 206 – Kohlepfennig; s. auch schon BVerfGE 30, 292, 323 f – Erdölbevorratung.

[36]

Beispiele sind vor allem die Sozialversicherungssysteme (1881) und aus der Weimarer Zeit die Kartellverordnung von 1923. Zu nennen ist ferner das kollektive Arbeitsrecht, das genauso wie Arbeitsschutz und betriebliche Sozialsysteme seinen Ausgangspunkt in der Gewerbeordnung nahm, vgl Ziekow, § 2 Rn 14 ff.

[37]

In diesem Abschnitt fanden sich einerseits liberale Grundrechte wie Vertragsfreiheit und Eigentum, aber auch die Einrichtung eines „Reichswirtschaftsrates“, der auf rätestaatlichen Vorstellungen beruhte, jedoch nie praktische Bedeutung erlangte. Vgl Frotscher/Kramer, Rn 25 ff mit dem Hinweis, dass man manche dieser Vorschriften auf an den Gesetzgeber gerichtete Programmsätze reduzierte.

[38]

Zu den sie maßgeblich prägenden Vorstellungen des Ordoliberalismus s. Böhm, SJZ 1946, 144; vgl auch Papier, FS Selmer (2004), 459, 464. Welche Elemente – auf der Grundlage des in der Verfassung verankerten Sozialstaatsprinzips und stark geprägt von der katholischen Soziallehre – aus der „reinen“ Marktwirtschaft eine „soziale“ machen, kann hier nicht vertieft werden. Zur Wirtschaftspolitik nach 1946 auch v. Ebner, GewArch. 1986, 209.

[39]

Insoweit lassen sich interessante Parallelen zur Lochner-Phase in den USA feststellen, s. Lochner von New York, 198 U.S. 45 (1905); zu dieser Brugger, Einführung in das öffentliche Recht der USA, 2. Aufl. 2001, S. 107.

[40]

S. dazu insbes das US-amerikanische Schrifttum zum Europarecht, insbes Stephan/Parisi/Depoorter, The Law and Economics of the European Union, 2003, S. 449 ff.

[41]

Mügge, Reordering the Marketplace: Competition Politics in European Finance, JCMS 2006, 991; Padoan/Mariani, Growth and Finance, European Integration and the Lisbon Strategy, JCMS 2006, 77.

[42]

Dazu allerdings Jungbluth, EuR 2010, 471.

[43]

KOM (2003) 65 v. 11.2.2003; s. bereits Mitteilung der Kommission v. 24.11.1999 an das Europäische Parlament und den Rat, Die Strategie für den Europäischen Binnenmarkt Europäische KOM (1999) 624 endg.

[44]

Näher Callies, in: Callies/Ruffert, Art. 5 AEUV Rn 5 ff zum entsprechenden Sekundärrecht.

[45]

S. nur Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008; vgl außerdem Fehling, VerwArch. 2004, 443; Gröpl, VerwArch. 2002, 459; Peters, DÖV 2001, 749; Schneider, Die Verwaltung 2001, 317.

[46]

Dazu Schulz, DV 2001, Beiheft 4, S. 101 (102); Trute, FS Brohm (2002), 169, 170.

[47]

Windthorst, CR 1998, 340, 341 f. Einen umfassenden (wenngleich mittlerweile weitgehend überholten) Rechtsvergleich liefert Kress, The 1996 Telekommunikationsgesetz and the Telecommunications Act of 1996: Toward More Competitive Markets in Telecommunications in Germany and the United States, Fed. Comm. L.J. 49 (1997), 551.

[48]

S. dazu ausf Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, S. 153 ff sowie zu den philosophischen Wurzeln der Effizienzdiskussion Martini, S. 141 ff.

[49]

S. nur Posner, Economic Analysis of Law, 7. Aufl. 2007 sowie die exzellente Einführung von Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 3. Aufl. 2003.

[50]

So der Titel von Forrester, Der Terror der Ökonomie, 2002. S. zur mE zu relativierenden Kritik an der ökonom. Analyse auch mwN Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 166 f.

[51]

Dies gilt nicht nur für das richtliniengeprägte Telekommunikations-, Energie- und Bank(enaufsichts)recht, sondern auch allgemein für das „Recht auf gute Verwaltung“, s. dazu mwN Fehling, VVDStRL 70 (2011), 278, 324 f; zu Art. 41 GRCh Classen, Gute Verwaltung im Recht der EU, 2008; Jarass, FS Schenke (2011), 848.

[52]

Genauer betrachtet handelt es sich um Marktversagen, das durch die sog. externen Effekte bedingt ist, vgl dazu Pigou, The Economics of Welfare, 4. Aufl. 1932, S. 129 f.

[53]

Coase, The Problem of Social Cost, 3 (1960) J. Law & Econ., 1. S. nur die Zusammenfassung bei Polinsky, An Introduction to Law and Economics, 3. Aufl. 2003, S. 13 ff; Posner, Economic Analysis, S. 7, 50 ff.

[54]

Das am häufigsten angeführte Beispiel ist die Konzentration des Schadensersatz- und Umweltrechts auf den Schädiger; ein in den USA viel diskutiertes Beispiel ist die Frage nach der Effizienz der Finanzdienstleistungsaufsicht. S. auch dazu Posner, Economic Analysis S. 480 ff.

[55]

Der Staat kann nicht nur als Vermittler, durch die Bereithaltung entsprechender, die Transaktionskosten senkender Information, sondern auch durch aktive Gestaltung eines bestimmten Bereiches die Transaktionskosten senken.

[56]

S. zu Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 443 ff; umfangreiche wN bei Martini, Der Markt als Instrument hoheitlicher Verteilungslenkung, 2008, S. 196 f.

[57]

Leisner, Effizienz als Rechtsprinzip, 1971, S. 59.

[58]

Eingeführt wurde die „auction“ in den USA durch eine Ergänzung des Communications Act von 1934 im Jahr 1993 (47 U.S.C. § 309j). Den Ausgangspunkt bildete jedoch ein Aufsatz aus dem Jahr 1951 von Leo Herzel, damals Jura-Student und später Professor, der für das seinerzeit den Supreme Court beschäftigende Problem, ob man Farbfernsehen einführen sollte, eine Versteigerung der entsprechenden Frequenzbänder vorschlug, s. Herzel, Public Interest and the Market in Color Television Regulation, U. Chi. L. Rev. 18 (1951), 802; außerdem Coase, The Federal Communications Commission, J. Law & Econ. 2 (1959), 1. Zur weiteren Entwicklung vgl Herzel, My 1951 Color Television Article, J. Law & Econ. 41 (1998), 523. Diesen Überlegungen lag ein ökonomisches Konzept der Eigentumsfähigkeit von Frequenzspektren zugrunde, das sich bis in die 20er Jahre zurückverfolgen lässt, s. Hazlett, The Rationality of U.S. Regulation of the Broadcast Spectrum, J. Law & Econ. 33 (1990), 133. Politisch setzte es sich unter Ronald Reagan durch, vgl Fowler, A Marketplace Approach to Broadcast Regulation, Tex. L. Rev. 60 (1982), 207; zu aktuellen Ansätzen Spiller/Cardilli, Towards a Property Rights Approach to Communications Spectrum, Yale J. on RegG. 16 (1999), 53; ablehnend De Vany, Implementing a Market-Based Spectrum Policy, J. Law & Econ. 41 (1998), 627.

[59]

S. zu den unterschiedlichen Terminologien auch Frotscher/Kramer, Rn 5 mwN.

[60]

Zum Folgenden ausf Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 13 ff.

[61]

Anders, für eine Einbeziehung auch der Setzung verbindlicher Maßstäbe durch die Gerichte Bullinger, VVDStRL 22 (2965), 297 f; Berringer, Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, 2004, S. 3; zur Kritik Hecker, Marktoptimierende Wirtschaftsaufsicht, 2007, S. 13 f; Gröschner, Das Überwachungsrechtsverhältnis, 1992, S. 207.

[62]

Schliesky S. 122: Aufsicht als staatsinterne Kontrolle, Wirtschaftsüberwachung „gegenüber solchen Subjekten […], die eine (gewisse) gesellschaftliche und individuelle Freiheit vom Staat aufweisen.

[63]

So insbesondere Gröschner, Das Überwachungsrechtsverhältnis, 1992, S. 46 ff, 126.

[64]

Scholz, Wirtschaftsaufsicht und subjektiver Konkurrentenschutz, 1971, S. 21; Tettinger, Rechtsanwendung und gerichtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 252; s. auch mwN Hecker, Marktoptimierende Staatsaufsicht, 2007, S. 23 ff.

[65]

Dafür insbes Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 103 ff mwN.

[66]

Bulla, in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5; Bullinger, DVBl 2003, 1355 (1357); Masing, DV 2003, 1 ff.

[67]

Dazu, dass dies häufig nicht in der Form öffentlicher Anstalten, sondern durch privatrechtliche Formen erfolgte, die sich mit dem Verwaltungsrecht Otto Mayers nur bedingt erklären ließen, s. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 105 ff.

[68]

Ausf Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 336 ff; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266, 307 ff.

[69]

Schon seit Anfang des 20. Jahrhunderts tauchten in der Diskussion um die Regulierung des Energiemarktes die beiden Alternativen staatliches Monopol oder staatliche Aufsicht auf, s. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 300 ff.

[70]

Vgl zusammenfassend Ruthig, in Arndt/Fetzer/Scherer, TKG § 2 Rn 5 ff; aus der Anfangszeit der Diskussion exemplarisch Bullinger, DVBl 2003, 1355; v. Danwitz, DÖV 2004, 977; Ladeur, K&R 1998, 479; Masing, AöR 128 (2003), 558; Ruffert, AöR 124 (1999), 237; Trute, FS Brohm (2002), 169. Umfassend Hermes, Staatliche Infrastrukturverwaltung, 1998; Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004; Masing, Soll das Recht der Regulierungsverwaltung übergreifend geregelt werden?, Verhandlungen des 66. Deutschen Juristentages, 2006, Bd. I, Gutachten D 9 ff. Zum 66. DJT auch Burgi, NJW 2006, 2439; Storr, DVBl 2006, 1017. Von diesem (juristisch-dogmatischen) Begriff zu unterscheiden ist der verwaltungswissenschaftliche Regulierungsbegriff, der sich um die Differenzierung unterschiedlicher Regulierungsformen bemüht, s. dazu Ziekow, § 13 Rn 6; ausf Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 902.

[71]

Dazu Leschke, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 6 Rn 18.

[72]

§ 3 Nr 13 TKG 1996 definierte den Begriff wie folgt: „Im Sinne dieses Gesetzes … sind ‚Regulierung‘ die Maßnahmen, die zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen, von Endeinrichtungen oder von Funkanlagen geregelt werden, sowie die Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ergriffen werden“. Das TKG 2004 verzichtet allerdings auf eine Definition, verwendet den Begriff aber weiter, s. § 2 Abs. 1 TKG, § 1 PostG und § 1 Abs. 2 EnWG.

[73]

Auch aus der Sicht der neueren ökonomischen Theorie wird staatliche „Regulierung“ keinesfalls mehr nur als Eingriff in den Markt verstanden, sondern ganz stark in seiner „Gewährleistungsfunktion“ gesehen. Recht behindert also nicht das freie Spiel der Kräfte, es hilft auch nicht nur bei der Bekämpfung von Marktversagen (insbes Monopole oder Kartelle, aber auch mangelnde Transparenz), es gibt also ohne den rechtlichen Rahmen auch keinen (funktionierenden) Markt.

[74]

Bulla, in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5; Bullinger, DVBl 2003, 1355; nach Masing, DV 36 (2003), 1 bringt dies bereits die Wortwahl – regulieren statt regeln – zum Ausdruck.

[75]

Dazu Bullinger, DVBl 2003, 1355, 1358 f; von Danwitz, DVBl 2004, 977, 981 f.

[76]

Trute, FS Brohm (2002), 169, 171. Von Struktursteuerung spricht Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen, § 33 Rn 94.

[77]

Ebenso Ziekow, § 5 Rn 6. Kritisch wird diese Entwicklung von zivil- bzw kartellrechtlicher Seite betrachtet; besonders deutlich die Kritik bei Rittner/Dreher, § 29 Rn 19: „eine fast ausschließlich von verwaltungsrechtlicher Seite betriebene Entwicklung“.

[78]

Zu diesem Zusammenhang Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 15.

[79]

Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen, § 33 Rn 94.

[80]

Bulla, in: Schmidt/Vollmöller, § 11 Rn 5.

[81]

S. beispielhaft Trute, FS Brohm (2002), 169, 169 f.

[82]

Vgl Storr, DVBl 2006, 1017, 1017; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266, 304.

[83]

Zu diesem Zusammenhang aber insbes Bullinger, DVBl 2003, 1355, 1357; Ruffert, AöR 124 (1999), 237, 246; Stober, FS Scholz (2007), 942; Trute, FS Brohm (2002), 169, 171; Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 303 f.

[84]

Dass aber auch für die Entwicklung des Telekommunikationsrechts dieser Zusammenhang nicht systembildend wirkt, zeigt die Entwicklung in den USA, wo ein Kartellgericht und nicht der Gesetzgeber den entscheidenden ersten Schritt zur Zerschlagung des außerdem privaten Monopols einleitete. Konsequent daher die Einbeziehung auch solcher Sektoren, in denen schon immer ein hoher Anteil an privater Leistungserbringung zu beobachten war und die stärkere Betonung der Gewährleistungsverantwortung bei Britz, DV 2004, 145, 141 ff.

[85]

Ebenso Stober, BT, S. 184.

[86]

S. auch Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 48 ff. Zum Verhältnis von Regulierungs- und Kartellrecht am Beispiel des § 2 Abs. 3 TKG s. Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 2 Rn 15 ff. S. aber auch zu Konvergenzen in umgekehrter Richtung und der Notwendigkeit einer stärkeren verwaltungs- und verwaltungsprozessrechtlichen Durchdringung des Kartellrechts K. Schmidt, FS Selmer (2004), 499.

[87]

Fehling, Regulierung als Staatsaufgabe im Gewährleistungsstaat Deutschland, in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 91.

[88]

S. dazu Rittner/Dreher, § 1 Rn 4: „Das herkömmliche System hatte in den Augen der meisten Zeitgenossen einen fast überzeitlichen Rang erlangt. Alles, was nicht hineinpasste, sahen sie daher leicht als zeitbedingt, als vorübergehendes Phänomen an“. Zur Entwicklung des „Industrierechts“ Lehmann, FS Zitelmann (1913), 1.

[89]

Dagegen mit Recht v. Danwitz, DÖV 2004, 977, 982.

[90]

Vgl insbes Bullinger, VVDStRL 22 (1965), 264, 293 ff und die Zusammenfassung bei v. Danwitz, DÖV 2004, 977, 982.

[91]

Burgi, DVBl 2006, 2439; Storr, DVBl 2006, 1017.

[92]

Umfassend Lepsius, in: Fehling/Ruffert, § 1 insbes auch zu den Anfängen im 19. Jahrhundert. Zur für das aktuelle Regulierungsrecht maßgeblichen „dritten Phase“ aaO Rn 85 ff.

[93]

S. zu den Parallelen beispielhaft Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, 2000, S. 152 ff; Ladeur, K&R 1998, 479; Masing, AöR 128 (2003), 558; Trute, FS Brohm (2002), 169, 170; nach v. Danwitz, DÖV 2004, 977, 978 fehlt allerdings dem Regulierungsrecht ein „ausdrückliches Bekenntnis zur Regulierungskonzeption des amerikanischen Rechts“, genauso wie „eine sachliche Übernahme ihrer wesensbestimmenden Schlüsselelemente“.

[94]

Dazu, dass dies aber keine zwingende Notwendigkeit darstellt Fehling, in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 91, 106; Ziekow, § 13 Rn 12.

[95]

Eisenblätter, Regulierung in der Telekommunikation, 2000, 151 ff; Ruthig, Verhandlungslösungen im Verwaltungsrecht der Vereinigten Staaten, in: Riedel (Hrsg.), Die Bedeutung von Verhandlungslösungen im Verwaltungsverfahren, 2001, 152, 164 ff; Schladebach/Schönrock, VerwArch. 2002, 100, 127 f.

[96]

Dem zustimmend Ziekow, § 13 Rn 1 (zur 1. Aufl. Rn 384).

[97]

Ebenso Masing, Die Verwaltung 2003, 1, 2.

[98]

In der Lehrbuchliteratur grundlegend von Breyer/Stewart/Sunstein/Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy, 6. Aufl. 2006, S. 77 ff; s. auch Breger/Edles, Adm. L. Rev. 52 (2000), 1111; Strauss, Colum. L. Rev. 84 (1994), 573.

[99]

Zu dessen Entwicklung als „staatliches Unternehmen“ s. unten Rn 672, 704.

[100]

S. insbes Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004.

[101]

Dem hier schon seit der 1. Aufl. verfolgten Ansatz folgend insbes auch Ziekow, § 13 Rn 2. S. außerdem Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 46; Junker, Gewährleistungsaufsicht über Wertpapierdienstleistungsunternehmen, 2003, S. 68 ff; Pitschas, FS Scholz (2007), 855. Vgl auch Fehling, Liber Amicorum G. Winter (2007), 171 für die Versicherungsaufsicht.

[102]

Dazu Ziekow, § 5 Rn 6; s. auch Kühling, Sektorspezifische Regulierung in den Netzwirtschaften, 2004, S. 13 mit Hinweisen auf die wirtschaftswissenschaftlichen Wurzeln dieses Regulierungsbegriffes.

[103]

So Fehling, Regulierung als Staatsaufgabe im Gewährleistungsstand Deutschland, in: Hill (Hrsg.), Die Zukunft des öffentlichen Sektors, 2006, S. 93; ähnlich Röhl, JZ 2006, 831 ff.

[104]

S. nur Schuppert, Staatsaufsicht im Wandel, DÖV 1998, 831, 837: „klassische Wirtschaftsaufsicht am Beispiel der Bankenaufsicht“. Paradigmatisch auch Gramlich, Entwicklung der staatlichen Wirtschaftsaufsicht: Das Telekommunikationsrecht als Modell?, VerwArch. 88 (1997), 598, der seinen Beitrag mit einem Überblick über das Kontrollinstrumentarium der Gewerbeordnung beginnt. TK-rechtlich ist der Beitrag überholt, seit die Novellierung des TKG 2004 die Genehmigungsbedürftigkeit durch eine Anzeigepflicht nach dem Vorbild von § 14 GewO ersetzt hat, s. Rn 536.

[105]

Dieses folgt entweder aus der Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit oder aus dem Sekundärrecht, etwa der E-CommerceRL, dagegen wurde bei der DienstleistungsRL (s. Rn 67) auf die Einführung des Herkunftslandprinzips verzichtet, vgl Ziekow, GewArch. 2007, 179 ff, 217 ff.

[106]

Zu diesem Konzept näher Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 94 ff. Der Begriff geht zurück auf Forsthoff, Deutsches Recht 1935, S. 331 ff; ders., Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959.

[107]

Zu dieser Forderung schon Fleiner, Institutionen, 8. Aufl. 1928, S. 325. Dieses Ziel prägte die Definition der Daseinsvorsorge bei Forsthoff, Verwaltungsrecht I, 1950, S. 264 f; s. auch ders., Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 12. S. zum Konzept der Daseinsvorsorge ausf Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 94 ff.

[108]

S. schon zu den Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Verwaltungsprivatrecht und fiskalischem Handeln am Beispiel der Auftragsvergabe Ruthig, NZBau 2005, 497, 498 f.

[109]

Dazu, dass Art. 14 AEUV selbst aber keine eigenständige Kompetenzgrundlage für die Gemeinschaft darstellt s. Hatje, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 16 EGV Rn 8; Nettesheim, EWS 2002, 253 (254); Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 268 (289). Vgl zur Aufwertung des Art. 14 AEUV Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 14 AEUV Rn 29.

[110]

S. die Mitteilung der Kommission vom 20.9.2000, KOM (2000) 580 eng., ABl. EG 2001 Nr C 17 S. 7.

[111]

S. Berringer, Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, S. 70.

[112]

S. beispielhaft zu diesem Rückzug des Staates aus der Erfüllungsverantwortung Berringer, Regulierung als Erscheinungsform der Wirtschaftsaufsicht, 2004, S. 70 ff; s. auch Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 337; Kämmerer, NVwZ 2004, 28.

[113]

S. näher unter Rn 1029 ff; ausf zur Rechtslage außerhalb des europäischen Vergaberechts Ruthig, NZBau 2005, 497, 501 f mwN.

[114]

S. auch Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3 Rn 46 ff.

[115]

So aber Rittner/Dreher, § 1 Rn 39.

[116]

GSOGB, NJW 1990, 1527; s auch Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn 104; Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn 11 mwN.

[117]

S. auch Bröcker, in: Claussen, Bank- und Börsenrecht § 6 Rn 2.

[118]

Vgl näher Ruthig, in: FS Hufen (2015), 625 ff.

[119]

Masing, Die Verwaltung 2003, 1, 31.

[120]

Säcker, in: Säcker, TKG, Einl I Rn 4 ff.

[121]

Für einen solchen allerdings Rittner/Dreher, § 29 Rn 10 ff. Von diesen wird zwischen Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsverwaltungsrecht unterschieden, dh den „mehr oder weniger weitgehenden gewerberechtlichen Bestimmungen zur Abwehr spezieller Gefahren“.

[122]

BT-Drucks. 13/3609, S. 34.

[123]

Dazu näher Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn 30a; vgl den Überblick potentieller Fallgruppen bei Guillard, GRUR 2018, 791.

[124]

Dafür BGHZ 188, 326; GRUR-RR 2012, 157; NJW 2016, 3176.

[125]

BGHZ 173, 188 Rn 35 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, GRUR 2009, 845 Rn 41 – Internet-Videorecorder.

[126]

Siehe dazu BGH, GRUR 1996, 786, 788; GRUR 1995, 601, 603; 1982, 615, 617.

[127]

Vgl BGH, GRUR 2010, 754 zu Medizinprodukten.

[128]

Vgl zu Werbebeschränkungen für Anwälte, BGH, NJW-RR 2018, 1086 Rn 20.

[129]

BGHZ 177, 150. Die Privaten sind dabei „Teilnehmer“ am Vergaberechtsverstoß der öffentlichen Auftraggeber.

[130]

Da in den wenigsten Fällen in der Erteilung eines Zuschlags eine Wettbewerbshandlung des Auftraggebers gesehen werden kann, lässt sich ein Unterlassungsanspruch gegen den Auftraggeber nur selten auf die Vorschriften des UWG stützen. Ausnahmsweise kann dies einmal der Fall sein, wenn Auftraggeber und Auftragnehmer kollusiv zusammenwirken oder der Auftraggeber eingegangene Angebote vorzeitig einsieht, um einem favorisierten Bewerber zusätzliche Informationen zukommen zu lassen.

[131]

OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 1130.

[132]

OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 1130, vgl auch Köhler, GRUR-RR 2006, 33, 36; Scherer, WRP 2006, 401. S. aber auch schon OLG München, GewArch. 1995, 488 m. zust. Anm. Honig, WRP 1995, 871.

[133]

Zu § 34 Abs. 4 GewO BGH, GRUR 2009, 886; zu § 55 GewO OLG Schleswig v. 24.4.2012 – 6 U 6/11.

[134]

Vgl zuletzt die Rechtsstreitigkeiten um die Zulässigkeit der Geschäftsmodelle von Uber, etwa BGH, GewArch. 2019, 157. Auch die Vorlageentscheidungen des EuGH zu Uber und Airbnb gehen auf wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten zurück.

[135]

OLG Nürnberg GRUR-RR 2007, 45, 47; s. auch Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 5 Rn 11.79.

[136]

S. dazu schon Bernreuther, GewArch. 2001, 184.

[137]

S. zu § 1 UWG aF bereits Ruthig, in: Gounalakis, Electronic Business, § 14 Rn 49. Ein Wettbewerbsverstoß scheitert in solchen Fällen häufig daran, dass angesichts des Streits um die Anwendbarkeit der GewO die Vorwerfbarkeit fehlt, s. LG Hamburg, MMR 1999, 678, 680; Welser, ZUM 2000, 672, 674.

[138]

BGH, NJW 1986, 2360.

[139]

OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 493 zu einem Gesellschaftsvertrag zur Umgehung der handwerksrechtlichen Eintragungserfordernisse; OLG Hamm, NJW 1986, 2440: Geldzahlung für die Beschaffung eines Strohmanns für eine Gaststättenkonzession.

[140]

Zum Schutzgesetzcharakter des § 32 Abs. 1 KWG trotz der Regelung des § 4 Abs. 4 FinDAG s. BGH, NJW 2005, 2703; NJW-RR 2006, 1713; VersR 2010, 910; NJW-RR 2011, 347. Grundlegend BGHZ 125, 366, 379; generell die Schutzgesetzqualität verneinend Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf Rn 67; Canaris, FS Larenz (1983), S 27, 44. Gegen den Schutzgesetzcharakter des Verbotes der Vermittlung von Darlehensverträgen im Reisegewerbe (§ 56 Abs. 1 Nr 6 GewO) BGHZ 93, 264.

[141]

BGHZ 88, 240; ausf Armbrüster, in: MünchKomm (BGB), § 134 Rn 88 ff.

[142]

Gesetz v. 23.7.2004 (BGBl. I S. 1842); dazu Armbrüster, in: MünchKomm (BGB), § 134 Rn 77.

[143]

BGHZ 131, 385, 389 f.

[144]

Hier die Nichtigkeit bejahend OLG Stuttgart, WM 1989, 1723, 1724 für das ohne Erlaubnis betriebene Einlagengeschäft; verneinend VGH Kassel, WM 2009, 1889; OLG Karlsruhe, VersR 2007, 1514 sowie die überwiegende Kommentarliteratur zu § 32 KWG, s. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 32 Rn 16, § 37 Rn 10a; offengelassen bei BGH, NJW 2005, 1784, 1785; BVerwG, BKR 2011, 108. S. auch Armbrüster, in: MünchKomm (BGB), § 134 Rn 69; Tettinger, DStR 2006, 903. Wie die verwaltungsgerichtlichen Fälle zeigen, wird die Frage der Nichtigkeit wiederum für das Bankaufsichtsrecht relevant: Während die Instanzgerichte die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung nach § 37 KWG davon abhängig gemacht hatten, dass die zivilrechtlichen Verträge jedenfalls teilnichtig seien, trennte BVerwG, BKR 2011, 208 zwischen der öffentlichrechtlichen Rückzahlungsverpflichtung und den zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen. S. dazu näher Mai, BKR 2011, 199.

[145]

BGH, NJW 1990, 1356 zu einem Kreditgewährungsverbot nach § 46 Abs. 1 KWG.

[146]

Weitergehend Bullinger, DVBl 2003, 1355: „Erprobungsraum für ein modernisiertes Verwaltungsrecht“; krit Burgi, NJW 2006, 2439; Masing, AöR 128 (2003), 558 ff.

[147]

Masing, Die Verwaltung 2003, 1; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 3, Rn 49 ff; Trute, FS Brohm (2002), 169 ff; ders., FG BVerwG (2003), S. 857; ders., FS Selmer (2004), 565.

[148]

Schmidt-Aßmann, NVwZ 2007, 40.

[149]

Hösch, GewArch. 2002, 257; Merten, GewArch. 2006, 55.

[150]

Zu dieser Steuerungsfunktion von Handlungsformen und Verwaltungsverfahren Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 297 ff.

[151]

Zum Begriff s. Ruthig, NZBau 2005, 497, 502. Er dient der Unterscheidung von der (außer bei Sonderzuweisungen über den Rechtweg entscheidenden) formellen Publifizierung.

[152]

Vgl Kahl, FS Zezschwitz (2005), 151; Ziekow/Siegel, ZfBR 2004, 30. Zum nicht europäisierten Vergaberecht s. Ruthig, NZBau 2005, 497.

[153]

Vgl insbes K. Schmidt, FS Selmer (2004), 499 mwN.

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen

Inhaltsverzeichnis

I. Grundlagen

II. Die Grundfreiheiten

III. Sekundäres und tertiäres Unionsrecht

IV. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen: Grundrechtlicher Schutz wirtschaftlicher Betätigung

V. Gesetzgebungskompetenzen

VI. Organisation der Wirtschaftsverwaltung

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen › I. Grundlagen

I. Grundlagen

Die wirtschaftliche Betätigung ist nicht nur von fundamentaler gesamtgesellschaftlicher Bedeutung, sondern auch die Lebensgrundlage für einen großen Teil der Bevölkerung. Schon deswegen ist sie der Gegenstand rechtlicher Regelungen. Gleichzeitig ist kaum ein Rechtsgebiet so sehr konkretisiertes Verfassungs- und Unionsrecht wie das öffentliche Wirtschaftsrecht. Auch wenn beide keine bestimmte Wirtschaftsordnung vorschreiben (s. bereits oben Rn 3 f), determinieren neben den Grundrechten vor allem europäische Grundfreiheiten die Auslegung und Anwendung wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Normen. Hinzugetreten sind die europäischen Grundrechte. Unionale und nationale Maßstäbe sind dabei auf komplexe Art und Weise miteinander verzahnt. Immer häufiger treffen sie nicht mehr auf nationale Rechtsvorschriften, sondern auf harmonisiertes Recht. Schon vor 30 Jahren stammten angeblich ca. 80% der für die Wirtschaft bedeutsamen Normen aus Brüssel[1] und machte die Umsetzung europäischer Vorgaben die Hälfte der gesamten Gesetzgebungstätigkeit der Mitgliedstaaten aus[2]. Dabei bewegt sich das Binnenmarktrecht zwischen „zwei tektonischen Platten: einerseits den Marktfreiheiten und andererseits dem Bestreben der Mitgliedstaaten, Interessen nicht wirtschaftlicher Art selbst zu regeln“[3].

Nach Art. 288 AEUV erlassen die Gemeinschaftsorgane Verordnungen, Richtlinien, Entscheidungen und Empfehlungen, von denen Verordnungen und die zunächst häufiger anzutreffenden Richtlinien die Normen des Unionsrechts darstellen. Die Richtlinien verfolgten zunächst vor allem das Prinzip einer (materiellen) Rechtsharmonisierung und füllten so häufig die Lücken, die das Primärrecht durch die Nichtanwendbarkeit nationaler Vorschriften schuf. Heute beruht in Teilen des europäischen Wirtschaftsrechts, vor allem im richtliniengeprägten Regulierungsrecht, also insbes Telekommunikations-, Energie- und Kapitalmarktrecht, das gesamte Rechtsregime auf unionalen Vorgaben. Im Bereich der reglementierten Berufe ließ sich eine solche umfassende Rechtsharmonisierung nicht erreichen, so dass sich das Unionsrecht zunächst auf die Frage einer Anerkennung ausländischer Abschlüsse konzentrierte, bevor es zunehmend das Herkunftslandprinzip favorisierte. Diese Entwicklung manifestiert sich insbesondere in der Berufsanerkennungs- und der DienstleistungsRL, die vor allem das Handwerks- und das Gewerberecht massiv umgestaltet (vgl Rn 237 ff; Rn 477 f), aber in ihrer Relevanz für Inlandssachverhalte erst noch ausgelotet werden muss. Zusätzlich mahnte die Kommission seit längerem eine strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung an. In ihrer Mitteilung vom 28.10.2015 sah die Kommission die Notwendigkeit, den Mitgliedstaaten zusätzlich ein Raster an die Hand zu geben, das sie bei der Überprüfung bestehender oder dem Erlass neuer Berufsreglementierungen anzuwenden hätten[4]. Hierauf hat der EU-Gesetzgeber mit der VerhältnismäßigkeitsRL (RL 2018/958/EU) reagiert, die von den Mitgliedstaaten bis zum 30.7.2020 in nationales Recht umzusetzen ist[5]. Sie erfasst sämtliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die in den Anwendungsbereich der Berufsanerkennungsrichtlinie fallen und den Zugang oder die Ausübung eines Berufs beschränken (Art. 2 Abs. 1 VerhältnismäßigkeitsRL). Zugleich werden die zunehmend strengeren Anforderungen des EuGH an die von den Mitgliedstaaten anzuführenden Beweismittel aufgegriffen[6]. Zunehmend wird die Richtlinie auf europäischer Ebene durch Verordnungen abgelöst. Beispiele liefert insbes das Finanzmarkt(aufsichts)recht (vgl Rn 191 ff). Eine Harmonisierung der Rechtsanwendungspraxis ist auf der Grundlage unterschiedlicher nationaler Regelungsregime aber nur begrenzt zu verwirklichen. Daher spielt – nicht zuletzt in der Bankenunion – das Eigenverwaltungsrecht eine immer bedeutsamere Rolle. Mit der EZB übernimmt erstmals eine europäische Regulierungsagentur Aufgaben in einem Kernbereich des öffentlichen Wirtschaftsrechts.

1. Entwicklungsphasen

Hinsichtlich der Einflüsse von nationalen Grundrechten und unionalen Grundfreiheiten und Grundrechten auf das öffentliche Wirtschaftsrecht lassen sich seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes drei Phasen unterscheiden[7]. Zunächst stand die Verfassungskonkretisierung im Verwaltungsrecht im Vordergrund, die mit einer Liberalisierung des Gewerberechts und zudem einer Expansion subjektiver Rechte einherging[8]. Bereichsspezifische Sachkundenachweise, etwa für den Einzelhandel, wurden anhand von Art. 12 GG auf ihre Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit überprüft[9]. Mit dem Abbau staatlicher Bedürfnisprüfungen bei der Berufszulassung begann das Bundesverwaltungsgericht im Gaststättenrecht[10] schon vor dem bundesverfassungsgerichtlichen „Apothekenurteil“[11]. Die zweite Phase war von der Europäisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts geprägt. Insoweit wirkten zunächst die Grundfreiheiten deregulierend, indem der EuGH Vorschriften des nationalen (öffentlichen) Wirtschaftsrechts als Eingriff qualifizierte und diese Eingriffe nur selten für gerechtfertigt hielt. Mit der zunehmenden Anerkennung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe hat sich dies allerdings relativiert. Das Nebeneinander von Grundfreiheiten und Verfassungsrecht führt zu einer Konvergenz der Prüfungsmaßstäbe (s. vor allem das Kohärenzgebot am Beispiel der Bekämpfung des Glücksspiels, Rn 126, 175 ff)[12].

Da das Unionsrecht in Deutschland auf ein weitgehend liberales Wirtschaftsverständnis traf, waren die Konflikte eher punktuell. Besonders eindrucksvoll ließen sie sich im Handwerksrecht verfolgen, in dem sich lange das „zünftige“ Denken gehalten hatte[13]. Ausgelöst wurde die Liberalisierung des Handwerksrechts durch das Unionsrecht. Dies betraf zunächst grenzüberschreitende Sachverhalte, wie Fall 3a (Rn 45) veranschaulicht. Während das BVerfG im Anschluss an seine ausführliche und sorgfältig begründete Entscheidung von 1960 über Jahrzehnte das Erfordernis der Meisterprüfung für die selbstständige Handwerksausübung als grundrechtskonform erachtete[14], sah der EuGH darin einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten (s. im Einzelnen Rn 125)[15]. Mit der Handwerksnovelle 2004 vollzog der nationale Gesetzgeber einen Paradigmenwechsel (ausf Rn 125, 465 ff). Aber auch das BVerfG änderte seine Auffassung und stützte sich dabei ausdrücklich darauf, dass angesichts der europäischen Entwicklung die nationalen Vorschriften zur Erreichung des (verfassungsrechtlich an sich legitimen) Zieles nicht mehr geeignet seien (s. dazu Rn 125)[16]. In der Zwischenzeit werden viele Sachverhalte vom Sekundärrecht erfasst, für deren Auslegung jedoch regelmäßig die vom EuGH entwickelten Standards herangezogen werden können, die die Richtlinien häufig konkretisieren und um prozedurale Bestimmungen ergänzen (s. zur „grundfreiheits- und grundrechtskonformen Auslegung“ von Sekundärrecht Rn 96). Allerdings werden diese Grundsätze über die Richtlinien auf reine Inlandssachverhalte erstreckt; insbesondere die für das öffentliche Wirtschaftsrecht zentrale DienstleistungsRL verlangt keinen grenzüberschreitenden Sachverhalt (s. Rn 53).

Die dritte Phase lässt sich als Renaissance der Grundrechte umschreiben. Aufgrund der unionsrechtlich angestoßenen Deregulierung kam es zunächst zu „neuen“ Berufen (vgl zum Telekommunikationsrecht Rn 20, 546) und gleichzeitig zu neuen Anwendungsfeldern für das nationale Verfassungsrecht im Zusammenhang mit der Ausgestaltung unionaler Gestaltungsspielräume (vgl zB zur Vereinbarkeit der Versteigerung von Funkfrequenzen mit Art. 12 GG Rn 562). Allerdings hat das Unionsrecht, nicht nur vor dem Hintergrund der Finanzkrise, seinen Regelungsansatz verändert. Überall da wo das Sekundärrecht nicht mehr Märkte liberalisiert und damit die Grundfreiheiten konkretisiert, sondern die wirtschaftliche Betätigung mit ordnungsrechtlichen Maßstäben gestaltet, stellt sich die Frage nach dem „höherrangigen“ Recht, das auch die Grenzen des unionalen Gesetzgebers markiert. Dazu gehören neben den Grundfreiheiten die Grundrechte. Spätestens mit dem Inkrafttreten der GRCh dominieren aber auch insoweit die unionalen Maßstäbe. Allerdings fungieren Grundfreiheiten und (europäische und nationale) Grundrechte in den meisten Fällen als Auslegungsmaßstab, damit wird gerade das öffentliche Wirtschaftsrecht zum „konkretisierten“ Primär- und Verfassungsrecht.

Seit langem gilt dies insbes für die Berufsfreiheit. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Vorschrift, die die Berufstätigkeit erlaubnispflichtig macht, vor, folgt aus Art. 12 GG ein Anspruch auf Genehmigungserteilung. Ferner sind die Tatbestandsmerkmale berufsbeschränkender Vorschriften im Lichte dieser Grundrechte auszulegen. So ist nach der Rechtsprechung das Prinzip der Verhältnismäßigkeit ein Element des gewerberechtlichen Unzuverlässigkeitsbegriffs (dazu Rn 251 ff), der unter Beachtung des Grundrechts der Berufsfreiheit auszulegen ist[17]. Entsprechendes gilt zB beim Einschreiten gegen (formell) illegal betriebenes Gewerbe (s. Rn 318). Soweit die nationalen Grundrechte verdrängt werden, lassen sich diese Ansätze auf das Unionsrecht übertragen. Die Union verfügt mittlerweile über einen auch in seiner Durchsetzung vorbildlichen Grundrechtsschutz. Auch die GRCh garantiert, durchaus orientiert an der Konzeption des Grundgesetzes, Berufsfreiheit (Art. 15 GRCh)[18], unternehmerische Freiheit (Art. 16 GRCh)[19] und das Eigentum (Art. 17 GRCh). Diese Gewährleistungen treten jedoch hinter den Grundfreiheiten als Ausdruck der „besonderen Berufsfreiheit“ der Marktbürger zurück[20], sodass sie im öffentlichen Wirtschaftsrecht kaum eine Rolle spielen. Gleichwohl übernehmen die Grundrechte, vor allem das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 7 GRCh) und das Grundrecht auf Datenschutz (Art. 8 GRCh) und sowie insbes das europäische Gebot effektiven Rechtsschutzes[21] zunehmend die lückenschließende Funktion, die traditionell dem nationalen Verfassungsrecht zukommt. Eindrucksvoll etabliert sich der EuGH als „Grundrechtsgericht“[22], das europäische Grundrechtsstandards nicht nur international, sondern gerade auch im Verhältnis zum Sekundärrecht durchsetzt. In der Konsequenz europäischer Grundrechte nimmt aber auch die Bedeutung der Garantie des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 47 GRCh zu, der der EuGH in jüngeren Entscheidungen ebenfalls weitreichende, teilweise über Art. 19 Abs. 4 GG hinausreichende Anforderungen entnimmt[23], die nicht nur das Gerichtsverfahren betreffen, sondern zB auch einen Anspruch auf Entscheidung durch unabhängige Gerichte gewähren[24], bis hin zu einem Anspruch auf wirksame Vollstreckungsmöglichkeiten[25]. Dies hat aber auch für den indirekten Vollzug eine weitere Hochzonung der „verfassungsrechtlichen“ Maßstäbe auf die unionale Ebene zur Folge und stellt damit zugleich die Frage nach der Bedeutung nationaler Verfassungsgerichte neu. Das BVerfG hat diese Herausforderung in der aktuellen, geradezu „revolutionären“ Rechtsprechung des 1. Senats aufgenommen (dazu Rn 42 ff).

2. Europäische Grundfreiheiten und nationale Grundrechte im Verfassungsverbund

a) Vorrang des Unionsrechts und unmittelbare Anwendbarkeit

Unionsrecht und nationales Recht bilden zwei miteinander verbundene Rechtskreise. Das Verhältnis zwischen beiden wird grundsätzlich durch das Unionsrecht bestimmt, denn nur so lässt sich ein einheitlicher Vollzug des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten sicherstellen. Aufgrund des Vorrangs des Unionsrechts[26] geht es im Kollisionsfall entgegenstehenden nationalen Normen vor, sofern es unmittelbar anwendbar ist. Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts führt nicht zur Nichtigkeit nationaler Bestimmungen (im Sinne eines Geltungsvorrangs), sondern zwingt (lediglich) dazu, sie insoweit nicht anzuwenden, als der Konflikt mit Unionsrecht besteht. Die aus dem Vorrang abgeleitete Nichtanwendungspflicht[27] trifft Gerichte wie Verwaltungsbehörden. Die unmittelbare Anwendbarkeit setzt voraus, dass die Norm rechtlich vollkommen und unbedingt ist, dh keines weiteren mitgliedstaatlichen Vollzugsakts bedarf. Bei den Grundfreiheiten ist die unmittelbare Wirkung immer gegeben[28], ebenso bei den Grundrechten der GRCh. Zu problematisieren ist sie bei den grundsätzlich nur staatengerichteten Richtlinien. Hier ist die unmittelbare Anwendbarkeit nur ausnahmsweise, bei nicht fristgemäßer bzw unzulänglicher Umsetzung gegeben (s. unten Rn 99).

Für den Einzelnen bedeutet dies, dass er sich gegenüber nationalen Stellen und vor Gericht auf die Bestimmungen des Unionsrechts berufen kann, sie ihm also subjektive Rechte gewähren[29]. Dies folgt für die Grundfreiheiten aus dem Verständnis der Grundfreiheiten als Eingriffsabwehrrechte (s. dazu unten Rn 50) und bedarf in der Fallbearbeitung keiner ausführlichen Begründung. Für die Grundfreiheiten hat sich der EuGH bereits 1963 ausdrücklich zum subjektivrechtlichen Ansatz bekannt. Obwohl sie sich vordergründig nur mit dem Zollrecht beschäftigte, markierte die Entscheidung van Gend & Loos[30] nicht nur eine Abkehr vom klassisch-völkerrechtlichen Verständnis des Gemeinschaftsrechts, sondern damit unmittelbar zusammenhängend die Entwicklung einer unionalen Konzeption des subjektiven öffentlichen Rechts. Bei den europäischen Grundrechten der GRCh ergibt sich ihre Rechtsverbindlichkeit aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV und ihr Anwendungsbereich aus Art. 51 GRCh. Unproblematisch besteht sie bei europäischen Verordnungen.

b) Der Anwendungsvorrang und seine (verfassungsrechtlichen) Grenzen

Dieser Vorrang des Unionsrechts auch vor dem nationalen Verfassungsrecht findet seine verfassungsrechtliche Anerkennung und zugleich Grenze in der Ermächtigung zur Übertragung von Hoheitsrechten auf die Union nach Art. 23 GG[31]. Seit der Solange II-Entscheidung[32] ist geklärt, dass Akte der Europäischen Union selbst nicht an den deutschen Grundrechten gemessen werden bzw jedenfalls das BVerfG seine entsprechende Prüfungskompetenz nicht ausübt. Diese Beschränkung „schlägt durch“ auf die Umsetzung durch den Gesetzgeber, aber auch die Prüfungsmaßstäbe für Verwaltungshandeln. Zugleich entwickelt das BVerfG aus den Grenzen dieser Öffnung, der in Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG ausdrücklich in Bezug genommenen Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG, die Grenzen der Freistellung der Akte deutscher Staatsgewalt vom deutschen Verfassungsrecht. Allerdings wurde auch diese im Anwendungsbereich der GRCh praktisch obsolet (zu den vom BVerfG gezogenen Grenzen s. Rn 44).

Grundsätzlich prüft das BVerfG nach seiner bisherigen Rechtsprechung auch nationale Rechtsvorschriften nicht am Maßstab des GG, die auf Richtlinien beruhen[33]. Zwar liegt mit dem deutschen Gesetz offensichtlich ein tauglicher Beschwerdegegenstand vor. Sofern die Richtlinie keine Umsetzungsspielräume belässt, fehlt aber die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung und damit die Verfassungsbeschwerdebefugnis. Verbleiben Umsetzungsspielräume, ist der Gesetzgeber bei deren Ausfüllung sehr wohl (auch) an die verfassungsrechtlichen Maßstäbe gebunden[34]; dies gilt insbesondere, wenn eine Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber Optionen anbietet, aber bestimmte Regelungen nicht zwingend vorschreibt (zum telekommunikationsrechtlichen Versteigerungsverfahren Rn 562 ff). Soweit das BVerfG eine Ultra-Vires-Kontrolle (gegenüber „ausbrechenden“ Akten der Union) als auch eine Identitätskontrolle (Einhalten der von Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Menschenwürde sowie damit wohl auch grundrechtlicher Mindeststandards und der Mindeststandards des Art. 20 GG)[35] in Anspruch nimmt, steht diese unter dem Vorbehalt einer vorherigen Anrufung des EuGH[36]. In den hier behandelten Bereichen der hier behandelten Bereiche des öffentlichen Wirtschaftsrechts spielt dies (anders als bei EZB-Maßnahmen und Rettungsschirmen[37]) bisher keine Rolle; das BVerfG selbst maß im Lissabon-Urteil seiner Prüfungskompetenz eine zwar grundsätzliche, aber „im Alltag der Rechtsanwendung eher theoretische“ Bedeutung bei[38]. Dies gilt insbesondere bei der Richtlinienumsetzung. Zugleich sind diese Umsetzungsvorschriften dann primär an den unionalen Grundrechten zu messen, da es sich um „Durchführung des Rechts der Union“ handelt (Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh)[39]. Insoweit ist es schlicht ausgeschlossen, dass der in Solange-II gemachte Vorbehalt einmal praktisch werden könnte[40].

Auch die Prüfung der Maßstäbe des Art. 20 GG führten zwar dazu, dass das BVerfG die Einrichtung europäischer unabhängiger Agenturen (dazu näher Rn 185 ff) als „aus Sicht des Demokratiegebots prekär“ bezeichnete, gleichwohl aber „keine grundsätzlichen Einwände“ hatte[41]. Allerdings stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen nationalen und europäischen Grundrechten auch in diesen Konstellationen. Der EuGH erkannte an, dass es Konstellationen geben könne, die vom Unionsrecht „erfasst“, aber nicht „vollständig bestimmt“ seien, so dass europäische und nationale Grundrechte auch parallel zur Anwendung kommen könnten[42]. Zugleich betonte er, dass „keine Fallgestaltungen denkbar [sind], die vom Unionsrecht erfasst würden, ohne dass diese Grundrechte [der GRCh] anwendbar wären“[43]. Zunächst betonte das BVerfG in seiner Entscheidung zur Antiterrordatei, die Akerberg Fransson-Entscheidung dürfe nicht so verstanden werden, dass „für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der Grundrechte-Charta niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union jeder sachliche Bezug zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrechts oder rein tatsächliche Auswirkungen“ ausreichen könnten[44]. Der EuGH hat klargestellt, dass allein eine Zuständigkeit der Union nicht ausreicht, sondern es sich um sekundärrechtlich geprägte Rechtsmaterie handeln muss[45]. Dennoch wurde dieser Vorbehalt bisher nicht praktisch. Das BVerfG prüft in diesen Fällen unter Verweis auf die unionsrechtlich zugelassene „Grundrechtsvielfalt“ primär das Grundrecht des GG[46].

Diese Betonung seiner „Wächterfunktion“ im Hinblick auf grundrechtliche Mindeststandards verlor umso stärker an Überzeugungskraft, je mehr im Ergebnis der europäische Standard denjenigen des GG übertraf und der EuGH gerade umgekehrt auch Entscheidungen des BVerfG korrigierte. Dies geschah zunächst beim Aufeinandertreffen von Grundfreiheiten und Art. 12 GG im Glücksspielrecht (dazu Rn 69), aber in letzter Zeit ausgerechnet auch auf dem Gebiet der informationellen Selbstbestimmung. Mag die verfassungsrechtliche Etablierung dieses Grundrechts sogar dem BVerfG zu verdanken sein, so wurde das Datenschutzgrundrecht in den letzten Jahren vom EuGH sehr dynamisch weiterentwickelt und international durchgesetzt. Ende 2019 reagierte Karlsruhe mit einem Paukenschlag: In einem Fall mit Bezug zur DSGVO hat das BVerfG nunmehr den Anwendungsvorrang des Unionsrechts und insbesondere der GRCh vor den nationalen Grundrechten ausdrücklich anerkannt[47]. Zugleich leitet es aus dem „Kooperationsverhältnis“ mit dem EuGH ab, dass es auch seinerseits den Prüfungsmaßstab im Rahmen der Verfassungsbeschwerde modifiziert und die Akte deutscher Behörden am Maßstab der europäischen Grundrechte prüft[48].

Es bleibt abzuwarten, ob dies materiell die Gewichte zum Unionsrecht oder kompetenziell zur nationalen Kontrolle verschieben wird. Letztere forcierte der 2. Senat mit einer genauso überraschenden Entscheidung, in der er den Anwendungsbereich der Verfassungsbeschwerde und damit seine Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich formeller Erfordernisse erheblich erweiterte[49]. Außerdem hatte gegenüber den EZB-Anleiheverkäufen erstmals eine ultra-vires-Kontrolle Erfolg, was voraussetzte, dass die Vertragsauslegung des EuGH im Vorlageverfahren als „nicht mehr nachvollziehbar und daher objektiv willkürlich“ qualifiziert wurde[50]. Dass dies ausgerechnet bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung angenommen wurde, macht es sicherlich nicht einfach, die BVerfG-Entscheidung nachzuvollziehen. Dies wiederum könnte Gegenstand eines Vertragsverletzungsverfahrens werden[51].

3. Verwaltungsrechtsschutz im Verbund

Die Prüfung von Grundfreiheiten und Grundrechten obliegt in den meisten Fällen zunächst den Fachgerichten. Verwaltungsgerichte fungieren im öffentlichen Wirtschaftsrecht als zentrale Kontrollinstanz, die überall dort Rechtsschutz gewähren, wo öffentliches Wirtschaftsrecht durch deutsche Behörden vollzogen wird, selbst wenn deren Tätigkeit durch Unionsrecht geprägt ist[52]. Europäischer Rechtsschutz kommt für den Einzelnen in zwei Varianten in Betracht: Sofern ausnahmsweise europäische Behörden tätig werden (s. zur Bankenaufsicht durch die EZB Rn 191 ff)[53], aber auch gegenüber europäischen Verordnungen des Tertiärrechts (vgl Rn 91) ist die Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV einschlägig (zu dieser näher Rn 92). Zugleich sind die Grenzen der Fachgerichtsbarkeit zu beachten, die in Vorlagepflichten münden. Die Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV zum EuGH dient der Klärung unionsrechtlicher Fragen[54], die prinzipale Normenkontrolle nach Art. 100 GG sichert das Verwerfungsmonopol des BVerfG hinsichtlich nachkonstitutioneller Vorschriften. Die Verfassungsbeschwerde kommt im öffentlichen Wirtschaftsrecht idR nur als Urteilsverfassungsbeschwerde gegen letztinstanzliche Urteile in Betracht[55]. Da die Verletzung der Vorlagepflicht auch gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) verstößt, kommt es zu einer Verzahnung zwischen beiden Rechtskreisen.

Dabei gibt es für die Prüfungsreihenfolge beim Zusammentreffen unionsrechtlicher und verfassungsrechtlicher Bedenken nach Auffassung des BVerfG keine zwingende Reihenfolge[56]. Steht allerdings die Nichtanwendbarkeit der Norm im konkreten Fall fest, ist sie nicht mehr entscheidungserheblich iSv Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG[57]. Immer häufiger setzt aber auch sonst die Beantwortung verfassungsrechtlicher Fragen die Klärung europarechtlicher Vorfragen voraus; sie ist dann auch Voraussetzung einer Vorlage an das BVerfG[58]. Zugleich sind die Fachgerichte verpflichtet, die unionsrechtlichen Vorgaben zu prüfen und ggf gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH vorzulegen; die Nichtvorlage kann im Vertragsverletzungsverfahren geprüft[59], aber vor allem auch mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden: die Verletzung der Vorlagepflicht bedeutet zugleich einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter iSv Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (ausführlich ▸ Klausurenkurs Fall Nr 2). Voraussetzung einer Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter ist jedoch, dass die Vorlage willkürlich unterblieb. Zwar hat das BVerfG[60] ausdrücklich anerkannt, dass hierbei auch unionale Maßstäbe eine Rolle spielten. Allerdings bleibe die Frage nach dem gesetzlichen Richter eine solche des nationalen Verfassungsrechts, die in allen Fällen der Vorlageverpflichtung nach gleichen Maßstäben geprüft werden und die Funktion des BVerfG beachten müsse. Vor diesem Hintergrund unterscheidet es drei Konstellationen[61]: Eine „grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht“[62], ein bewusstes Abweichen von der EuGH-Rechtsprechung „zu entscheidungserheblichen Fragen“[63] und als wichtigste Fallgruppe die Überschreitung des gerichtlichen Beurteilungsspielraums bei Unvollständigkeit der Rechtsprechung[64].

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen › II. Die Grundfreiheiten

II. Die Grundfreiheiten

Fall 3:

Architekt A beauftragt im Rahmen eines Bauvorhabens in Deutschland den in den Niederlanden ansässigen Unternehmer U mit bestimmten, in Deutschland dem Handwerksrecht unterfallenden Bauarbeiten. U führte zwar in den Niederlanden zulässigerweise solche Arbeiten aus, war aber in Deutschland nicht in die Handwerksrolle eingetragen. Die Beauftragung verstieß damit zum Zeitpunkt der Erbringung der Leistungen gegen deutsches Handwerksrecht und stellte zugleich eine Ordnungswidrigkeit dar.

a)	Können U und A sich auf die Grundfreiheiten berufen?
b)	Ändert sich an dieser Beurteilung etwas, wenn U, nachdem die Aufträge aus Deutschland häufiger werden, seine deutschen Aufträge vom Grundstück des Bauunternehmers B aus organisiert, mit dem er jeweils nur für die Dauer der Arbeiten einen Mietvertrag abschließt?
c)	Mittlerweile regeln europäische, in Deutschland umgesetzte Richtlinien den Fall. Kann U sich auf die Grundfreiheiten berufen, wenn er das in der RL vorgesehene Anzeigeerfordernis für einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten hält?
d)	Als die Geschäfte in Deutschland erheblich besser laufen als in den Niederlanden, möchte U seine Geschäftstätigkeit vollständig nach Deutschland verlagern. Allerdings schreckt es ihn ab, dass er sich dazu nach dem deutschen Recht in die Handwerksrolle eintragen lassen muss. Außerdem möchte er das Unternehmen weiterhin in der niederländischen Rechtsform der BV (Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) betreiben.

Fall 4:

Uber bietet seinen Kunden – weltweit sehr erfolgreich – über eine Smartphone-Applikation eine Alternative zu herkömmlichen Taxis: man vermittelt den Kontakt zwischen nicht berufsmäßigen Fahrern, die ihr eigenes Fahrzeug benutzen, und solchen Personen, die Fahrten im innerstädtischen Bereich unternehmen möchten. Dieses Modell wird auf einige deutsche Großstädte ausgedehnt. Allerdings verfügen weder Uber noch die vermittelten Fahrer über die für solche Fahrten nach dem Personenbeförderungsrecht erforderlichen Genehmigungen.

a)	Hiergegen geht der Berufsverband der Taxifahrer in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren vor.
b)	Ändert sich etwas an der Beurteilung, wenn die App lediglich der Vermittlung gewerblich tätiger Fahrer dient?

Fall 5:

Die O-GmbH will in der deutschen Stadt B ein Laserdrome betreiben. In dieser Anlage tragen Spieler mit Sensoren versehene Westen und benutzen Laserzielgeräte, um sich gegenseitig „spielerisch zu töten“. Darin sieht die Stadt eine Gefahr für die öffentliche Ordnung, weil die mit simulierten Tötungshandlungen einhergehende Verharmlosung von Gewalt gegen die grundlegenden Wertvorstellungen der Allgemeinheit verstoße. Als die Stadt gegen das Laserdrome einschreitet, macht O geltend, dass das Verbot gegen die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit verstoße, da die Technik und Ausrüstung des Laserdrome von der irischen Gesellschaft P geliefert werde. In Irland erbringt P aufgrund von Franchiseverträgen, wie sie auch mit der O-GmbH bestehen, vergleichbare Leistungen[65].

Fall 6:

Belgien führte bei dem Gasversorgungsunternehmen Distrigaz eine dem Staat zustehende Sonderaktie ein, um eine Gefährdung der nationalen Gasversorgung zu vermeiden. Diese ermöglicht es dem Energieminister, jede Übertragung technischer Einrichtungen und bestimmte unternehmerische Entscheidungen zu verbieten, die die Versorgung Belgiens mit Erdgas gefährden könnten. Zusätzlich entsendet die Regierung zwei Mitglieder in den Verwaltungsrat des Unternehmens. Das Verfahren wurde detailliert geregelt, die Entscheidung des Ministers muss begründet werden und ist anfechtbar.

a)	Ist eine solche Regelung gemeinschaftsrechtlich zulässig?
b)	Wäre eine ähnliche Regelung für die Deutsche Post AG oder die DTAG zulässig, um die Aufrechterhaltung der Versorgung sicherzustellen? Was unterscheidet diese Fälle von einer „goldenen Aktie“ bei VW?

1. Grundlagen

a) Allgemeine Grundsätze und Lehren

Die Verwirklichung des Binnenmarkts verlangt, dass außer den Waren auch die Produktionsfaktoren Arbeit und Dienstleistung frei, dh vor allem ohne Benachteiligung aufgrund der Staatsangehörigkeit verkehren können. Insofern konkretisieren sie das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 Abs. 1 AEUV durch Statuierung eines Grundsatzes der Inländergleichbehandlung. Sie verlangen aber darüber hinaus auch, dass die Beschränkungen durch öffentliche Interessen, die als Schranken der Grundfreiheiten fungieren, gerechtfertigt sind. Dazu übernehmen die Grundfreiheiten vergleichbare Funktionen wie die Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG in den rein nationalen Sachverhalten. Die fast zwangsläufige Konsequenz dieser Funktion der Grundfreiheiten als Rechtspositionen des Einzelnen ist die Entwicklung eines „Allgemeinen Teils“ für alle Grundfreiheiten und damit verbunden auch eine starke Annäherung an die allgemeine Grundrechtsdogmatik in der Tradition „europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit“[66]. Dies erklärt, warum der EuGH trotz des unterschiedlichen Wortlauts der primärrechtlichen Bestimmungen seiner Prüfung ein einheitliches Konzept und Prüfprogramm zugrunde legt[67]. Diese dogmatische Parallele spiegelt sich im dreistufigen Prüfungsaufbau wider. Wie in der Grundrechtsprüfung lassen sich Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung unterscheiden (s. Rn 57 ff). Allerdings greifen die Marktfreiheiten nur dann ein, wenn es sich um eine „Teilnahme am Wirtschaftsleben“ handelt und der erforderliche grenzüberschreitende Bezug gegeben ist. Außerdem muss das angegriffene Verhalten dem Mitgliedstaat zuzurechnen sein. Diese Anforderungen werden – soweit der Sachverhalt dafür Anlass bietet – vorab geprüft (vgl Rn 52 ff). Entwickelt wurden viele allgemeine Grundfreiheitenlehren anhand der Warenverkehrsfreiheit, die allerdings für das öffentliche Wirtschaftsrecht in ihrer Bedeutung hinter den anderen Grundfreiheiten zurückbleibt.

Wie die Grundrechte sind auch die Grundfreiheiten in erster Linie (staatsgerichtete) Eingriffsabwehrrechte (zu den Adressaten näher Rn 56) und fungieren als Beschränkungs- und nicht allein als Diskriminierungsverbote[68]. Außerdem können auch aus den Grundfreiheiten staatliche Schutzpflichten abgeleitet werden.

Die europäische Konzeption hat der EuGH in zwei Grundlagenentscheidungen entwickelt. Im Urteil vom 9.12.1997[69] entschied der EuGH, dass die Französische Republik gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 34 iVm Art. 4 Abs. 3 AEUV (ex Art. 28 iVm Art. 10 EGV) verstoßen hat, indem sie „nicht alle Maßnahmen ergriffen hat, damit der freie Warenverkehr […] nicht durch Handlungen von Privatpersonen beeinträchtigt wird“. Offen blieb die Frage nach den Grenzen der staatlichen Handlungspflicht. Angesichts der Weite der Dassonville-Formel und damit des Grundfreiheitentatbestands kann jedenfalls nicht für jedes private Handeln mit Eingriffsqualität eine Handlungs-(und ggf dadurch eine Haftungs-)pflicht des Staates begründet werden[70]. Mit dieser Frage einer Rechtfertigung der Beeinträchtigung beschäftigte sich der EuGH in der zweiten Entscheidung v. 12.6.2003 zur Brenner-Blockade[71]. Grundrechte und Grundfreiheiten sind gleichermaßen vom Unionsrecht geschützte und damit von den Mitgliedstaaten zu beachtende Rechte, zwischen denen – ähnlich wie in der deutschen Grundrechtsdogmatik bei der Kollision zweier Grundrechte – „ein angemessener Ausgleich im Wege praktischer Konkordanz gesucht werden muss“[72]. Mittlerweile hat sich die Problematik der Verkehrsblockaden ins sekundäre Unionsrecht verlagert[73]. Außerdem setzt sich auf europäischer Ebene immer mehr die unmittelbare Grundrechtsbindung Privater durch (s. dazu Rn 56).

Die zunehmende Rechtsvereinheitlichung im Binnenmarkt wirft aber auch die Frage einer Bindung der Union an die Grundfreiheiten auf. Schon das Primärrecht zeigt, dass auch der Unionsgesetzgeber nicht im Widerspruch zu den primärrechtlichen Vorschriften über den freien Warenverkehr handeln darf (vgl Art. 5 Abs. 2, Art. 13 Abs. 2 S. 2 EUV und Art. 2 Abs. 6 AEUV). Konsequenterweise überprüft der EuGH daher auch Sekundärrecht auf seine Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten[74]. Bisher räumte er dabei dem EU-Gesetzgeber einen weiten Ermessenspielraum ein[75].

Demgegenüber findet sich vor allem in der deutschen Literatur die These, es liege schon kein Verstoß gegen die Grundfreiheiten vor, da einheitlich wirkende Maßnahmen des Unionsgesetzgebers keine marktzugangsrelevanten Wirkungen entfalten könnten. Deshalb seien derartige unionale Akte primär an den Unionsgrundrechten, insbesondere der Berufs- und Unternehmerfreiheit (Art. 15 f GRCh), zu messen[76].

b) Teilnahme am Wirtschaftsleben

Nach der Rechtsprechung des EuGH fallen sämtliche wirtschaftlichen, dh entgeltlichen Tätigkeiten in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Allerdings wird dieses Merkmal weit verstanden, so dass es den Anwendungsbereich kaum beschränkt. Ganz im Gegenteil hat der EuGH den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten erheblich über das Wirtschaftsrecht im engeren Sinne hinaus ausgedehnt[77].

Die Teilnahme am Wirtschaftsleben geht über den Anwendungsbereich des deutschen Gewerberechts (s. dazu Rn 213 ff) hinaus. Nach Art. 57 Abs. 1 lit. d AEUV fallen zB auch freiberufliche Tätigkeiten, zB von Apothekern, Ärzten und Rechtsanwälten unter die Dienstleistungsfreiheit. Die Qualifikation als Teilnahme am Wirtschaftsleben gilt unabhängig davon, wie ein Mitgliedstaat diese Bereiche regelt. Grundsätzlich sind auch Spielbanken, Sportwetten, Lotterien und ähnliche Veranstaltungen Bestandteil des Wirtschaftslebens, selbst wenn eine solche Veranstaltung von vornherein nur der öffentlichen Hand erlaubt ist (Staatsmonopol) oder dem Staat jedenfalls ein (beträchtlicher) Teil des Erlöses zufließt[78]. Entsprechendes gilt für die Prostitution, sofern sie in einem Mitgliedstaat zumindest partiell legal ausgeübt werden kann bzw staatlich reglementiert wird[79] (s. aber zur Berücksichtigung der nationalen Ordnungsinteressen unten Rn 67).

c) Grenzüberschreitender Bezug

Da die Beseitigung der Hindernisse für den freien Verkehr von Waren, Personen und Kapital der Verwirklichung des Binnenmarktes dient, greifen die Grundfreiheiten nur dann, wenn der Sachverhalt einen Bezug zum Binnenmarkt hat, also grenzüberschreitende Sachverhalte erfasst[80]. Daran fehlt es, wenn ein Staat nur das Verhalten seiner eigenen Bürger regelt (zu den Konsequenzen einer damit uU verbundenen Inländerdiskriminierung s. Rn 151). In neueren Entscheidungen wurde der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten allerdings dadurch erheblich ausgedehnt, dass der EuGH uU einen hypothetischen grenzüberschreitenden Bezug genügen lässt[81]. Durch die damit verbundene Anwendung der Grundfreiheiten auf Sachverhalte ohne konkrete Beteiligung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten wird die Zahl der verbleibenden ausschließlich innerstaatlichen Sachverhalte erheblich eingeschränkt. Dies folgt vor allem aus dem Umstand, dass sekundärrechtliche Konkretisierungen der Grundfreiheiten auf rein innerstaatliche Fälle erstreckt werden. So verlangt insbesondere die DienstleistungsRL (RL 2006/123/EG) keinen grenzüberschreitenden Bezug[82].

d) Bereichsausnahmen für die öffentliche Gewalt

Nach Art. 51 AEUV sind die Niederlassungsfreiheit und über den Verweis in Art. 62 AEUV auch die Dienstleistungsfreiheit nicht anwendbar, wenn es sich bei der fraglichen Tätigkeit um die Ausübung öffentlicher Gewalt handelt; auch im Sekundärrecht – etwa für den Anwendungsbereich des Vergaberechts – wird die Bereichsausnahme relevant. Es handelt sich um einen unionsrechtlichen Begriff, der als Ausnahme von den Grundfreiheiten eng auszulegen ist[83]. Allerdings hat der EuGH bisher keine wirkliche Definition geliefert, so dass sich um die Anwendung regelmäßig Kontroversen entzünden. Eindeutige Fälle der Ausübung von öffentlicher Gewalt in diesem Sinne sind Justiz, Polizei und Militär. Zur öffentlichen Gewalt gehört aber auch die staatliche Wirtschaftsaufsicht.

Problematisch wird die Bereichsausnahme immer dann, wenn Private in die Aufgabenerfüllung einbezogen werden. Nach dem EuGH werden allein solche Tätigkeiten erfasst, „die, in sich selbst betrachtet, eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt darstellen“[84]. Bei der Einschaltung Privater wird die fragliche Tätigkeit entweder als abtrennbar von der öffentlichen Gewalt oder, weil ihr untergeordnet, gar nicht unter den Tatbestand gefasst[85] oder die Berufung auf den Staatsangehörigkeitsvorbehalt als unverhältnismäßig angesehen, weil eine staatliche Kontrolle über die Privaten ausreichend (und regelmäßig aus anderen Gründen geboten) ist.

Bisher hat der EuGH daher in keinem einzigen Fall die Bereichsausnahme durchgreifen lassen: Die Tätigkeit der Rechtsanwälte und Notare fällt trotz des Bezuges zur Justiz schon gar nicht unter die Bereichsausnahme[86]. Erst recht stellt die Tätigkeit privater Sicherheitsunternehmen[87] keine öffentliche Gewalt dar. Kfz-Überwachung[88] und Versicherungsaufsicht[89] lassen sich dagegen als öffentliche Gewalt interpretieren. Dennoch greift im Ergebnis die Bereichsausnahme nicht. Bei der Übertragung der Kfz-Überwachung auf (beliehene) Private oder deren Einschaltung in die Versicherungsaufsicht genügt eine Überwachung dieser Tätigkeit durch den Staat. Sämtlichen Versuchen, diesen materiellen Begriff der öffentlichen Gewalt durch einen formellen Begriff zu ersetzen und an die Frage der Beleihung bzw die Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten anzuknüpfen, hat der EuGH zu Recht eine klare Absage erteilt[90].

2. Die Prüfung der Grundfreiheiten

a) Adressaten der Grundfreiheiten

Ähnlich wie die Grundrechte sind die Grundfreiheiten grundsätzlich staatsgerichtet, wobei es aus Sicht der Union auf die Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Mitgliedstaaten nicht ankommen kann. Sie gelten für die Mitgliedstaaten und ihre Untergliederungen (Länder und Gemeinden) auch dann, wenn sie in den Formen des Privatrechts handeln[91] und auch für die Tätigkeit öffentlicher Unternehmen[92]. Die Verbindung zwischen privatrechtlicher Organisationsform und staatlichem Einfluss rechtfertigt ihre Bindung an die Grundfreiheiten, schließt aber umgekehrt nicht aus, dass sie sich selbst gegenüber staatlichen Maßnahmen auf diese berufen können (s. näher Rn 731)[93]. An die Grundfreiheiten gebunden sind aber auch öffentlichrechtlich organisierte Formen der Selbstverwaltung wie die Kammern sowie Private bei einer Indienstnahme für staatliche Zwecke über die klassischen Formen der Beleihung hinaus, etwa für die Tätigkeit von Zertifizierungsstellen[94].

Ob es auch darüberhinaus eine unmittelbare Bindung Privater an die Grundfreiheiten (sog. unmittelbare Drittwirkung) geben kann, ist noch nicht abschließend geklärt. Der EuGH hat mehrfach eine unmittelbare Wirkung zwischen Privaten angenommen, um Einzelne vor der Macht privater Verbände zu schützen, die durch ihre besondere Stellung Bereiche des Wirtschaftslebens autonom regeln[95]. Dogmatisch ist diese Konstruktion nicht verallgemeinerungsfähig[96]. Allerdings bleibt abzuwarten, inwieweit die Rechtsprechung zu den europäischen Grundrechten auch die Grundfreiheitendogmatik beeinflusst[97].

b) Schutzbereich und Eingriff

Erfassen die Grundfreiheiten einen Sachverhalt (zu den allgemeinen Anforderungen an die Eröffnung des Anwendungsbereiches Rn 52 ff, zu den im Einzeln geschützten Sachverhalten unten Rn 71 ff), stellt sich die Frage, inwieweit sie einer Vorschrift des nationalen öffentlichen Wirtschaftsrechts entgegenstehen. Trotz der unterschiedlichen Formulierung geht man von einer einheitlichen Struktur der Grundfreiheiten aus[98]. Dabei lassen sich wie in der deutschen Grundrechtsdogmatik Schutzbereich, Eingriff (Beschränkung) und Rechtfertigung unterscheiden.

Als Eingriffsformen sind die (offene oder versteckte) Diskriminierung und die Maßnahmen gleicher Wirkung anerkannt. Neben der selten gewordenen offenen Diskriminierung, bei der Vorschriften unmittelbar an die Staatsangehörigkeit anknüpfen, gibt es vor allem Fälle der versteckten (faktischen bzw mittelbaren) Diskriminierung, die zwar nicht ausdrücklich Binnenmarktsachverhalte regeln, aber in ihren Auswirkungen EU-Ausländer typischerweise stärker betreffen als Inländer[99]. Da die meisten Vorschriften nicht zwischen In- und Ausländern differenzieren, handelt es sich idR um Maßnahmen gleicher Wirkung. Dieses Kriterium hat der EuGH am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit entwickelt, aber mittlerweile auf die anderen Grundfreiheiten übertragen[100]. Verboten ist danach jede Maßnahme, die geeignet ist, „innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“ (sog. Dassonville-Formel)[101]. Damit hat der EuGH die zunächst als Diskriminierungsverbote verstandenen Grundfreiheiten zu allgemeinen Beschränkungsverboten weiterentwickelt.

Die Eingriffsmodalitäten sind irrelevant. Die Mitgliedstaaten sollen sich weder durch die Wahl der Handlungsform noch durch die Qualifikation der Maßnahme als privatrechtlich ihren unionsrechtlichen Pflichten entziehen können (zur Frage der Adressateneigenschaft s. oben Rn 56).

Beispielsweise maß der EuGH eine staatliche Werbekampagne als Maßnahme gleicher Wirkung an den Grundfreiheiten (▸ Klausurenkurs Fall Nr 3)[102]. Äußerungen eines Beamten sind dem Staat zurechenbar, wenn die Empfänger dieser Äußerungen den Umständen nach annehmen dürfen, dass sich der Beamte mit Amtsautorität äußert[103].

Angesichts seines weiten Eingriffsbegriffes hat sich der EuGH mit der sog. Keck-Rechtsprechung zunächst bei der Warenverkehrsfreiheit um eine Begrenzung des Schutzbereiches bemüht. Danach fallen „bestimmte Verkaufsmodalitäten“ dann nicht in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit, wenn sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben und außerdem den Absatz in- und ausländischer Waren in rechtlich wie tatsächlich gleicher Weise berühren[104].

Eine klare Definition existiert nicht, wohl aber eine umfangreiche Kasuistik. Neben den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften[105] sind als öffentlichrechtliche Vorschriften das Ladenöffnungsrecht und Sonntagsverkaufsverbot zu nennen (s. unten Rn 82); Entsprechendes gilt für Verkaufsbeschränkungen, zB die Apothekenpflichtigkeit bestimmter Arzneimittel[106] sowie produktbezogene Werbeverbote, etwa für alkoholische Getränke[107] oder Arzneimittel. Inwieweit sich diese zur Warenverkehrsfreiheit entwickelten Grundsätze auf die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit übertragen lassen, wird kontrovers beurteilt. Obschon der EuGH dies nur für die Dienstleistungsfreiheit ausdrücklich bejaht hat[108], dürfte sich der Grundsatz auf die anderen Grundfreiheiten anwenden lassen, soweit es sich um nichtdiskriminierende und marktverhaltensbezogene Vorschriften handelt[109]. Allerdings steht die Keck-Rechtsprechung seit ihren Anfängen in der Kritik, auch durch einzelne Generalanwälte[110], ohne dass der EuGH sie trotz scheinbarer Tendenzen in dieser Richtung bisher aufgegeben hätte. Auf der Grundlage des „Drei-Stufen-Tests“, die nach dem Vorbild des Kartellrechts nach der Spürbarkeit von Handelsbeeinträchtigungen fragt, hat sich die Lösung nicht unbedingt vereinfacht[111]. Eine erhebliche Einschränkung ihres Anwendungsbereichs folgt allerdings aus der Erstreckung des Sekundärrechts auf Inlandssachverhalte, wie sie der EuGH annimmt. Damit gerät sogar das einzelhandelsbezogene Bauplanungsrecht in den Anwendungsbereich der DienstleistungsRL[112].

c) Die Rechtfertigung von Beschränkungen

Liegt eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten vor, so ist zunächst zu prüfen, inwieweit diese durch die geschriebenen Schrankenregelungen des AEUV gerechtfertigt werden kann. Hierzu gehören Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit. Sie spielen aus verschiedenen Gründen im öffentlichen Wirtschaftsrecht kaum eine Rolle. Die öffentliche Sicherheit umfasst den Schutz vor Bedrohungen und Gefahren für die Existenz des Staates in seinen Grundlagen und Einrichtungen, greift also zB im Zusammenhang mit der Sicherstellung der Energieversorgung[113], nicht aber bei typischen Maßnahmen der Wirtschaftsaufsicht. Außerdem sind die entsprechenden Bestimmungen grundsätzlich eng auszulegen. Die öffentliche Ordnung wird deswegen nicht als weiter ordre public-Vorbehalt verstanden, sondern für solche Gründe, die „herkömmlich als wesentliches Interesse des Staates“ angesehen werden; sie ist nur dann betroffen, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt[114].

Der unionsrechtliche Begriff[115] verlangt die Abwehr konkreter, von dem Betroffenen ausgehender Gefahren[116]. So ließe sich zB die Unterbindung der Gewerbeausübung auf der Grundlage einer Verurteilung wegen Betäubungsmitteldelikten auf die öffentliche Ordnung stützen[117]. Da Anzeige- und Genehmigungserfordernisse wie in Fall 3b (Rn 45) aber lediglich der Abwehr abstrakter Gefahren dienen, lassen sie sich nicht auf die öffentliche Ordnung stützen. Ferner muss ein Mitgliedstaat entsprechende Sachverhalte von Inländern ebenfalls mit empfindlichen Sanktionen ahnden, so dass Sondervorschriften für Ausländer im Ergebnis ausscheiden. Auf diese Rechtfertigungsgründe lassen sich aber auch unterschiedslos wirkende Maßnahmen nur ausnahmsweise stützen (s. aber Rn 50 zur Brennerblockade und Rn 68 zum deutschen Verbot von Laserdromen).

Um den Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten nicht zu stark einzuschränken, hat der EuGH die strengen geschriebenen Rechtfertigungsgründe durch die flexibleren „zwingenden Erfordernisse“ als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ergänzt[118]. Ausgangspunkt war die Cassis-Entscheidung[119]. In der Rechtssache Gebhard hat der EuGH diesen Prüfungsaufbau für die Einschränkungen von Grundfreiheiten zusammengefasst[120]:

–	Die Maßnahme muss in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden, es darf sich also weder um eine offene noch eine versteckte Diskriminierung handeln.
–	Für eine Maßnahme gleicher Wirkung müssen zwingende Gründe des Allgemeinwohls vorliegen, was immer dann zu bejahen ist, wenn die Maßnahme unionsrechtlich anerkannten Belangen zu dienen bestimmt ist (sog. Cassis-Formel).
–	Die Maßnahme muss geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten.
–	Die Maßnahme darf nicht über das hinausgehen, was zur Zweckerreichung erforderlich ist.

Bereits die Formulierung der Cassis-Entscheidung ließ erkennen, dass es keinen abschließenden Katalog der Rechtfertigungsgründe gibt. Sie speisen sich im Ergebnis aus drei Quellen: Zum einen beziehen sie ihre Legitimation aus der Anerkennung in den Unionspolitiken und dem sonstigen Primärrecht, zum zweiten aus der Anerkennung im Sekundärrecht und außerdem in gewissem Umfang aus dem nationalen Recht (s. auch Art. 6 Abs. 3 EUV zur Rücksicht auf die besonderen Traditionen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen). Mit Ausnahme wirtschaftlich protektionistischer Zielsetzungen können daher sehr unterschiedliche Allgemeinwohlbelange verfolgt werden; selbst die Bekämpfung der missbräuchlichen Ausnutzung von Grundfreiheiten kann als Rechtfertigungsgrund genügen[121].

Primärrechtlich anerkannte Belange, die einen Eingriff in die Grundfreiheiten rechtfertigen können, sind daher beispielsweise der Verbraucherschutz (Art. 12, 169 AEUV) und der Umweltschutz (vgl Art. 11, 114 Abs. 4 AEUV)[122], Ziele der Kulturpolitik (Art. 167 AEUV)[123] und die Gewährleistung der Daseinsvorsorge[124]. Der EuGH hat insbes Art. 106 Abs. 2 AEUV auch bei der Prüfung der Grundfreiheiten als Rechtfertigungsgrund herangezogen[125]. Auch sekundärrechtlich anerkannte Gemeinwohlbelange können als Rechtfertigungsgrund fungieren[126]. Vor allem dort, wo sekundärrechtliche Regelungen fehlen[127], hat der EuGH aber auch auf nationale Beweggründe abgestellt, etwa die Bekämpfung des Glücksspiels und die dahinter stehenden sittlichen, religiösen und kulturellen Erwägungen des einzelnen Mitgliedstaats (ausf dazu unten Rn 67 ff). Allerdings können nur solche Gründe Beschränkungen rechtfertigen, als den europäischen Grundrechten Genüge getan wird[128].

Als Korrektiv zur großzügigen Anerkennung von Rechtfertigungsgründen fungiert der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit[129]. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit, insbesondere von Residenz-, Erlaubnis- und Registrierungspflichten, bezieht der EuGH die Regelungen des Herkunftslandes ein und gelangt so zu einem Verbot der Doppelkontrolle[130]: Entweder genügt bereits eine (als gleichwertig anzusehende) Herkunftslandaufsicht, oder es sind jedenfalls materiell ausländische Befähigungsnachweise etc anzuerkennen. Die meisten Fälle werden mittlerweile allerdings von der Dienstleistungs- bzw der Berufsanerkennungsrichtlinie erfasst, deren Regelungen aber auf den vom EuGH entwickelten Prinzipien beruhen[131] (zu Ausnahmen s. unten Rn 238).

Eine entscheidende Funktion der die Grundfreiheiten konkretisierenden Richtlinien, insbesondere der Berufsanerkennungs- und DienstleistungsRL, aber auch der neuen VerhältnismäßigkeitsRL (s. schon Rn 38) besteht zunächst in der Systematisierung dieser Anforderungen. Unverhältnismäßige Maßnahmen werden zu „schwarzen Listen“ zusammengefasst, es wird aber auch das Verhältnis zwischen präventiven und nachträglichen Kontrollen abweichend von den gewerberechtlichen Maßstäben konkretisiert; Art. 9 Abs. 1 lit c unterwirft etwa die präventive Zuverlässigkeitsprüfung einem erheblichen Rechtfertigungsdruck[132]. Kritisch sieht der EuGH insbesondere Werbeverbote[133] und staatliche Preisregulierungen[134]. Es ist außerdem geklärt, dass die Anforderungen dieser Richtlinien nicht an den Grundfreiheiten gemessen werden können, der Unionsgesetzgeber also mit anderen Worten berechtigt ist, die mitgliedstaatlichen Spielräume stärker zu beschneiden als dies am Maßstab der Grundfreiheiten der Fall ist[135]. Damit könnten sich die primär- und sekundärrechtlichen Maßstäbe auseinander entwickeln; allerdings kann man dies auch als „judicial self restraint“ interpretieren: der EuGH hält sich aus Respekt vor den Entscheidungsspielräumen der Mitgliedstaaten (zu diesen näher Rn 67) im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung stärker zurück, als dies der EU-Gesetzgeber zu machen hat.

d) Das Verhältnis zwischen den Grundfreiheiten (Konkurrenzen)

Außer für das Verhältnis von Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (s. dazu Rn 72) gibt es für das Verhältnis der Grundfreiheiten zueinander keine feste Regel. Dies gilt auch für das Verhältnis von Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit[136], obwohl dies die Formulierung des Art. 57 Abs. 2 AEUV nahelegen könnte. Soweit mehrere Grundfreiheiten einschlägig, aber die Einzelelemente des zu prüfenden Sachverhaltes zu einem untrennbaren Ganzen verbunden sind, stellt der EuGH auf den Schwerpunkt ab. Lassen sich die beiden Teile voneinander abschichten, werden die einzelnen Teile getrennt geprüft. Angesichts der starken Konvergenzen zwischen den Prüfungsmaßstäben (s. bereits Rn 57 ff) hat dies in den meisten Fällen kaum Konsequenzen für das Ergebnis. Bedeutsam wird es freilich wegen der Beschränkung der aktiven Dienstleistungsfreiheit auf Unionsbürger und vor allem wegen der Erstreckung der Kapitalverkehrsfreiheit auf Drittstaatssachverhalte (s. zur Abgrenzung der Kapitalverkehrsfreiheit von den anderen Grundfreiheiten Rn 87 f). Im Anwendungsbereich des Sekundärrechts, insbesondere bei der DienstleistungsRL, die der EuGH ja auch auf reine Inlandssachverhalte erstreckt (s. schon Rn 53), geht der EuGH allerdings von deren Anwendbarkeit auch dann aus, wenn der Schwerpunkt eigentlich bei einer anderen Grundfreiheit liegt[137].

In Fall 5 (Rn 47) ist mit der Lieferung der Ausrüstung sowohl die Dienstleistungs- wie die Warenverkehrsfreiheit betroffen. Da die Einfuhr der Waren nur eine zwangsläufige Folge der von der P erbrachten Dienstleistung ist, tritt bei einem Franchisevertrag die Warenverkehrsfreiheit gegenüber der Dienstleistungsfreiheit als zweitrangig zurück[138]. Entsprechend dient auch die Versendung von Werbematerial oder Unterlagen durch einen ausländischen Dienstleistungsanbieter der Durchführung einer Dienstleistung und wird ausschließlich anhand der Dienstleistungsfreiheit geprüft[139]. Die bloße Einfuhr von Geld- oder Spielautomaten wird demgegenüber nur an der Warenverkehrsfreiheit geprüft, selbst wenn die Einfuhr zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung geschieht[140]. Andererseits prüft der EuGH eine nationale Bestimmung nur anhand der Dienstleistungsfreiheit, wenn die Einfuhrbeschränkung sich auf die für eine bestimmte Spielart entwickelte Ausrüstung bezieht und sich so als zwangsläufige Folge des Verbots dieser Spielvariante darstellt[141]. Allgemein sind Bestimmungen, welche den Vertrieb von Waren beschränken, dann an der Warenverkehrsfreiheit zu messen, wenn die Dienstleistung einen untergeordneten Aspekt darstellt[142]. Abweichend von der Schwerpunktformel hat der EuGH im Anwendungsbereich der DienstleistungsRL (auch) den Warenabsatz als Dienstleistung qualifiziert (s Rn 65).

e) Nationale Spielräume und Kohärenzgebot

Bei der Prüfung aller Grundfreiheiten stellt sich eine Frage, die aus dem nationalen Verfassungsrecht vertraut ist, in Europa aber eine besondere Dimension gewinnt. Es geht darum, inwieweit sozial unerwünschte bzw verbotene Tätigkeiten wie die Veranstaltung von Glücksspielen, die Ausübung der Prostitution oder gewaltverherrlichende Unterhaltungsangebote in den Schutzbereich der Marktfreiheiten einzubeziehen sind oder ihnen jedenfalls öffentliche Interessen bei der Schrankenprüfung entgegengehalten werden können. Entscheidend ist vor allem, wessen Wertmaßstäbe zugrundezulegen sind. So macht es durchaus einen Unterschied, ob man beispielsweise bei Wettveranstaltungen oder der Ausübung der Prostitution auf das Werturteil des konkret betroffenen Mitgliedstaates oder auf unionsweite Maßstäbe abstellt. Letzteres könnte leicht dazu führen, dass nationale Ordnungsvorstellungen nivelliert und durch einen europäischen Minimalkonsens ersetzt werden, da unionsweit einheitliche Rechtsüberzeugungen, die ein Verhalten in sämtlichen Mitgliedstaaten verbieten, jenseits der unproblematischen Fälle von Berufskillern und Drogenkurieren[143] selten gegeben sein werden. Allgemein stellt sich die Frage, inwieweit die Prüfung anhand der Marktfreiheiten Raum für mitgliedstaatliche Besonderheiten und unterschiedliche Rechtsüberzeugungen bietet, auch wenn sie den Gemeinsamen Markt behindern. Dies lässt der EuGH in weitem Umfang zu.

Danach haben die Mitgliedstaaten eine erhebliche Einschätzungsprärogative bei der Beurteilung der Frage, inwieweit bestimmte nationale Regelungen zum Erreichen der Ziele geeignet und erforderlich sind[144]. Aber auch bei der Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe der geschriebenen Rechtfertigungsgründe, vor allem dem Begriff der öffentlichen Ordnung (s. Rn 61) erkennt der EuGH ausdrücklich an, dass „die konkreten Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein“ können und billigt insoweit den innerstaatlichen Behörden einen Beurteilungsspielraum zu[145]. Im Zusammenhang mit der öffentlichen Sicherheit akzeptierte es der EuGH in einem Fall zur Warenverkehrsfreiheit, dass auch die Sicherstellung der Versorgung mit Erdölerzeugnissen für den Staat ein Ziel der öffentlichen Sicherheit darstellen kann, weil „nicht nur das Funktionieren seiner Wirtschaft, sondern vor allem auch das seiner Einrichtungen und seiner wichtigen öffentlichen Dienste und selbst das Überleben seiner Bevölkerung von ihnen abhängen“[146]. Besondere Bedeutung erlangte das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit im Kontext der Kapitalverkehrsfreiheit; auch dort bleibt nach der Rechtsprechung Raum für die nationalen Ordnungsinteressen (s. unten Rn 86). Der EuGH sah aber auch in den Richtlinien zum Energiebinnenmarkt keine abschließende Regelung, die eine nationale Förderung erneuerbarer Energien ausschlösse[147].

Fall 5 (Rn 47):

Da das Verbot der Spiele in jedem Fall einen Eingriff in die Grundfreiheiten darstellt (zu den Abgrenzungsfragen Rn 65), kam es entscheidend darauf an, inwieweit der EuGH die keineswegs zwangsläufige Einschätzung akzeptiert, dass Laserdrome gegen die Menschenwürde verstoßen. Bereits in den Prostitutionsfällen hat der EuGH darauf hingewiesen, dass es nicht seine Aufgabe sei, „die Beurteilung der Gesetzgeber der Mitgliedstaaten, in denen eine angeblich unsittliche Tätigkeit rechtmäßig ausgeübt wird, durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen“. Auch im Laserdrom-Fall betonte er deswegen den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten und die auch für das Unionsrecht selbstverständliche Heranziehung der Menschenwürde als Rechtfertigungsgrund. Es wird allerdings nicht klar, ob hier auf unionale oder nationale Maßstäbe abgestellt wird[148]. Letzteres dürfte der Fall sein, da der EuGH zwar darauf verweist, dass (auch) das Unionsrecht die Menschenwürde schütze, aber gerade nicht prüft, ob in solchen Spielen nach unionsrechtlichen Maßstäben auch tatsächlich ein Menschenwürdeverstoß zu sehen ist. Nachdem auch die deutsche Rechtsprechung in anderem Kontext den Menschenwürdeverstoß verneint, könnte man freilich auch unionsrechtlich die Frage einer Kohärenz der deutschen Maßstäbe aufwerfen[149].

Andererseits sind die Anforderungen des EuGH an Transparenz und Folgerichtigkeit der mitgliedstaatlichen Regelungen insbesondere dort sehr hoch, wo er solche Spielräume zunächst anerkennt (zu den Parallelen in der Judikatur des BVerfG Rn 121). Der EuGH prüft die Argumentation der Mitgliedstaaten auf Kohärenz und Stichhaltigkeit[150].

So musste sich die Bundesregierung, die vor dem EuGH auf die vermeintlichen Gesundheitsgefahren von Sojawurst hingewiesen hatte, ihren eigenen Ernährungsbericht entgegenhalten lassen, der eine zu fettreiche Ernährung beklagte[151]. Am deutlichsten zeigte sich der Zusammenhang zwischen Anerkennung von Spielräumen und Kohärenzgebot im Glücksspielrecht. Im Grundsatz haben die Mitgliedstaaten zwar einen erheblichen Einschätzungsspielraum, auf welche Weise sie die Spielsucht und die sonstigen vom Glücksspiel ausgehenden Gefahren eindämmen wollen; insbesondere können sie diese gänzlich verbieten[152]. Sofern allerdings Glücksspiele teilweise erlaubt werden, untersucht der EuGH sehr genau die Motive des Gesetzgebers und die Kohärenz ihrer Umsetzung: Die Beschränkung muss die Verwirklichung des verfolgten Zieles gewährleisten, dh sie muss auch tatsächlich zur Begrenzung der Wetttätigkeit beitragen[153]. Damit gelangte der EuGH im Ergebnis regelmäßig zur Unionsrechtswidrigkeit staatlicher Monopole, die das Ziel einer Bekämpfung des Glücksspiels nicht konsequent verfolgten[154]. Zuletzt beschäftigte er sich vor allem mit der Kohärenz im Bereich des Online-Glückspiels[155]. Grundsätzlich nimmt der EuGH die gesamte nationale Rechtsordnung in den Blick, lässt aber unterschiedliche Regelungen im Bundesstaat zu[156] (s. zum Spielrecht unten Rn 169). Einen aktuellen Anwendungsfall fand der Kohärenzgedanke im Zusammenhang mit den Architektenhonoraren; ein entscheidendes Argument gegen die Unionsrechtskonformität der entsprechenden Honorarordnung sah der EuGH darin, dass auch Berufsfremde entsprechende Leistungen erbringen dürfen, ohne an die HOAI gebunden zu sein[157]. Der Grad der Substantiierungspflicht hängt dabei von der Intensität des Eingriffes ab[158].

Von der Frage nationaler Beurteilungsspielräume zu unterscheiden sind die Anforderungen an die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen. Die Frage, inwieweit eine Maßnahme ausländische Angebote diskriminiert, überlässt der EuGH in tatsächlicher Hinsicht der Überprüfung der mitgliedstaatlichen Gerichte[159]. Allerdings dürfen diese sich nicht auf bloße Vermutungen oder Behauptungen stützen[160], sondern müssen wissenschaftliche Erkenntnisse und anerkannte Standards zugrunde legen. So prüfte er auch im Glückspielrecht die Wertentscheidungen des Gesetzgebers an den tatsächlichen Verhältnissen[161]. In jüngeren Entscheidungen hat der EuGH allerdings die Anforderungen an die Darlegungslast des Gesetzgebers konkretisiert und verschärft[162].

3. Die Niederlassungsfreiheit

Die stärkste Integration in einen Mitgliedstaat erfolgt auf der Grundlage der Niederlassungsfreiheit des Art. 49 AEUV. Ihr Schutzbereich erfasst die dauerhafte Eingliederung in das Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedslandes durch die Aufnahme und Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Unter Erwerbstätigkeit versteht man hier das gesamte Spektrum wirtschaftlicher Tätigkeiten. Dies sind alle, die dem deutschen Gewerbebegriff (einschließlich des Handwerks) unterfallen, aber auch Urproduktion und freie Berufe. Ausgenommen werden nur die schlechthin strafbaren Tätigkeiten. Sowohl die Ausübung der Prostitution wie die immerhin teilweise gestattungsfähige Durchführung von Wettveranstaltungen ist daher als vom Schutz der Niederlassungsfreiheit umfasste Erwerbstätigkeit zu qualifizieren (s. schon zum allgemeineren Begriff der Teilnahme am Wirtschaftsleben oben Rn 52). Das Merkmal der Selbstständigkeit dient der Abgrenzung von der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff AEUV), die im öffentlichen Wirtschaftsrecht nicht relevant wird. Das entscheidende Kriterium ist die Dauerhaftigkeit dieser Teilnahme am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaates. Dieses Merkmal übernimmt also die Abgrenzung von der Dienstleistungsfreiheit des Art. 57 AEUV. Da Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich schwieriger zu rechtfertigen sind, fasst der EuGH Grenzfälle unter die Dienstleistungsfreiheit. Ebenfalls unter die Dienstleistungsfreiheit fallen Online-Angebote eines im Ausland ansässigen Unternehmens (dazu Rn 80).

Die Dauerhaftigkeit manifestiert sich in einer Niederlassung. Der Begriff der Niederlassung ist „ein sehr weiter Begriff, der die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaates als seines Herkunftsmitgliedstaates teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Europäischen Union im Bereich der selbstständigen Tätigkeiten gefördert wird“[163]. Hierbei kommt es auf eine Gesamtschau der in einem konkreten Fall relevanten Aspekte an. Dauerhaftigkeit ist gegeben, wenn ohne zeitliche Beschränkung eine Niederlassung gegründet wird[164]. Nach der Rechtsprechung genügt es, wenn einzelne kurzfristige Tätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat regelmäßig ausgeübt werden und so zu einem Teil einer tatsächlich dauerhaften bzw schwerpunktmäßig auf dieses Land ausgerichteten Geschäftstätigkeit werden. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn es mittels einer festen Einrichtung im Bestimmungsstaat geschieht[165]. Dass es dem EuGH gleichwohl weniger um die Infrastruktur als die Frage der dauerhaften Integration geht, zeigt sich daran, dass auch die Ausübung des Reisegewerbes unter die Niederlassungsfreiheit fallen kann, wenn sich der gesamte oder überwiegende Kundenstamm in einem Mitgliedstaat befindet, so dass die Tätigkeit ganz oder vorwiegend auf das Gebiet eines Mitgliedstaates ausgerichtet ist[166].

Während es in Fall 3a (Rn 45) eindeutig an einer Niederlassung fehlt, erweist sich die Bestimmung der Niederlassung in Fall 3b (Rn 45) als problematisch, weil U seine Leistungen in Deutschland regelmäßig von den gleichen, angemieteten Räumlichkeiten aus anbietet[167]. Darin könnte man eine Niederlassung sehen. An einer Niederlassung fehlt es aber, solange ein Unternehmen „nicht über eine Infrastruktur verfügt, die es ihm erlauben würde, in stabiler und kontinuierlicher Weise einer Erwerbstätigkeit nachzugehen“[168]. Andererseits führt allein die regelmäßige Wiederholung einer Tätigkeit noch nicht zur Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit[169] und schließt der vorübergehende Charakter der Leistung keineswegs die Möglichkeit aus, sich im Aufnahmemitgliedstaat mit einer bestimmten Infrastruktur (einschließlich eines Büros, einer Praxis oder einer Kanzlei) auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der fraglichen Leistung erforderlich ist[170]. Das sporadische Anmieten der Räumlichkeiten reicht deswegen nicht, um eine hinreichend feste Verbindung zu Deutschland anzunehmen. Diese ist in Fall 3d (Rn 45) in jedem Fall gegeben.

Sofern der Schutzbereich eröffnet ist, ist das Vorliegen eines Eingriffs zu prüfen. Art. 49 Abs. 2 AEUV ordnet positiv eine Inländergleichbehandlung an. Aus diesem Grundsatz leitet der EuGH die Pflicht zur Anerkennung äquivalenter, im Ausland erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten ab[171]. In Konsequenz dieses Grundsatzes wird beispielsweise im Handwerksrecht die Eintragung in die Handwerksrolle auch aufgrund einer im Ausland erworbenen Qualifikation ermöglicht (s. zu § 9 HwO ausführlich Rn 477 f). Der Schutz der Grundfreiheiten geht aber – auch bei der Niederlassungsfreiheit – über die Pflicht zur Inländergleichbehandlung hinaus. Als rechtfertigungsbedürftige (und damit vom EuGH auf ihre Angemessenheit überprüfbare) Eingriffe gestalten sich nach der Rechtsprechung des EuGH alle Maßnahmen, die die Ausübung der Niederlassungsfreiheit „unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen“[172].

Anzeigepflichten verfolgen den legitimen Zweck, der zuständigen Behörde im Interesse einer wirksamen Überwachungsmöglichkeit, Aufschluss über die Art und Zahl der in ihrem Bezirk tätigen Gewerbetreibenden zu verschaffen (s. näher Rn 272 ff). Sie stellen auch im Vergleich zu Genehmigungserfordernissen das mildeste Mittel dar[173]. Deswegen sind Erlaubnispflichten in besonderer Weise rechtfertigungsbedürftig. Solche – vor allem mit dem Erfordernis von Sachkundenachweisen verknüpften – Genehmigungserfordernisse im nicht durch Richtlinien harmonisierten Bereich betreffen ua das Bewachungsgewerbe (§ 34a GewO), Versicherungsberater und -vermittler (§§ 34c, d GewO) sowie Finanzanlagenvermittler (§ 34f GewO). Sachkundenachweise stellen sich zB dann als geeignet und verhältnismäßig dar, wenn sie dem Schutz von Anlegern sowie der Integrität und Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes dienen[174]. Allerdings bedarf es in Konsequenz des „Herkunftslandprinzips“ einer Anerkennung ausländischer (vergleichbarer) Prüfungen, wie sie zB § 13c GewO auch vorsieht. Entsprechende Erlaubnispflichten gibt es auch außerhalb des Gewerberechts, zB für die Tätigkeit von Banken, § 32 KWG (dazu Rn 542 ff).

In Fall 3d (Rn 45) muss sich U in die deutsche Handwerksrolle eintragen lassen (so die Sachverhaltsangaben; zur handwerksrechtlichen Rechtslage näher Rn 477). Diese Ausprägung eines Erlaubnisverfahrens zur Prüfung der Sachkunde ist zum Schutz der Kunden vor den mit unsachgemäßer Bauausführung verbundenen Gefahren auch verhältnismäßig[175], sofern seine bisherige Berufserfahrung sowie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise anerkannt werden. Für das Handwerksrecht wurden die Anforderungen der Niederlassungsfreiheit in der Berufsanerkennungsrichtlinie zusammengefasst; diese regelt insbesondere die Anerkennung der ausländischen Qualifikationen (zur Umsetzung vgl Rn 477). Außerdem stellt sich die Frage, inwieweit er seine Tätigkeit in der Rechtsform des niederländischen Rechts weiterführen kann. Dies ist zunächst eine Frage des (internationalen) Gesellschaftsrechts. Nach der in Deutschland maßgeblichen Sitztheorie kommt es für die Rechtsfähigkeit auf den (neuen) Verwaltungssitz an, so dass ausländische Gesellschaften in Deutschland neu gegründet werden müssen und ansonsten als Personengesellschaft nach deutschem Recht behandelt werden (BGH, NJW 2009, 289). Allerdings verstößt dies gegen die Niederlassungsfreiheit, so dass für Unternehmen aus EU-Mitgliedstaaten eine „identitätswahrende Sitzverlagerung“ über die Grenze möglich ist (näher Rn 232)[176]. Die Einzelheiten ergeben sich künftig aus EU-Richtlinien; danach ist auch eine Online-Gründung von Gesellschaften vorgesehen[177].

4. Die Dienstleistungsfreiheit

Fehlt es an einer dauerhaften Eingliederung eines Unionsbürgers in das Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates, ist die Dienstleistungsfreiheit einschlägig. Sachlich schützt sie nach der Legaldefinition des Art. 57 Abs. 1 AEUV selbstständige Leistungen, die gegen Entgelt erbracht werden, insbesondere auch gewerbliche Tätigkeiten (vgl Art. 57 Abs. 2 AEUV), sofern sie nicht unter die spezielleren Freiheiten fallen. Es genügt für den Binnenmarktbezug, wenn nur die Dienstleistungen die Grenze überschreiten. Art. 56 AEUV erfasst also auch solche Dienstleistungen, die der Leistungserbringer ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus erbringt, in dem er ansässig ist (sog. Korrespondenzdienstleistung)[178]. Er schützt ferner die passive Dienstleistungsfreiheit der deutschen Leistungsempfänger, die ihnen erlaubt, von einem Leistungserbringer aus einem anderen Mitgliedsstaat angebotene Dienstleistungen zu empfangen oder in Anspruch zu nehmen[179].

Diese Voraussetzungen sind in den Fällen 3a/b (Rn 45 ff) erfüllt. Online-Angebote wie die Uber-App in Fall 4 (Rn. 46) unterfallen der Dienstleistungsfreiheit. Auch P in Fall 5 (Rn 47) erbringt mit dem Abschluss der Franchise-Verträge eine Dienstleistung (zur Abgrenzung von der Warenverkehrsfreiheit nach der Schwerpunktformel s. bereits Rn 65). Dafür spielt es selbstverständlich keine Rolle, ob die angebotene Dienstleistung auch in Deutschland angeboten werden kann; dies ist eine Frage der Rechtfertigung. Fall 5 (Rn 47) betrifft zugleich die passive Dienstleistungsfreiheit des deutschen Unternehmens, das mit einem irischen Unternehmen einen Franchisevertrag über den Betrieb eines Laserdromes abgeschlossen hatte. Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit werden nach den gleichen Grundsätzen wie bei den anderen Marktfreiheiten geprüft (s. schon oben Rn 57 ff).

Vorschriften des öffentlichen Wirtschaftsrechts sind idR Maßnahmen gleicher Wirkung (s. oben Rn 58). Ebenfalls als Maßnahme gleicher Wirkung an der Dienstleistungsfreiheit zu messen ist die Bevorzugung Ortsansässiger (s. zu kommunalen Einrichtungen Rn 392). Ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit stellt sich jedoch nur dann als Verstoß dar, wenn er sich nicht rechtfertigen lässt. Geschehen kann dies durch Gründe der „öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit“ (Art. 62 iVm 52 AEUV), vor allem aber aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die der EuGH für die Dienstleistungsfreiheit konkretisiert hat[180]. Der EuGH verlangt, dass die entsprechenden Vorschriften einem Allgemeininteresse dienen (dazu schon Rn 62), für die Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich sind, die entsprechenden Interessen nicht durch Vorschriften des Herkunftslandes geschützt werden und sich im Übrigen als verhältnismäßig erweisen. Im Ergebnis gelangt der EuGH auf diese Weise häufig zu einer Anwendung des Rechts des Herkunftslandes. Diese Grundsätze greift die E-Commerce-RL für die erfassten Online-Dienste auf (dazu näher Rn 397 ff). Als besonders problematisch erweisen sich neben den Beschränkungen von Online-Angeboten vor allem auch die Werbeverbote, da sie gerade ausländischen Anbietern den Marktzutritt erheblich erschweren[181].

Klassische Beispiele für die Kollision von Dienstleistungsfreiheit und nationalen Erlaubnispflichten lieferte wieder das Handwerksrecht, vgl Fall 3 (Rn 45)[182]: Die Erlaubnispflichten sichern die Qualität von Handwerksleistungen und liegen damit im Allgemeininteresse; es ist jedoch unverhältnismäßig, sie auf die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung zu erstrecken. Der EuGH hielt schon die bloße Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle, die die Erbringung von Dienstleistungen im Aufnahmemitgliedstaat verzögert, erschwert oder (durch Verwaltungskosten und Beiträge für die Handwerkskammer) verteuert, für unverhältnismäßig. Dem trägt das geltende Recht Rechnung: § 9 Abs. 2 HwO nimmt die vorübergehende Erbringung von Handwerksleistungen von der Eintragungspflicht aus (s. unten Rn 478). Entsprechendes gilt für die allgemeinen gewerberechtlichen Anforderungen, die nach § 4 GewO in den Fällen grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung nicht eingreifen (siehe Rn 238 ff). Die Dienstleistungsfreiheit selbst wird unmittelbar nur noch außerhalb der RL relevant, insbesondere bei solchen Genehmigungserfordernissen, die von § 4 GewO und der DienstleistungsRL nicht erfasst werden. Sie ist auch bei Online-Dienstleistungen einschlägig. In Fall 4 (Rn 46)[183] werden die nicht von speziellen Richtlinien geregelten Online-Angebote erfasst; allerdings werden Verkehrsdienstleistungen iSv Art. 58 Abs. 1 AEUV vom Anwendungsbereich des Art. 56 AEUV ausgenommen. Die vermittelte Beförderungsleistung in Fall 4a (Rn 46) ist eindeutig eine Verkehrsdienstleistung, aber der EuGH qualifizierte die Vermittlung über die App als einen integralen Bestandteil, weil Uber entscheidenden Einfluss auf seine Fahrer, die Preise, Beförderungsbedingungen und die Bezahlung nimmt. An dieser Einschätzung würde sich auch dann nichts ändern, wenn es sich um gewerbliche Fahrer handelt, solange sich ein Anbieter nicht auf die reine Vermittlungstätigkeit beschränkt. Der EuGH stellt hier, genauso wie bei der Abgrenzung der Grundfreiheiten (dazu Rn 65), eine Schwerpunktbetrachtung an[184]. Im Ergebnis stellt er so diesen gesamten Bereich verkehrsbezogener Dienstleistungen von der Anwendung der Grundfreiheiten frei. Anders wäre zu entscheiden, wenn die online-basierte Tätigkeit sich auf eine echte Vermittlung beschränkt, wie es bei verschiedenen „Taxi-Apps“ und vor allem auch bei der Online-Vermittlung von Wohnraum der Fall ist, vgl dazu später Fall 32 (Rn 396).

5. Die Warenverkehrsfreiheit

Die Warenverkehrsfreiheit umfasst das Verbot mengenmäßiger Ein- und Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung nach Art. 34 ff AEUV. Waren sind bewegliche Sachen mit Geldwert, welche Gegenstand von Handelsgeschäften sein können[185]. Diese zentrale Grundfreiheit, anhand derer die „allgemeinen Lehren der Grundfreiheiten“ entwickelt wurden (s. Rn 49 ff), spielt im öffentlichen Wirtschaftsrecht eine eher untergeordnete Rolle. Dies hängt nicht zuletzt damit zusammen, dass der EuGH solche Maßnahmen, die sowohl den freien Dienstleistungsverkehr als auch den Warenverkehr beeinträchtigen, grundsätzlich nur an der Dienstleistungsfreiheit misst, wenn die Warenverkehrsfreiheit demgegenüber zweitrangig ist (s. bereits Rn 65 f). Soweit der Absatz bestimmter Waren betroffen ist, stellt der EuGH auf die Warenverkehrsfreiheit ab, beispielsweise bei staatlichen Werbe- und Aufklärungskampagnen mit Warenbezug[186] (s. auch zu Wettbewerbsbeschränkungen für Süßwaren ▸ Klausurenkurs Fall Nr 1) sowie bei Maßnahmen zur Bekämpfung des Alkohol- und Tabakkonsums[187], aber auch den Handel mit Arzneimitteln[188]. Angesichts der Weite der Dassonville-Formel (dazu Rn 58 f) ist die Eingriffsqualität in diesen Konstellationen unproblematisch zu bejahen.

Gerade die Vorschriften des öffentlichen Wirtschaftsrechts sind typischerweise gewerbebezogen und könnten unter die Keck-Ausnahme fallen (zu dieser schon Rn 60). Dies ist für das Ladenschlussrecht[189] sowie Verkaufsbeschränkungen zB für alkoholische Getränke[190] bzw Verkaufsmonopole für Apotheken[191] ausdrücklich anerkannt, dürfte aber auch allgemein für gewerberechtliche Verkaufsbeschränkungen zB im Reisegewerbe gelten. Allerdings setzt die Anwendung der Keck-Rechtsprechung voraus, dass es sich um nicht diskriminierende Vorschriften handelt.

Ob sich eine Maßnahme tatsächlich auf grenzüberschreitende Sachverhalte stärker auswirkt, haben die mitgliedstaatlichen Gerichte zu ermitteln[192]. Den diskriminierenden Charakter bejahte eine Entscheidung zum österreichischen Gewerberecht, die das Feilbieten von Waren im Umherziehen außerhalb einer ortsfesten Betriebsstätte begrenzte[193]. Während die österreichischen Gerichte darin eine Verkaufsmodalität im Sinne der Keck-Rechtsprechung sahen, qualifizierte sie der EuGH als verschleierte Beschränkung. Ausländische Gewerbetreibende seien nämlich gezwungen, in Österreich eine ortsfeste Betriebsstätte zu errichten, um dort Waren feilbieten zu können. Entsprechendes galt für Anforderungen des griechischen Gewerberechts zur Ausgestaltung von Bäckereien, die die Behörden auch auf das Aufbacken im Supermarkt erstreckten[194]. Entsprechend sieht der EuGH in Beschränkungen des Onlinehandels generell eine Maßnahme, die ausländische Anbieter stärker betrifft (s. schon zur Dienstleistungsfreiheit Rn 77 ff). Die Anwendung der Keck-Grundsätze wird deswegen als inkonsequent kritisiert[195]; die meisten Fälle, auch der Warenabsatz, werden aber von der Dienstleistungsrichtlinie erfasst (s. zu den Konsequenzen am Beispiel des Gewerberechts Rn 238 ff). Diese wird auf Inlandssachverhalte erstreckt, so dass die Keck-Ausnahmen nicht mehr relevant werden können.

6. Die Kapitalverkehrsfreiheit

Die Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 63 AEUV ist die jüngste, erst 1993 mit dem Maastricht-Vertrag in das Primärrecht aufgenommene Grundfreiheit[196]. Ihre wachsende Bedeutung zeigte sich in der sprunghaft angestiegenen Zahl von Entscheidungen, sie betraf aber nur eher punktuell das öffentliche Wirtschaftsrecht[197]. In persönlicher Hinsicht kommt es nicht auf die Staatsangehörigkeit und nach hM nicht einmal auf die Gebietsansässigkeit an[198], so dass sich auch die Angehörigen der Drittstaaten insoweit auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen können.

Da der AEU-Vertrag keine Definition der Begriffe des Kapital- und Zahlungsverkehrs und damit des Schutzbereiches dieser Grundfreiheit enthält, greift der EuGH auf die RL 88/361/EWG zurück, deren Anhang I einen umfangreichen, aber nicht abschließenden Katalog von Beispielsfällen enthält. In den Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit fallen außer dem Immobilien- und Grundstückserwerb, Versicherungsleistungen, die typischen Bank- und Kapitalmarktgeschäfte, etwa die Vergabe von Krediten und das Wertpapiergeschäft[199] als Kapitalanlage (sog. Portfolioinvestment), insbes Direktinvestitionen in Form von Unternehmensbeteiligungen durch den Erwerb von Aktien mit dem Ziel, sich tatsächlich an der Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens zu beteiligen.

Nationale Maßnahmen sind als Beschränkungen iS von Art. 63 Abs. 1 AEUV anzusehen, wenn sie geeignet sind, etwa den Erwerb von Aktien der betreffenden Unternehmen zu verhindern oder zu beschränken oder aber Investoren anderer Mitgliedstaaten davon abzuhalten, in das Kapital dieser Unternehmen zu investieren; es handelt sich auch dann um eine dem Staat zuzurechnende Maßnahme, wenn die Regelungen nicht als gesetzliche Regelung ergehen, sondern von den Gesellschaftsorganen beschlossen wurden[200]. Derartige staatliche Kontrollrechte wurden im Zusammenhang mit der Privatisierung vormals öffentlicher Unternehmen in verschiedenen Mitgliedstaaten eingeführt. Zulässig sind Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit nur aus den in Art. 65 AEUV aufgeführten Gründen, sowie aus der immanenten Schranke des zwingenden Allgemeininteresses und nur soweit keine gemeinschaftliche Harmonisierungsmaßnahme vorliegt, die bereits die zur Gewährleistung des Schutzes dieser Interessen erforderlichen Maßnahmen vorsieht. Nachdem der EuGH schon in einer Entscheidung zur Warenverkehrsfreiheit im Kontext der Erdölversorgung einem Mitgliedstaat die Berufung auf die öffentliche Sicherheit gestattet hatte (s. schon Rn 68), gilt Entsprechendes für die Gasversorgung[201]. Aber auch das Interesse an einem funktionierenden Finanzmarkt[202] und der Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikations- und Postdienstleistungen[203] kann eine Beschränkung rechtfertigen. Damit handelt es sich um die Wirtschaftsbereiche, die von besonderer Bedeutung und gleichzeitig besonderer Sensibilität sind, so dass eine intensivere staatliche Aufsicht bzw „Regulierung“ zulässig ist.

Im Fall 6 (Rn 48) fällt der Aktienerwerb in den Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit; staatliche Sonderrechte, zB die golden shares, sind als rechtfertigungsbedürftiger Eingriff zu qualifizieren. Insoweit können die Sicherstellung der Versorgung mit Energie, aber auch Telekommunikations- bzw Postdienstleistungen eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit rechtfertigen. Abzustellen ist auf den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund des zwingenden Allgemeininteresses, wenn man den Tatbestand der öffentlichen Sicherheit in Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV auf die „Bekämpfung rechtswidriger Tätigkeiten, wie der Steuerhinterziehung, der Geldwäsche, des Drogenhandels und des Terrorismus“ beschränkt[204]. Das eigentliche Problem ist allerdings die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen. Als unverhältnismäßig hat der EuGH starre Prozentgrenzen angesehen, die eine staatliche Intervention zuließen, ohne dass der Mitgliedstaat auch tatsächlich die (konkrete) Gefährdung des Allgemeininteresses dartun musste[205]. Die differenzierte belgische Regelung (Fall 6a) erachtete der EuGH dagegen als verhältnismäßig. Das Widerspruchsrecht bleibt in seiner Eingriffsintensität hinter einem generellen Genehmigungsvorbehalt zurück, ist auf ganz bestimmte, sachlich begründbare Aspekte beschränkt und unterliegt einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle. Entsprechend sah der EuGH ein umfassendes Verbot der Privatisierung von Gas- und Stromverteilernetzen als gerechtfertigte Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit an[206]. Im Bereich der Telekommunikation (Fall 6b) verfolgt bereits das Sekundärrecht mit der Universaldienstverpflichtung das Ziel der Sicherstellung der Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen (s. näher unten Rn 504). Damit dürfte eine zusätzliche gesellschaftsrechtliche Absicherung schon deswegen unverhältnismäßig sein[207]. Konsequenterweise scheidet daher im Bereich der Automobilindustrie eine entsprechende Regelung von vornherein aus. Dennoch hat der EuGH im VW-Urteil zwar weder den Schutz der Arbeitnehmer noch der Minderheitsaktionäre ausreichen lassen, aber zur Frage nicht abschließend Stellung genommen, ob die Sicherung von Arbeitsplätzen im Interesse des Gemeinwohls einen Rechtfertigungsgrund darstellen könne[208]. Insoweit hat der EuGH auch in diesem Kontext den nationalen Beurteilungsspielraum gewahrt (s. schon oben Rn 67 f), aber dem Mitgliedstaat eine entsprechende Darlegungslast aufgebürdet.

Gerade weil die Kapitalverkehrsfreiheit auch im Verhältnis zu Drittstaaten gilt, ist in solchen Fällen die Abgrenzung von den anderen Grundfreiheiten von besonderer Bedeutung. Besondere Relevanz erhält diese bei der Tätigkeit von Banken aus Nicht-EU-Staaten. Obwohl Bankgeschäfte, insbes die Vergabe von Krediten, dem Art. 63 AEUV unterfallen (s. näher Rn 84), hat der EuGH seine „Schwerpunktformel“ (s. Rn 65) dahin gehend konkretisiert, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht nur solche Tätigkeiten erfasst, die die Bank im Umfeld der eigentlichen Kapitaltransaktion erbringt (insbes die Vermittlungs- und Beratungstätigkeiten)[209], sondern auch die Kreditvergabe als solche. Damit konnte sich nach Ansicht des EuGH die Fidium Finanz AG aus der Schweiz, die über das Internet Konsumentenkredite insbes an Deutsche vergab, gegenüber dem Genehmigungserfordernis des deutschen KWG (s. dazu ausf Rn 546) nicht auf die Kapitalverkehrs-, aber als Bank aus einem Drittstaat eben auch nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen[210]. Der EuGH bestimmt das Verhältnis abstrakt, dh unabhängig von der Frage, ob in einem konkreten Fall überhaupt beide Marktfreiheiten anwendbar sind.

Auch im Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit ließ der EuGH die Kapitalverkehrsfreiheit vor allem im steuerrechtlichen Kontext zurücktreten[211]. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen auf die Niederlassungsfreiheit als „unmittelbare Folge der … Hindernisse für den freien Kapitalverkehr, mit denen sie untrennbar verbunden sind“[212], darstellen. Daraus folgt im Fall 6 (Rn 48), dass die Vorschriften über golden shares und andere aktienrechtliche Vorschriften zugunsten der öffentlichen Hand nicht an der Niederlassungsfreiheit gemessen werden. Die Warenverkehrsfreiheit wird hinsichtlich der gesetzlichen Zahlungsmittel von der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit verdrängt, während Edelmetalle angesichts der geringen geldpolitischen Bedeutung unter Art. 34 AEUV subsumiert werden[213].

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen › III. Sekundäres und tertiäres Unionsrecht

III. Sekundäres und tertiäres Unionsrecht

Fall 7:

Spanier S möchte auf dem Mainzer Weihnachtsmarkt traditionelle Gebäck-Spezialitäten anbieten, „Lübecker Marzipan“, „Aachener Printen“, „Meißner Fummel“ und „Nürnberger Lebkuchen“. Sämtliche Produkte werden in Spanien nach original deutschen Rezepturen produziert. Allerdings wird ihm ein Standplatz verweigert. Die Stadt begründet dies mit einer drohenden „Irreführung der Verbraucher“. Wer deutsche Spezialitäten kaufe, könne erwarten, dass diese auch in Deutschland hergestellt worden seien. Dies ergebe sich schon aus der VO (EU) Nr 1151/2012. Sämtliche Spezialitäten seien auf ihrer Grundlage von der Kommission als „geschützte geographische Angaben (g.g.A.)“ registriert, so dass mindestens eine der Produktionsstufen in Verbindung mit dem Herkunftsgebiet stehen muss, was bei den Produkten des S nicht der Fall sei. Die Begriffe seien gemäß Art. 13 Abs. 1 lit a) VO gegen jede direkte oder indirekte kommerzielle Verwendung geschützt. Ausländische Waren dürften daher unter diesen Namen nicht angeboten werden. S sieht in der VO eine unzulässige Behinderung des freien Warenverkehrs, wie der EuGH für vergleichbare nationale Regelungen in ständiger Rechtsprechung entschieden habe.

a)	Auf welche Weise könnte S eine gerichtliche Überprüfung der Verordnung erreichen?
b)	Würde sich an der gerichtlichen Kontrollbefugnis etwas ändern, wenn sich die Regelung in einem delegierten Rechtsakt der Kommission fände?

1. Verordnungen

a) Sekundärrecht

Nach Art. 288 AEUV erlassen die Gemeinschaftsorgane Verordnungen, Richtlinien, Entscheidungen und Empfehlungen. Das Sekundärrecht „verdrängt“ in der Rechtspraxis zunehmend das primäre Unionsrecht. Verordnungen gelten gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV allgemein und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat und sind insoweit die „Gesetze“ der EU[214]. Es bedarf daher keines Durchführungsaktes, wenn sich nicht aus der VO selbst die Erforderlichkeit eines weiteren Aktes, insbes einer Maßnahme gegenüber dem Einzelnen (VA, Realakt, etc), ergibt[215]. Sie begründen gegebenenfalls Rechte und Pflichten des Einzelnen, auf die er sich vor den nationalen Gerichten unmittelbar berufen kann. Aus der unmittelbaren Geltung leitet der EuGH eine Anwendungssperre für entgegenstehendes nationales Recht ab[216]. Inzident haben die nationalen Gerichte also auch die Möglichkeit einer Überprüfung der Verordnung. Sowohl die Auslegung des Sekundärrechts als auch die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Primärrecht ist dann in einem Vorabentscheidungsverfahren zu klären (zum Ausschluss der Nichtigkeitsklage vgl Rn 92). Sie werden grundsätzlich von Parlament und Rat erlassen, im „ordentlichen Gesetzgebungsverfahren“ gemeinsam von Parlament und Rat, vgl Art. 289 Abs. 1 S. 1 AEUV[217].

b) Tertiärrecht

Daneben kennt das Unionsrecht, vergleichbar der Rechtsverordnung nach Art. 80 GG, die „exekutive Rechtssetzung“ durch die Kommission. Diese kann delegierte Rechtsakte nach Art. 290 AEUV und Durchführungsrechtsakte nach Art. 291 Abs. 2 AEUV iVm VO 182/2011 erlassen. Diese Befugnis wird ihr in seltenen Fällen im Primärrecht eingeräumt (vgl Art. 106 Abs. 3 AEUV), vor allem aber in Richtlinien und Verordnungen, weswegen man bei der Rechtssetzung durch die Kommission von Tertiärrecht spricht. Delegierte Rechtsakte nach Art. 290 AEUV können zur Ergänzung oder Änderung bestimmter, nicht wesentlicher[218] Vorschriften des Sekundärrechts erlassen werden, Durchführungsrechtsakte nach Art. 291 AEUV beziehen sich auf die Durchführung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten[219]. Auf ausdrücklicher Grundlage im Sekundärrecht können auch Regulierungsagenturen (zu diesen und ihren Kompetenzen allgemein Rn 191 ff) rechtssetzend tätig werden[220]. Zunehmend wird die Ausarbeitung der Durchführungsrechtsakte auf Regulierungsagenturen übertragen (dazu Rn 38, 500 f). Diese werden anschließend von der Kommission verabschiedet, können aber grundsätzlich nicht geändert werden[221]. Dies wird teilweise als rechtswidrige Beschränkung der Kommissionskompetenzen angesehen[222].

c) Individualrechtsschutz gegen Verordnungen

Neben dem Inzidentrechtsschutz, der beim mitgliedstaatlichen Vollzug des Unionsrechts den nationalen Verwaltungsgerichten obliegt, kommt auch prinzipaler Rechtsschutz in Form der Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV vor dem EuG[223] in Betracht. Tauglicher Klagegegenstand sind zunächst alle verbindlichen Rechtsakte der Gemeinschaft, also auch Verordnungen. Zulässig ist die Klage, wenn die Klagebefugnis[224] gegeben ist und der Kläger einen Anfechtungsgrund geltend macht. Ein solcher ist ohne weiteres gegeben, wenn ein Verstoß gegen den AEUV oder allgemeine Rechtsgrundsätze gerügt wird[225]. Die Klagebefugnis eines nichtprivilegierten Klägers ist in Art. 263 Abs. 4 AEUV geregelt. Dabei unterscheidet der AEUV nunmehr zwischen drei Alternativen. Während beim Adressaten einer VO nach der 1. Alt. in jedem Fall die Klagebefugnis gegeben ist, kann sich der Kläger nach der 3. Alt. nur gegen solche „Rechtsakte mit Verordnungscharakter“ zur Wehr setzen, die ihn „unmittelbar betreffen und keine Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen“. In allen anderen Fällen muss er zusätzlich die individuelle Betroffenheit geltend machen. Nach der in ständiger Rechtsprechung vom EuGH zu Art. 230 Abs. 4 EGV entwickelten und auf Art. 263 Abs. 4 2. Alt. AEUV übertragenen[226] „Plaumann-Formel“ ist eine natürliche oder juristische Person nur dann von einer Maßnahme individuell betroffen, wenn diese sie „wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, sie aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und sie daher in ähnlicher Weise individualisiert wie einen Adressaten“[227].

Damit käme auch in Fall 7a/b (Rn 89)[228] eine Nichtigkeitsklage in Betracht. Unmittelbar betroffen ist der Kläger nach der Rechtsprechung des EuGH dann, wenn die VO selbst und nicht erst eine in ihrer Folge hinzutretende Durchführungsmaßnahme in seinen Interessenkreis eingreift[229]. Dies ist zwar nicht hinsichtlich der Eintragung, wohl aber hinsichtlich des mit der Eintragung verbundenen Schutzes, der unmittelbar auf der VO beruht, der Fall. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob S eine individuelle Betroffenheit geltend machen muss. Dies wäre dann zu verneinen, wenn es sich um einen „Rechtsakt mit Verordnungscharakter“ im Sinne der 3. Alt. handeln würde. Allerdings wird im Vertragstext selbst dieser wenig glückliche Begriff nicht erläutert[230]. Der Wortlaut jedenfalls spräche dafür, da es wenig sinnvoll erscheint, von Verordnungen ohne Verordnungscharakter zu sprechen. Allerdings würden dann alle Verordnungen im Sinne des Art. 288 AEUV unter Art. 263 Abs. 4 3. Alt. AEUV fallen und S müsste eine individuelle Betroffenheit nicht nachweisen. Eine solch umfassende Erweiterung sollte mit der Änderung des Wortlauts wohl nicht bezweckt werden[231]. Auch wenn dies vor allem während der Vorbereitung des Verfassungsvertrages gefordert worden war, hatte sich diese Auffassung nicht durchsetzen können. Das wirklich mit der Formulierung Gemeinte erschließt sich daher nur aus einem Vergleich mit dem Verfassungsvertrag. Nach diesem wurden Verordnungen des Rates und Richtlinien in „Gesetze“ bzw „Rahmengesetze“ umbenannt[232]. Von Verordnungen wurde nur noch bei solchen Rechtsakten gesprochen, die nicht in einem Gesetzgebungsverfahren erlassen worden sind[233]. Wenn also im Kontext der Klagebefugnis von „Verordnungscharakter“ die Rede war, nahm dies die zu „Gesetzen“ aufgewerteten Formen aus, hielt also insoweit an der strengeren (bisherigen) Fassung der Klagebefugnis fest. Bei der Formulierung des Lissabon-Vertrags wurde diese Frage nicht mehr aufgegriffen. Die Verwirrung ist darauf zurückzuführen, dass der Begriff des Gesetzes gestrichen und beide Varianten weiterhin als Verordnungen bezeichnet wurden. Beibehalten wurde allerdings der Begriff des Gesetzgebungsaktes. Er betrifft nach Art. 289 Abs. 3 AEUV solche Rechtsakte, die entweder im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (gemeinsamer Erlass durch Rat und Parlament, Art. 289 Abs. 1 AEUV) oder dem besonderen Gesetzgebungsverfahren (unter bloßer Beteiligung des Parlaments, Art. 289 Abs. 2 AEUV) erlassen worden sind. Damit handelt es sich nur dann um Rechtsakte „mit Verordnungscharakter“ im Sinne der 3. Alternative des Art. 263 Abs. 4 AEUV, wenn diese außerhalb dieser Gesetzgebungsverfahren erlassen werden[234]. Dies gilt insbes für delegierte Rechtsakte, die nach Art. 290 Abs. 1 AEUV ausdrücklich solche „ohne Gesetzescharakter“ sind, sowie Durchführungsrechtsakte nach Art. 291 Abs. 2 AEUV. Da es sich im vorliegenden Fall um eine VO handelt, die im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen wurde, ist Art. 263 Abs. 4 3. Alt. hier nicht anwendbar[235]. Würde sich die Regelung dagegen in einem Tertiärrechtsakt befinden, wäre die Klagebefugnis gegeben; die Nichtigkeitsklage übernimmt also für das Tertiärrecht die Funktion eines Normenkontrollverfahrens ähnlich § 47 VwGO. Allerdings hat der EuGH seine Rechtsprechung, wonach Einzelne im Rahmen eines nationalen Verfahrens nicht die Gültigkeit einer unionsrechtlichen Maßnahme geltend machen können, wenn sie nach Art. 263 Abs. 4 AEUV „zweifelsfrei“ innerhalb der Klagefrist Nichtigkeitsklage hätten erheben können, auf tertiärrechtliche Verordnungen erstreckt, so dass dann – anders als im Verhältnis von § 47 VwGO und der inzidenten Normenkontrolle – eine „Bestandskraft“ tertiärrechtlicher Verordnungen eintreten kann[236], was freilich vor dem Hintergrund des Art. 47 GRCh einer restriktiven Anwendung bedarf.

2. Richtlinien

Gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV ist die Richtlinie für die Mitgliedstaaten hinsichtlich des zu erreichenden Zieles verbindlich, überlässt diesen aber die Auswahl von Form und Mittel, die sie für die Erreichung des Zieles als geeignet ansehen[237]. Auch im Wirtschaftsrecht wird daher die Richtlinie immer dann eingesetzt, wenn die Besonderheiten des nationalen Rechts möglichst weitgehend gewahrt bleiben sollen. In einigen Fällen wurde aber auch mit dem Instrument der Richtlinie eine weitgehende Harmonisierung erreicht (s. zum Regulierungsrecht Rn 496). Die Umsetzung einer Richtlinie durch die Mitgliedstaaten muss vollständig, genau und innerhalb der in der Richtlinie gesetzten Frist erfolgen. Sie muss es den Betroffenen ermöglichen, von ihren Rechten und Pflichten Kenntnis zu erlangen, um sie vor den nationalen Gerichten geltend machen zu können. Eine bloße innerstaatliche Verwaltungspraxis oder eine Umsetzung durch Verwaltungsvorschriften ohne Außenwirkung gegenüber dem Bürger genügt daher nicht[238]. Für den Fall, dass diese Anforderungen nicht eingehalten werden, hat der EuGH drei Durchsetzungsmechanismen entwickelt: Die unmittelbare Wirkung, die richtlinienkonforme Auslegung und die Staatshaftung[239].

a) Unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinienbestimmungen

Obwohl diese sich ihrem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten richten, leitet der EuGH auch aus Richtlinien unmittelbar wirkende Rechte Einzelner gegenüber einem Mitgliedstaat ab (vertikale Wirkung)[240]. Bei fehlender oder fehlerhafter Umsetzung kann sich der Einzelne auf eine konkrete Richtlinienbestimmung berufen, sofern sie „inhaltlich unbedingt und hinreichend genau“ ist. Inhaltlich unbedingt ist eine Bestimmung, wenn sie vorbehaltlos und ohne Bedingung anwendbar ist und keiner weiteren Maßnahme seitens der Mitgliedstaaten oder der Union bedarf. Hinreichend genau ist sie, wenn sie unzweideutig eine Verpflichtung begründet, also rechtlich in sich abgeschlossen ist und als solche von jedem Gericht angewandt werden kann[241]. Liegen die Voraussetzungen einer unmittelbaren Anwendbarkeit vor, haben nicht nur die nationalen Gerichte, sondern auch alle anderen staatlichen Stellen diese trotz möglicherweise entgegenstehenden nationalen Rechts von Amts wegen anzuwenden.

Voraussetzung der unmittelbaren Anwendbarkeit ist außerdem der Ablauf der Umsetzungsfrist. Mögliche Wettbewerbsverzerrungen in den einzelnen Mitgliedstaaten, die aus einer zeitlich unterschiedlichen, aber fristgemäßen Umsetzung resultieren, sind hinzunehmen[242]. Die unmittelbare Wirkung beschränkt sich allerdings auf das Verhältnis zu den Mitgliedstaaten. Allerdings wird der Begriff der staatlichen Stellen dabei weit verstanden. Der Umstand, dass im Verhältnis zwischen Privaten eine sog. horizontale unmittelbare Richtlinienwirkung ausgeschlossen ist[243], bedeutet allerdings für das öffentliche Recht keineswegs, dass eine (mittelbare) Belastung Dritter ausgeschlossen ist, wenn sich ein Privater auf umwelt- oder wirtschaftsrechtliche Richtlinienbestimmungen beruft (sog. mittelbare Horizontalwirkung)[244].

b) Richtlinienkonforme Auslegung und Anwendung der GRCh

Das vom EuGH entwickelte Instrument der richtlinienkonformen Auslegung ist fester Bestandteil der Durchsetzungsmechanismen des europäischen Rechts. Danach sind auch unverändert gebliebene Vorschriften des nationalen Rechts „im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen“[245]. Dieses Gebot gilt unabhängig von der Umsetzung ab Inkrafttreten der Richtlinie[246] und betrifft insbes die Generalklauseln. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind alle Träger öffentlicher Gewalt zur Durchsetzung der Ziele einer Richtlinie verpflichtet. Diese Auslegung ist unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den das nationale Recht ihnen einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Unionsrechts vorzunehmen[247]. Grenzen findet die richtlinienkonforme Auslegung auf nationaler Ebene im eindeutig entgegenstehenden Wortlaut eines Gesetzes[248] und unionsrechtlich in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbes in den Grundsätzen von Rechtssicherheit und Rückwirkungsverbot[249]. Die richtlinienkonforme Auslegung führt aber auch zu einem Vorrang unionsrechtlicher Maßstäbe vor dem nationalen Verfassungsrecht (s. schon Rn 41 ff).

Zum einen wird durch Richtlinien auch der Anwendungsbereich der GRCh eröffnet. Diese gilt für die Mitgliedstaaten bei der „Durchführung von Unionsrecht“; dazu gehört in jedem Fall[250] das richtliniengeprägte Verwaltungshandeln und damit fast das gesamte öffentliche Wirtschaftsrecht (zu den Konsequenzen für Informationsansprüche Rn 129 ff). Dies begrifft allerdings nicht nur die materiellen Grundrechte, sondern auch die Anforderungen an den effektiven Rechtsschutz. Insoweit wird auch Art. 19 Abs. 4 GG verdrängt durch Art. 47 GRCh, aber auch die „einfachrechtlichen“ Konkretisierungen in den Richtlinien, zB für das Telekommunikationsrecht in Art. 4 Abs. 1 S. 2 RahmenRL. Bereits die Entscheidung zum Verhältnis von effektivem Rechtsschutz und dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen hat bestätigt, dass der EuGH diesem Grundsatz herausragende Bedeutung zumisst[251]. Es überzeugte daher nicht, wenn BVerfG und BVerwG in diesem Zusammenhang die zu Art. 19 Abs. 4 GG entwickelten Maßstäbe anlegten[252]; dieser Ansatz ist aber durch die jüngste Rechtsprechung des BVerfG zum Vorrang des Unionsrechts (vgl oben Rn 42 f) wohl überholt[253]. Damit verdrängen jedenfalls im richtliniengeprägten öffentlichen Wirtschafts- und Umweltrecht die europäischen Anforderungen an ein faires (gerichtliches und behördliches) Verfahren die nationalen Standards[254]. Dies betrifft nicht nur Art. 47 GRCh (dazu schon Rn 40), sondern in besonderer Weise auch das Verwaltungsverfahren. Zu den verfahrensrechtlichen Anforderungen der einzelnen Richtlinien tritt zunehmend das „Recht auf gute Verwaltung“ des Art. 41 GRCh (zu den angloamerikanischen Wurzeln schon Rn 18)[255].

3. Vereinbarkeit von Verordnungen und Richtlinien mit dem Primärrecht

Nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 und 2 AEUV) wird die Union nur im Rahmen ihrer Zuständigkeit tätig (vgl ▸ Klausurenkurs Fall Nr 1). Davon zu unterscheiden ist die Frage nach dem Rangverhältnis. Ähnlich wie zwischen Verfassungs- und einfachem Recht ist auch im Unionsrecht der Grundsatz der Normhierarchie anerkannt. Das Primärrecht nimmt die oberste Rangstufe ein,[256] genießt also Vorrang vor dem sekundären Unionsrecht[257]. Nach der Rechtsprechung des EuGH[258] bildet es „Grundlage, Rahmen und Grenze“ der von den Unionsorganen erlassenen Rechtsakte. Insoweit kann auch Sekundärrecht gegen die Grundfreiheiten verstoßen.

Davon zu unterscheiden sind die Konsequenzen für die Prüfung der Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Unionsrecht. In der Literatur wird dem (spezielleren) Sekundärrecht Vorrang vor den Grundfreiheiten zugebilligt[259]. Praktische Anwendungsfälle sind zB die Garantie effektiven Rechtsschutzes in den Telekommunikationsrichtlinien (näher Rn 40). Teilweise wird dies damit begründet, es sei schon der Tatbestand der Grundfreiheiten nicht eröffnet, da die Verbürgungen der Grundfreiheiten durch die Richtlinien in konkrete, abgegrenzte Rechte und Pflichten ausformuliert und konturiert werden würden[260]. Der EuGH scheint zu differenzieren. In einigen Entscheidungen erachtet er den Anwendungsbereich der jeweiligen Grundfreiheit als eröffnet und berücksichtigt einschlägiges Sekundärrecht erst auf der Ebene der Rechtfertigung[261]. In anderen Fällen stellt er hingegen heraus, dass eine nationale Maßnahme, die den Mitgliedstaaten durch eine Richtlinie gestattet wird, schon tatbestandlich nicht gegen die Grundfreiheiten verstößt[262]. Die Differenzierung orientiert sich am Regelungsgehalt der Richtlinie. Soweit sie auf Konkretisierung der Grundfreiheiten angelegt ist, entscheidet in erster Linie die Richtlinie und damit der Unionsgesetzgeber über die Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheit. Dieses jucidial self restraint erklärt auch, dass der EuGH dann den Sachverhalt nicht zusätzlich am Primärrecht überprüft[263], sondern in einem „erst-recht-Schluss“ Einschränkungsmöglichkeiten einer Richtlinie auf nur vom Primärrecht geprägte Sachverhalte überträgt[264].

Fall 7a (Rn 89):

Im Rahmen der Begründetheit ist zu unterstellen, dass die Anforderungen der VO eingehalten sind[265]. Nach Art. 36 Abs. 1 AEUV stehen die Bestimmungen des Art. 35 AEUV Beschränkungen nicht entgegen, die aus bestimmten Gründen, ua zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums, gerechtfertigt sind[266]. Dabei ist zu beachten, dass der EuGH bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung den Schwerpunkt auf die Erforderlichkeit legt und die Angemessenheit einer Maßnahme idR nicht gesondert prüft[267]. Erforderlich ist sie insbes deswegen, weil der Markt allein die Sicherstellung von Qualitätsstandards für bestimmte traditionelle Produkte nicht erreichen konnte. Hierfür hielt der EuGH die Herstellung im Ursprungsland für erforderlich. Er erstreckte dies sogar auf Abfüllen/Verpacken und Zubereiten, worin der GA einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit gesehen hatte, weil solche Standards überall eingehalten werden könnten und jedenfalls eine entsprechende Kennzeichnung genüge[268]. Auf der Grundlage der GRCh legt der EuGH gegenüber Verordnungen strengere Maßstäbe an[269].

Fall 7b (Rn 89):

Würde sich die Regelung demgegenüber in einem delegierten Rechtsakt befinden, würde dies sowohl gegen den Wesentlichkeitsvorbehalt des Art. 290 Abs. 1 wie gegen den grundrechtlichen Wesentlichkeitsvorbehalt des Art. 52 Abs.1 GRCh verstoßen.

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen › IV. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen: Grundrechtlicher Schutz wirtschaftlicher Betätigung

IV. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen: Grundrechtlicher Schutz wirtschaftlicher Betätigung

Fall 8:

a)	Apotheker A betreibt in Mannheim die A-Apotheke. Die Apothekerkammer legte ihm zur Last, er habe seine Berufspflichten als Apotheker und die Berufsordnung durch unzulässige Werbung verletzt, indem er Verkaufsschütten und Werbetafeln aufgestellt und in der Nachbarschaft Werbezettel verteilt habe, mit denen er die Aufmerksamkeit der Kunden auf sein nicht apothekenpflichtiges Nebensortiment (Säuglingsnahrung, Körperpflegeartikel sowie Frucht- und Gemüsesäfte) richten wollte. Wegen dieser Vorfälle wurde er durch Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe zu einer Geldbuße von 15 000 € verurteilt. Er habe durch sein Verhalten aber nicht nur gegen Rechtsvorschriften verstoßen, sondern auch andere Apotheker in Zugzwang gebracht und in Kauf genommen, einen ruinösen und die Arzneimittelversorgung beeinträchtigenden Konkurrenzkampf der Apothekeninhaber untereinander auszulösen. Nach Erschöpfung des Rechtswegs erhebt A Verfassungsbeschwerde. Wie wird das BVerfG entscheiden?
b)	A sieht sich auch durch das Verbot der Werbung für apothekenpflichtige Waren in seinen Grundrechten verletzt. Könnte er unmittelbar gegen § 10 HeilmittelwerbeG Verfassungsbeschwerde erheben?
c)	Könnte er im Internet Informationen zu apothekenpflichtigen Arzneimitteln anbieten?

100

Fall 9:

Bürger B hat das Vertrauen in die Bankenaufsicht verloren und will sich lieber selbst von der Bonität seines Kreditinstituts überzeugen. Er beantragt deshalb auf der Grundlage des IFG bei der BaFin Einsicht in die dort vorhandenen Unterlagen. Diese wird ihm mit der Begründung verweigert, eine Preisgabe dieser Informationen verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht der Behördenmitarbeiter. Die Bundesanstalt dürfe die ihr und ihren Bediensteten bei ihrer Tätigkeit bekanntgewordenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und sonstige Tatsachen, deren Geheimhaltung im Interesse des beaufsichtigten Instituts oder eines Dritten liege, nicht unbefugt offenbaren.

101

Fall 10:

Bei einer Betriebskontrolle wurden in der Mainzer Filiale einer bundesweit vertretenen Backhauskette B gravierende Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften festgestellt.

Die Behörde will den Betrieb unter namentlicher Nennung auf eine Internetliste aufnehmen, auf der sie die Liste ihrer Beanstandungen veröffentlicht. Könnte sie auf der Grundlage ihrer Informationen auch ein Ranking der besten Bäckerei in der Stadt veröffentlichen?

Das privat betriebene Internetportal TopfSecret ermöglicht es Verbrauchern, bei den zuständigen Behörden die Ergebnisse von Hygienekontrollen bei Unternehmen elektronisch abzufragen und die herausgegebenen Berichte dann auf einer Website der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. V begehrt mittels dieser Plattform Auskunft über die Kontrollberichte aus der Mainzer Filiale. Die Behörde hält dies für rechtsmissbräuchlich. Bundesweit würde mit gezielten Abfragen, die alle die Backhauskette B beträfen eine Kampagne vorbereitet.

102

Fall 11:

Der Gesetzgeber beschließt formell ordnungsgemäß folgende Regelung: Die Gaststättenerlaubnis ist zu versagen, „wenn der Antragsteller nicht durch eine Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer nachweist, über die zum Betrieb einer Gaststätte erforderliche Sachkunde zu verfügen. Diese umfasst insbes die Kenntnis der lebensmittelrechtlichen Vorschriften sowie der betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Grundlagen. Der Nachweis ist durch einen Lehrgang mit Abschlussprüfung zu erbringen“. Ist das Gesetz verfassungsgemäß?

1. Allgemeine Grundrechtslehren

a) Funktionen der Grundrechte

aa) Grundrechte als Abwehrrechte

103

Freiheitsrechte fungieren auch im öffentlichen Wirtschaftsrecht primär als Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe[270]. Die Vorschriften des öffentlichen Wirtschaftsrechts müssen sich also vor allem an den Grundrechten der Gewerbetreibenden messen lassen. Nach der allgemeinen Definition ist ein Eingriff jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich des konkreten Grundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht. Auf die vom Staat gewählte Handlungsform kommt es dabei nicht an. Jeder Eingriff muss aber nicht nur den Anforderungen an das Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen, sondern bedarf nach der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes einer gesetzlichen Grundlage. Als „vorverlagerte Verteidigungslinie der Grundrechte als Abwehrrechte“[271] verlangt dieses zentrale Element des Rechtsstaatsprinzips nicht nur, dass überhaupt eine gesetzliche Grundlage für einen Grundrechtseingriff vorhanden ist, sondern auch, dass die wesentlichen Entscheidungen durch den Gesetzgeber getroffen werden (sog. Parlamentsvorbehalt)[272]. Dies gilt insbes für intensive Grundrechtseingriffe[273]. Dabei ist die Intensität keineswegs zwingend von der gewählten Handlungsform abhängig (zur Eingriffsqualität staatlicher Information s. Rn 133 f). Umstritten ist die Reichweite des Gesetzesvorbehalts im Bereich der Leistungsverwaltung, wo diese Frage vor allem im Zusammenhang mit staatlichen Subventionen relevant wird (dazu unten Rn 780 ff).

Einerseits hat das BVerfG zu Recht die Lehre vom Totalvorbehalt abgelehnt, so dass grundsätzlich die Aufnahme der Subventionsmittel in einen Haushaltsplan genügt[274]. Strengere Anforderungen gelten dann, wenn die Subventionierung gleichzeitig in Grundrechte der Konkurrenten eingreift, insbesondere bei der Pressesubvention[275] bzw im Schutzbereich des Art. 4 GG[276]. Nicht abschließend geklärt ist die Frage des Grundrechtsschutzes gegen sonstige Subventionen, die einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. Das BVerfG tendiert zu einer Ausweitung des Gesetzesvorbehaltes. Dann nämlich, wenn der Gesetzgeber Vorteile im beruflichen Wettbewerb schafft, bedeutet die Verweigerung des Vorteils einen Eingriff in die Berufsfreiheit. Dies wiederum wird keinesfalls nur bei Subventionen, sondern auch in anderen Zusammenhängen relevant[277]. Allerdings relativiert sich die Bedeutung der Grundrechte überall dort, wo die Rechtsprechung eine besondere Schwere des Grundrechtseingriffs verlangt.

104

Nur selten führt der Grundrechtseingriff freilich zur Verfassungswidrigkeit wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Normen. Grundrechte wirken in aller Regel normintern; unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensspielräume lassen ausreichend Raum für eine verfassungskonforme Auslegung. Die Bedeutung der norminternen Grundrechtswirkung kann jedoch kaum überschätzt werden. So ergibt sich beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen einer berufsbezogenen Genehmigung grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung dieser Genehmigung.

Vor allem aber ergeben sich Konsequenzen für den Rechtsschutz. Haben grundrechtlich geschützte Rechtsgüter eine verfassungsmäßige Konkretisierung in einfachgesetzlichen Rechtsvorschriften erfahren, sind diese im Zweifel verfassungskonform im Sinne subjektiver Rechte der Betroffenen auszulegen[278]. Gleichzeitig schließen solche einfachgesetzlichen Vorschriften wegen ihrer Spezialität einen unmittelbaren Rückgriff auf Grundrechte aus. Normextern wirken Grundrechte daher eher selten. Doch auch dann ist ihre Wirkung keinesfalls auf die mögliche Verfassungswidrigkeit einer Regelung beschränkt. Sie können auch für den Rechtsschutz relevant werden. Es liegt in der Logik des subjektiven Grundrechtsschutzes auch gegenüber dem Gesetzgeber, den Grundrechten dann eine normexterne Wirkung zuzubilligen, wenn der Gesetzgeber es versäumt hat, den grundrechtlich gebotenen Mindestschutz[279] durch unterverfassungsrechtliche Vorschriften zu gewährleisten[280].

bb) Schutzpflichten

105

Lediglich unter engen Voraussetzungen gewähren die Grundrechte auch einen Anspruch auf staatlichen Schutz bestimmter Freiheitsräume[281]. Diese jedenfalls bei einzelnen Grundrechten ausdrücklich anerkannte Pflicht trifft in erster Linie den Gesetzgeber, dem bei der Erfüllung der Schutzpflicht eine weite Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsfreiheit zusteht[282]. Für die Exekutive werden die Schutzpflichten im Zusammenhang mit der Ermessensausübung relevant, sie können jedoch keine Eingriffskompetenzen schaffen. Mit Bezug auf die Wirtschaftsgrundrechte spielen die Schutzpflichten herkömmlich nur eine untergeordnete Rolle. So ist noch nicht abschließend geklärt, inwiefern die hier primär einschlägigen Grundrechte der Art. 12 und 14 GG überhaupt Schutzpflichten begründen. Jedenfalls aber gewähren die Grundrechte (und insbes Art. 12 GG) keinen Schutz vor der Konkurrenz Dritter, auch nicht vor der Konkurrenz des Staates. Auch der Schutz Dritter vor den Gefahren wirtschaftlicher Tätigkeit dürfte angesichts des erreichten Niveaus kaum Ansprüche gegen den Gesetzgeber begründen[283]; am ehesten wäre ein Anspruch auf präventive Kontrolle bei besonders gefährlichen Tätigkeiten denkbar[284]. Allerdings kann sich ein Anspruch auf Einschreiten gegenüber der Aufsichtsbehörde ergeben (indem sich deren Ermessen auf Einschreiten reduziert). Grundrechtliche Schutzpflichten, wie sie sich aus anderen Grundrechten und insbes Art. 2 Abs. 2 GG ergeben, spielen allerdings als Schranke unternehmerischer Tätigkeit eine Rolle, etwa beim Nichtraucherschutz in Gaststätten (dazu Rn 126; ▸ Klausurenkurs Fall Nr 2). Auch das Verbraucherinformationsrecht lässt sich teilweise mit der grundrechtlichen Schutzpflicht begründen[285]; allerdings argumentiert das Informationsverwaltungsrecht allgemein aus dem Blickwinkel eines für die behördliche Tätigkeit geltenden Transparenzgebotes (vgl Rn 133). Dogmatisch von der Schutzpflichtdimension zu unterscheiden ist die Frage einer grundsätzlich abzulehnenden unmittelbaren Grundrechtsgeltung im Verhältnis zu Privaten.

cc) Grundrechte als Teilhaberechte

106

Besonderheiten ergeben sich, wenn staatliche Genehmigungen sich ausnahmsweise als Verteilungsentscheidungen in Knappheitssituationen darstellen. Der aus Art. 12 GG abgeleitete Anspruch auf Lizenzierung und damit Marktzutritt wird in solchen Konkurrenzsituationen zum Anspruch auf Beteiligung an einem transparenten und nichtdiskriminierenden Vergabeverfahren. Diese Grundsätze werden vor allem dann relevant, wenn sich staatliche Genehmigungen als Allokationsentscheidungen darstellen, wie es beispielsweise bei der Standplatzvergabe auf festgesetzten Märkten (s. Rn 378 ff), aber auch bei der Frequenzversteigerung im Telekommunikationsrecht (s. Rn 554 ff) der Fall ist[286]. Keine Grundrechtsrelevanz wird demgegenüber dem Recht der staatlichen Auftragsvergabe zuerkannt[287]. Über derivative Teilhaberechte hinaus führen Grundrechte aber grundsätzlich nicht zu Leistungsansprüchen[288].

Die verfassungsrechtlichen Grundlagen hat das BVerfG in der auch im wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Zusammenhang herangezogenen „Numerus clausus-Rechtsprechung“[289] geklärt. Danach müssen nichtdiskriminierende Vergabeverfahren vorgesehen und leistungsbezogene Verteilungskriterien angelegt werden. Den Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren genügt auf jeden Fall die Durchführung einer Ausschreibung nach klaren Vergabebedingungen, aber unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Versteigerung (s. am Beispiel der Frequenzversteigerung Rn 562 f). Die wichtigste Konkretisierung findet der Anspruch auf Verfahrensbeteiligung im Auskunfts-[290] und im Anhörungsrecht[291]. Dieses richtet sich unmittelbar gegen die Verwaltung, verlangt aber vom Gesetzgeber, das Verfahrensrecht so auszugestalten, dass eine echte Partizipation am Entscheidungsprozess überhaupt möglich ist. Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes umfasst der Teilhabeanspruch auch einen Anspruch auf Begründung (s. ausf Rn 383). Da allerdings auch leistungsbezogene Kriterien verlangt werden, genügen rein formale Auswahlkriterien diesen Vorgaben nicht. Dies gilt für das Prioritätsprinzip, ein starres „rollierendes System“ und den Losentscheid (s. auch am Beispiel des Marktgewerbes Rn 380 f). Das aus Sicht der Verwaltung flexibelste ist das vergleichende Auswahlverfahren (beauty contest)[292], das einerseits wohl am besten in der Lage ist, die Qualitätsanforderungen zu überprüfen, andererseits aber sehr zeitaufwendig ist und vor allem bei mehreren und in ihrer Gewichtung schwierig einzuschätzenden Vergabekriterien mit dem „Nimbus der Willkürlichkeit und politischen Einflussnahme“ behaftet ist[293]. Dies um so mehr, als hinsichtlich der Auswahlkriterien ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung anzunehmen ist. Die offensichtlichen Schwierigkeiten, die materiell angemessenen Kriterien im Einzelfall zu bestimmen, erklären das von der ökonomischen Analyse des Rechts angestoßene Bestreben, Marktmechanismen zur Entscheidungsfindung heranzuziehen, wie es insbesondere beim Versteigerungsverfahren nach dem TKG geschieht (dazu ausf Rn 562 ff; zur Ökonomisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts bereits Rn 18 f). Umso mehr stellt sich dann auch die Frage nach der Reichweite des Gesetzesvorbehalts bzw von Notwendigkeit und Grenzen einer gesetzgeberischen Determination des Verwaltungsverfahrens. Dies zeigt sich zB am Versteigerungsverfahren. Der Gesetzesvorbehalt gebietet nicht nur, dass der Gesetzgeber ein Versteigerungsverfahren ausdrücklich vorsieht, sondern dass er auch das Verfahren näher ausgestaltet. Unter diesen Voraussetzungen ist das Versteigerungsverfahren im TKG mit Art. 12 GG vereinbar (s. Rn 563), es lässt sich allerdings angesichts des Vorbehalts des Gesetzes nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung auf andere Konstellationen – etwa die Standplatzvergabe im Marktrecht – übertragen. In vielen Konstellationen wird allerdings der grundrechtliche Teilhabeanspruch von vergaberechtlichen Regelungen verdrängt[294].

ee) Grundrechtliche Verfahrensgarantien und effektiver Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG

107

Eng mit diesen grundrechtlichen Teilhabeansprüchen hängen die Anforderungen an die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens, aber auch den vorläufigen Rechtschutz zusammen, die das BVerfG gerade auch zum Schutz der Berufsfreiheit entwickelt hat[295]. Genauso wie vorläufige Berufsverbote nur ausnahmsweise zulässig sind[296], ist auch die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts der intensiv in die Berufsfreiheit eingreift, nur unter strengen Voraussetzungen zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung der Verhältnismäßigkeit statthaft[297] (ausführlicher Rn 120 ff). Auch die Ausgestaltung des Rechtsschutzes um die Löschung aus der Handwerksrolle ist der Effektuierung des Grundrechtsschutzes geschuldet (dazu Rn 80). Ebenfalls aus den materiellen Grundrechten folgt die grundsätzliche Unzulässigkeit von „Planung in Gesetzesform“[298]. Der Sicherung des effektiven (gerichtlichen) Rechtsschutzes vor der Verwaltung dient demgegenüber Art. 19 Abs. 4 GG, der die speziellere verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie darstellt[299]. Er verlangt insbes auch effektiven vorläufigen Rechtsschutz und nach Auffassung des BVerfG die volle Überprüfung des Verhaltens der öffentlichen Gewalt auch in tatsächlicher Hinsicht, was in der Sache den Untersuchungsgrundsatz garantiert[300]. Dennoch führt der funktionale Zusammenhang zwischen verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz- und Verwaltungsverfahren nicht zu einer Determination staatlicher Handlungsformen durch die Rechtsschutzeffektivität[301].

b) Grundrechtsberechtigung

108

Die meisten Grundrechte, darunter das Eigentumsgrundrecht (Art. 14 GG), die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und Art. 3 GG gelten für jedermann, dh alle natürlichen Personen. Demgegenüber handelt es sich bei der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) um ein Deutschengrundrecht. Die Wirtschaftsgrundrechte und das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 3 GG sind gem. Art. 19 Abs. 3 GG auch auf inländische juristische Personen des Privatrechts anwendbar; dabei ist der verfassungsrechtliche Begriff weiter als der gesellschaftsrechtliche, so dass jedenfalls auch Personengesellschaften erfasst sind (zur gewerberechtlichen Diskussion s. Rn 207 ff). Nicht auf Grundrechte berufen können sich daher nach dem Wortlaut der Vorschrift ausländische juristische Personen, selbst wenn sie im Inland anerkannt sind, sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts[302]. Allerdings bedarf dies in mehrfacher Hinsicht der Präzisierung, vor allem mit Blick auf Unionsbürger, aber auch hinsichtlich juristischer Personen des öffentlichen Rechts, öffentlicher und insbes auch „gemischtwirtschaftlicher Unternehmen“ (dazu ausf Rn 670 ff).

aa) Grundrechtsschutz von juristischen Personen aus dem EU-Ausland

109

Das BVerfG hat die Grundrechtsfähigkeit von EU-ausländischen juristischen Personen unter Hinweis auf das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV bejaht (▸ Klausurenkurs Fälle Nr 2, 3 und 5). Dabei lehnte das BVerfG unter Verweis auf den klaren Wortlaut eine erweiterte Auslegung des Begriffes „inländisch“ ab und begründete seine Entscheidung mit dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts[303]. Allerdings betrifft dies lediglich Unternehmen mit Sitz im Ausland. Inländisch sind Unternehmen mit Sitz bzw tatsächlichem Aktionsraum im Inland[304], also auch solche die unter einer fremden Rechtsform (dazu bereits Rn 76) firmieren. Zu den von Art. 19 Abs. 3 GG erfassten juristischen Personen gehören auch die nach deutschem Recht gegründeten Töchter ausländischer Unternehmen[305].

bb) Deutschengrundrechte und EU-Ausländer

110

Offen blieb allerdings die Frage des Grundrechtsschutzes natürlicher Personen aus dem EU-Ausland[306]. Die Lösung über Art. 2 Abs. 1 GG wäre europarechtlich zulässig. Verbietet das Europarecht eine Diskriminierung, überlässt es nämlich regelmäßig dem nationalen Recht die Wahl der Mittel und „kontrolliert“ nur das Ergebnis[307]. Gleichwohl erscheint es vor dem Hintergrund der Entscheidung zu Art. 19 Abs. 3 GG überzeugender, von dieser Behelfskonstruktion abzusehen und auch die Deutschengrundrechte unmittelbar auf EU-Ausländer anzuwenden[308].

cc) Juristische Personen des öffentlichen Rechts, öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform

111

Ohne dass dies nach dem Wortlaut des Art. 19 Abs. 3 GG zwingend wäre, wird juristischen Personen des öffentlichen Rechts (Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen) der Grundrechtsschutz nicht zuerkannt, soweit sie gesetzlich zugewiesene und geregelte öffentliche Aufgaben wahrnehmen[309]. Die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch öffentlichrechtliche Organisationseinheiten lasse sich nicht als vermittelter Ausdruck der freien Entfaltung natürlicher Personen und damit als Wahrnehmung ursprünglicher Freiheitsrechte begreifen (Wesensargument/Lehre vom personalen Substrat). Zusätzlich wird das Konfusionsargument herangezogen, wonach eine Parallelität von Grundrechtsbindung und -berechtigung ausgeschlossen ist. Dies wird auf die Einheiten der mittelbaren Staatsverwaltung erstreckt, so dass sich auch die öffentlichrechtlichen berufsständigen Kammern nicht auf Grundrechte berufen können, da sie gegenüber den Mitgliedern grundrechtsverpflichtet sind (dazu Rn 56). Die Rechtsprechung hat es auf privatrechtliche Organisationsformen des Staates (zu den öffentlichen Unternehmen Rn 680 ff) und schließlich gemischt-wirtschaftliche Unternehmen erstreckt[310]. Im Vattenfall-Urteil hat das BVerfG, vor allem aus europarechtlichen Gründen, demgegenüber die Grundrechtsfähigkeit eines von einem ausländischen Staat beherrschten Unternehmens bejaht[311]; dies bietet durchaus Anlass über eine grundsätzliche Neuausrichtung der Dogmatik zur Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen nachzudenken[312] (ausf Rn 691 ff).

c) Reichweite der Grundrechtsbindung

112

Grundrechte binden nach Art. 1 Abs. 3 GG Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Bei der Grundrechtsbindung der Exekutive sind verschiedene Organisations- und Handlungsformen zu unterscheiden; allerdings ist mittlerweile eine umfassende Grundrechtsbindung auch im Bereich des privatrechtlichen Handelns anerkannt. Grundrechtsgebunden sind damit sämtliche Aufsichtsbehörden, aber auch die öffentlichrechtlichen Kammern (zu Fragen der Verwaltungsorganisation Rn 170 ff). Besonderer Begründung bedarf die Grundrechtsbindung nichtstaatlicher Institutionen[313].

Gegen Berufsausübungsregelungen in Gestalt von Satzungen von Kammern in Fall 8 (Rn 99) bestehen grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken[314], solange diese Satzungen auf gesetzlicher Grundlage ergehen. In dieser muss das zulässige Ausmaß von Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit umso deutlicher vorgegeben werden, je empfindlicher Berufsangehörige in ihrer freien beruflichen Betätigung beeinträchtigt werden[315]. Gerade die herkömmlichen Beschränkungen der Werbefreiheit sind aber nach Ansicht der Rechtsprechung für eine eigenverantwortliche Ordnung durch Berufsverbände geeignet, ohne dass es zusätzlicher inhaltlicher Vorgaben bedarf. Neue Rechtsprobleme stellten sich bei der Übertragung weiterer (staatlicher) Aufgaben auf die Selbstverwaltungsorgane, wie sie zB in § 124b HwO[316] bundesgesetzlich zugelassen wird. Unproblematisch ist dagegen die bloße Entgegennahme von Anzeigen (vgl etwa § 1 Abs. 2 RP-ZuVO Gewerberecht). Ebenfalls an den Grundrechten zu messen sind Maßnahmen der Bundesregierung, insbes im Bereich staatlicher Informationstätigkeit. Allerdings wird von der Rechtsprechung der Gesetzesvorbehalt eingeschränkt[317]. Dies betrifft einerseits die sog. „Fiskalgeltung“ der Grundrechte, aber auch die Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen (dazu näher Rn 691 ff).

d) Die Grundrechtsprüfung: Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung

113

Die Abwehrfunktion der Grundrechte prägt in den meisten Fällen die Grundrechtsprüfung[318]. Grundrechte gewähren keinen absoluten Schutz. Sofern ein Verhalten in den typischerweise eher weit gefassten Schutzbereich eines Grundrechts fällt (zum sachlichen Schutzbereich vgl die einzelnen Grundrechte, zum persönlichen Schutzbereich Rn 108 ff), ist jede staatliche Beeinträchtigung des Schutzbereichs, die sich als Eingriff darstellt rechtfertigungsbedürftig. Im Rahmen der jeweiligen Grundrechtsschranken muss sich der Eingriff dabei insbes als verhältnismäßig erweisen. Gerade beim zentralen Wirtschaftsgrundrecht der Berufsfreiheit gelten aber in mehrfacher Hinsicht Besonderheiten. Einerseits hat das BVerfG mittels der Dreistufentheorie (Rn 120 ff) die Verhältnismäßigkeitsprüfung ausdifferenziert, vor allem aber wurden die „faktisch-mittelbaren“ Grundrechtseingriffe in die Berufsfreiheit zu einem Dauerbrenner der verfassungsrechtlichen Diskussion.

Der klassische Grundrechtseingriff in Form staatlicher Rechtsakte (Gesetz und Verwaltungsakt), die unmittelbar gegenüber dem Betroffenen ergehen und in Form einer Regelung Rechtsverbindlichkeit beanspruchen, erwies sich nicht zuletzt angesichts der Ausdifferenzierung der staatlichen Handlungsformen als zu eng. Es wurde sogar die Forderung erhoben, „das gesamte sog. ʼinformaleʼ Handeln, die ʼweichenʼ Formen, die Vorgänge mit Auslandsberührung und die vielfältigen Realakte grundrechtlich systematisch neu zu vermessen“[319]. Die Probleme hängen wesentlich mit der Rechtsfigur des Eingriffes als des „unentbehrlichen Systemelementes“ der Grundrechtsdogmatik[320] zusammen, der trotz der mittlerweile jahrzehntelangen Diskussion um die „faktisch-mittelbaren Grundrechtseingriffe“ immer noch nicht geklärt ist[321]. Allerdings hat das BVerfG seine häufig kritisierte Glykol-Rechtsprechung zu den staatlichen Informationseingriffen im Bereich des Art. 12 GG mittlerweile aufgegeben (s. Rn 118 f). Da im öffentlichen Wirtschaftsrecht weiterhin der (adressatenbezogene) Verwaltungsakt dominiert, bedarf es nur selten einer Auseinandersetzung mit dem Eingriffsbegriff. Zugleich hat sich die Diskussion um das staatliche Informationshandeln auf die Ebene des einfachen Rechts verlagert, vgl Fall 10 (Rn 101, 119). Dabei werden die nationalen Grundrechtsstandards durch das Unionsrecht verdrängt, sofern – wie insbes beim bankaufsichtsrechtlichen „Naming and shaming“ – die Vorschriften eine unionsrechtliche Grundlage haben (dazu Rn 134).

2. Die Berufsfreiheit (Art. 12 GG)

114

Art. 12 GG sichert „die Freiheit des Bürgers, jede Betätigung, für die er sich geeignet glaubt, als Beruf zu ergreifen“[322] und schützt damit nach der Rechtsprechung ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit[323]. Diese hat das BVerfG zum zentralen „Baustein“ seiner Wirtschaftsverfassung entwickelt[324]. Träger des Grundrechts sind nach dem Wortlaut alle Deutschen (s. zu EU-Bürgern und Unternehmen Rn 108 f). Da sich aus Art. 12 GG kein Schutz vor Konkurrenz ableiten lässt (s. zur Wettbewerbsfreiheit Rn 117), sind die meisten Vorschriften des öffentlichen Wirtschaftsrechts auch nicht drittschützend. Auch gegen staatliche Konkurrenz schützen Grundrechte nur ausnahmsweise (ausf Rn 693 ff). Strukturiert werden Eingriff und Rechtfertigung durch die Dreistufentheorie bzw das Verhältnismäßigkeitsprinzip (s. Rn 120 ff).

a) Schutzbereich

aa) Beruf und Gewerbe

115

Die sachliche Reichweite dieses Schutzes wird durch den Begriff des Berufes bestimmt. Die Berufsfreiheit umfasst nach der Definition des Bundesverfassungsgerichts „jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient“[325]. Angesichts der Weite dieses Begriffes ist insbes die Ausübung eines Gewerbes zentraler Bestandteil der Berufsfreiheit, wie das BVerfG im grundlegenden „Apothekenurteil“ nachdrücklich betont hat[326]. Jedes Gewerbe im Sinne der GewO ist ein Beruf im Sinne von Art. 12 GG, der insoweit auch die „Berufsbilder“ schützt, die das einfache Recht ausdifferenziert[327]. Die Garantie der Berufsfreiheit beschränkt sich allerdings nicht auf traditionell bzw rechtlich fixierte, typische Berufe, sondern überlässt es grundsätzlich der Dispositionsbefugnis des Grundrechtsträgers, sein Berufsbild selbst festzulegen[328]. Von der Berufsfreiheit werden schließlich auch solche Tätigkeiten erfasst, die der Verwaltung oder bestimmten Personen vorbehalten sind, also Spielbankmonopole[329], aber auch die landesrechtliche Regelungen, die die Durchführung des Rettungsdienstes den Hilfsorganisationen vorbehalten[330].

116

Problematischer ist die Frage, inwieweit verbotene Tätigkeiten in den Schutzbereich des Art. 12 GG fallen[331]. Nach der Rechtsprechung werden solche Tätigkeiten von Art. 12 GG nicht geschützt, die „schlechthin verboten sind“[332]. Dies bedarf der Konkretisierung, denn man kann dem einfachen Gesetzgeber nicht die Disposition über die Reichweite des Grundrechtsschutzes überlassen. Es ist deswegen dogmatisch überzeugender, dass man die fragliche Tätigkeit unter den Schutzbereich fasst[333] und erst im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung prüft, ob ein staatliches Einschreiten (durch gesetzliche oder behördliche Verbote) gerechtfertigt ist. Zutreffend bringt die Formulierung allerdings umgekehrt zum Ausdruck, dass das Vorhandensein gesetzlicher Regelungen Grundrechtsschutz indiziert. So fällt nicht nur die „Schwarzarbeit“ unter Art. 12 GG, sondern auch die Prostitution, die man nicht erst angesichts der gesetzgeberischen Wertungen in ProstG und ProstSchG nicht mehr als „schlechthin verboten“ ansehen kann[334].

Problematisch ist es, wenn man mit dieser Formulierung die „schlechterdings gemeinschädlichen“ Berufe aus Art. 12 GG auszuklammern versucht[335]. Bei Berufskillern und Drogenkurieren dürfte dieses auf ungeteilte Zustimmung stoßen. Allerdings erweist sich die Abgrenzung im Zusammenhang mit anderen strafrechtlichen Verbotstatbeständen als schwierig. Obwohl das Glücksspiel nach § 284 StGB verboten ist, wird die Veranstaltung von Spiel und Wetten von Art. 12 GG erfasst[336]. Auch bei der kommerziellen Sterbehilfe ist der Schutzbereich eröffnet, erst recht nachdem das BVerfG das entsprechende strafrechtliche Verbot für verfassungswidrig erklärt hat[337] (zu den gewerberechtlichen Konsequenzen vgl Rn 258, 323). Selbst Tätigkeiten, die mit der Menschenwürde des Art. 1 Abs. 1 GG kollidieren, lassen sich nicht ohne weiteres aus ihrem Schutzbereich ausklammern. Sieht man mit dem BVerwG im Betrieb von Laserdromen einen Verstoß gegen die Menschenwürde[338], ist ihr völliges Verbot aber gerechtfertigt[339], da die Menschenwürde sich jeglicher Abwägung entzieht. Vorzugswürdiger ist jedoch die engere Auffassung, die in derartigen „spielerischen Tabubrüchen“ nur dann einen Menschenwürdeverstoß sieht, wenn durch das Spiel eine schlechthin geächtete Emotion erzeugt werden soll oder wenn der Spielende die Grenze zwischen „Spielwelt“ und „Alltagswelt“ überschreitet[340]. Da das vage Kriterium der „Gemeinschaftsschädlichkeit“ also in den Problemfällen nicht weiterhilft, sollte man besser insgesamt darauf verzichten[341]. Insoweit unterscheidet sich Art. 12 GG vom Gewerbebegriff, bei dem das Tatbestandsmerkmal der Erlaubtheit weiterhin sinnvoll ist (s. Rn 216 ff), weil es den Anwendungsbereich von Gewerbe- und allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht abgrenzt (dazu Rn 323).

bb) Wettbewerbsfreiheit

117

Die Grundrechte schützen nach wohl allgemeiner Auffassung auch die Freiheit des Einzelnen vor staatlicher Behinderung oder Verzerrung des Wettbewerbs. Das Bundesverfassungsgericht und ihm folgend die überwiegende Literatur und Rechtsprechung verorten die Wettbewerbsfreiheit in Art. 12 GG[342]. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen[343]; hierzu gehört auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen auszuhandeln, so dass staatliche Preiskontrollen an Art. 12 GG zu messen sind[344].

Staatliche Eingriffe in die Wettbewerbsfreiheit können sich vor allem im Zusammenhang mit staatlicher Informationstätigkeit ergeben, die Hinweise oder Warnungen bezüglich einzelner Grundrechtsträger oder Produkte enthält (näher Rn 118)[345] , aber auch im Zusammenhang mit der Subventionierung eines Konkurrenten (s. Rn 820 f). Sofern man allerdings eine besondere Schwere des Eingriffs verlangt, ist ihr Anwendungsbereich gering. Diskutiert wird sie ferner im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe und der wirtschaftlichen Betätigung des Staates. Die bürokratische Bedeutung der Wettbewerbsfreiheit im klassischen Gewerbe-, aber auch im Regulierungsrecht ist gering, da einfachgesetzliche Schutznormen spezieller sind und die verfassungsrechtliche Wettbewerbsfreiheit verdrängen (s. zum Telekommunikations- und Energierecht Rn 570, 581; Entsprechendes gilt bei kommunalwirtschaftlicher Betätigung, sofern die Vorschriften Drittschutz vermitteln (s. Rn 688 ff).

b) Eingriff und Gesetzesvorbehalt

118

Angesichts des umfassenden Schutzes der Berufsfreiheit gerät grundsätzlich jedes staatliche Handeln mit Auswirkungen auf die wirtschaftliche Betätigung unter Rechtfertigungsdruck. Neben klassischen Grundrechtseingriffe (durch Gesetz und Verwaltungsakt) sind die „faktisch-mittelbaren“ Grundrechtseingriffe getreten (s. schon Rn 113). Dort bedarf die Eingriffsqualität jeweils besonderer Prüfung. Zunächst hat das BVerfG vor allem in den Entscheidungen zu staatlichen Produktinformationen den Gewährleistungsbereich des Art. 12 GG beschränkt und damit den Gesetzesvorbehalt relativiert. Es hat diese häufig kritisierte Sonderdogmatik[346] jedoch mittlerweile aufgegeben. Es verlangt nunmehr ein „funktionales Äquivalent“ zum klassischen Grundrechtseingriff und sieht diese – wie früher schon das BVerwG – in der Finalität der staatlichen Maßnahme (Abzielen der Information auf die Beeinflussung des Konsumverhaltens)[347]. Der „Engführung“ des Gewährleistungsbereichs dient auch das Merkmal der „objektiv-berufsregelnden Tendenz“[348]. Diese soll fehlen, wenn die Maßnahme weder auf eine Berufsregelung zielt, noch sich unmittelbar auf die berufliche Tätigkeit auswirkt. Sie wird bejaht bei solchen nicht auf eine Berufsregelung zielenden Maßnahmen, die die Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern und in Folge ihrer Gestaltung in einem so engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen, dass sie objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben[349].

Bejaht wurde sie bei Vorschriften, die im Schwerpunkt Tätigkeiten betreffen, die typischerweise beruflich ausgeübt werden[350]. Fehlt ein solcher Zusammenhang, etwa weil die Besteuerung von Kraftstoffen alle Verbraucher betrifft und die Regelung nicht bestimmte Berufe, sondern den Verbrauch an Biokraftstoff generell beeinflussen soll[351], so wird die Regelung nicht an Art. 12 GG gemessen[352]. Auch die Pflichtmitgliedschaft in berufsständischen Organisationen ist nach hM kein Eingriff in Art. 12 GG. Die Verbindung zum Beruf ist nach dem BVerfG also „nicht unmittelbar, sondern vielmehr nur locker und mittelbar“[353]. Damit kommt allenfalls ein – regelmäßig gerechtfertigter – Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht (dazu unten Rn 141 ff). Von der Rechtsprechung wird auch die polizeirechtliche Generalklausel selbst nicht als Eingriff in Art. 12 GG betrachtet, da sie keine objektiv berufsregelnde Tendenz aufweise[354]. Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit die polizeirechtliche Generalklausel überhaupt als Ermächtigungsgrundlage herangezogen werden kann. Durch ihre Anwendung auf Einzelfälle darf nicht „der Sache nach das getan werden, was der Gesetzgeber hätte tun müssen, nämlich eine verbreitete neue Erscheinungsform der Berufsausübung zu regeln“. Beim Laserdrome (s. zum Sachverhalt schon Fall 5 Rn 47)[355] sah das BVerwG diese Voraussetzungen – anders als in dem ausdrücklich in Bezug genommenen älteren Fall zu den Kondomverkaufsautomaten[356] – noch nicht als gegeben an[357]. In seiner zweiten Entscheidung hat das BVerwG allerdings klargestellt, dass jedenfalls bei Verstößen gegen die Menschenwürde ein Einschreiten auf der Grundlage der Generalklausel zulässig bleibt[358].

119

Die objektiv-berufsregelnde Tendenz ist in Fall 10 (Rn 101) gegeben. Selbst wenn es dem Staat mit den Verbraucherinformationen um Gesundheitsschutz geht, besteht jedenfalls bei der Veröffentlichung unternehmensbezogener Daten ein hinreichender Zusammenhang mit der beruflichen Betätigung. Dennoch wäre verfassungsrechtlich eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung nicht erforderlich, wenn man in der wahrheitsgemäßen staatlichen Information schon überhaupt keinen Grundrechtseingriff sieht. In der Praxis stellt sich dieses Problem allerdings angesichts der vielfältigen Rechtsgrundlagen für staatliches Informationshandeln kaum noch, so dass im konkreten Fall wegen des Vorrangs des Gesetzes die tatbestandlichen Voraussetzungen zu prüfen sind[359]. Eine Veröffentlichung bedarf jedoch einer gesetzlichen Grundlage. Die Informationsfreiheitsgesetze verlangen einen Antrag und lassen sich wohl nicht für aktive Informationstätigkeiten des Staates heranziehen[360]; jedenfalls wären sie insoweit zu unbestimmt. Als ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Informationstätigkeit der Behörde kommt außer dem VIG § 40 Abs. 1 LFGB in Betracht, der jedoch wegen § 40 Abs. 2 LFGB nur subsidiär Anwendung findet. Neuerdings beschäftigen sich die Gerichte eingehend mit dem im Jahr 2012 neu eingeführten § 40 Abs. 1a LFGB, der unter bestimmten Voraussetzungen, insbes bei einem aufgrund der Verstöße zu erwartenden Bußgeld von mehr als 350 €, eine neue Rechtsgrundlage für die Informationstätigkeit der Behörde darstellt (s. Rn 135).

c) Rechtfertigung: Die Drei-Stufen-Lehre als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips

120

Der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG wird entgegen seinem Wortlaut auf die gesamte Berufsfreiheit erstreckt[361]. In materieller Hinsicht bestimmt das Bundesverfassungsgericht die Grenzen staatlicher Eingriffe in Art. 12 GG anhand seiner Drei-Stufen-Lehre, ohne dass es die genaue Abgrenzung dieser Stufen abschließend geklärt oder auch nur in allen Fällen überhaupt herangezogen hätte. Die Stufenlehre lässt sich am besten als konkretisierende Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsprinzips begreifen. Deren Raster wird vom BVerfG keinesfalls sklavisch befolgt[362], gibt aber für die Fallbearbeitung ein gutes Raster ab.

aa) Objektive Berufswahlbeschränkungen

121

Diese sind „nur zulässig, wenn sie zur Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zwingend geboten sind“[363]. Da dies nur selten der Fall ist, sind objektive Berufswahlbeschränkungen meist unzulässig. Dies gilt insbes für Bedürfnisprüfungen[364] und beschränkt auch staatliche Monopole auf Ausnahmefälle.

Staatliche Monopole, wie sie etwa das Glücksspielrecht[365] vorsieht, sind zum Schutz vor Ausbeutung der Spielleidenschaft grundsätzlich zulässig[366]; die konkrete Ausgestaltung wurde jedoch zum Musterbeispiel für die von den Gesetzgebern kaum zu bewältigenden Anforderungen an Kohärenz und Folgerichtigkeit der Regelung (s. zum Unionsrecht Rn 69; zum Verfassungsrecht Rn 146 ff; zur Gesetzgebungskompetenz Rn 169). Für die klassischen Monopole im Bereich der Daseinsvorsorge[367], insbes für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, hat der Verfassungsgeber staatliche Monopole in Art. 87f Abs. 2 S. 2 GG ausgeschlossen[368] und als milderes Mittel die „Gewährleistungsverantwortung“ für ausreichend erachtet (zum Regulierungsrecht Rn 23, 504). Während die Bedürfnisprüfungen bei Gaststätten (s. Rn 410) und Apotheken verfassungswidrig waren, ließ das Bundesverfassungsgericht sie vor allem bei den staatlich gebundenen Berufen[369] als Ausnahmen zu. Auch ein staatliches Monopol stellt eine objektive Berufswahlbeschränkung dar, die strengen Anforderungen genügen muss.

122

Verfassungsrechtlich unproblematisch ist die Zulässigkeit eines generellen Verbotes bei Tätigkeiten, die gegen die Menschenwürde verstoßen. Gegen diese kann dann auch auf der Grundlage der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklausel eingeschritten werden; allerdings sind die Einzelmaßnahmen an den Vorgaben des Art. 12 GG zu messen[370]. Da die Menschenwürde keiner Abwägung zugänglich ist, könnte hier auch der Gesetzgeber nur ein uneingeschränktes Verbot erlassen.

bb) Subjektive Berufswahlbeschränkungen

123

Beschränkungen die an die Person anknüpfen (zB Befähigungsnachweise, aber auch ganz allgemein das Erfordernis einer Genehmigung zur Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit), sind zum Schutz überragender Gemeinschaftsgüter grundsätzlich zulässig[371]. Die Genehmigungserfordernisse sind allerdings als „Kontrollerlaubnisse“ (präventive Verbote mit Erlaubnisvorbehalt) auszugestalten: wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen, hat der Antragsteller einen Anspruch auf Genehmigung[372]. Auch hierbei überlässt es das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber, die Gemeinschaftsgüter nach seinen wirtschafts-, sozial- und gesellschaftspolitischen Vorstellungen zu konkretisieren. Von besonderer Relevanz wird diese zweite Stufe bei der gewerberechtlichen Zuverlässigkeitsprüfung (s. Rn 250 ff, 280 ff) und im Zusammenhang mit Sachkundenachweisen, also Kenntnissen und Fähigkeiten, die der Gesetzgeber als Voraussetzung für die Zulassung zu einem Beruf verlangt (zur Abgrenzung beider Varianten s. Rn 263). Bei ärztlichen und pharmazeutischen Berufen sind Sachkundenachweise zum Schutz der Volksgesundheit grundsätzlich gerechtfertigt[373]. Entsprechendes gilt bei den Geschäftsleitern von Banken (s. Rn 542) und die Sachkundenachweise für das Bewachungsgewerbe nach § 34a Abs. 1 S. 5 GewO[374]. Problematisch sind undifferenzierte Sachkundenachweise im Einzelhandel[375].

124

In Fall 11 (Rn 102) stellt sich daher die Frage, ob die Einführung eines Sachkundenachweises im Gaststättenrecht zulässig wäre[376]. Der Gesundheitsschutz könnte ein legitimes Ziel darstellen. Da allerdings die bisherige Regelung nicht zu Gefahren für die Volksgesundheit geführt hat, bestehen Zweifel an der Erforderlichkeit[377]. Soweit man den Sachkundenachweis auf grundlegende betriebswirtschaftliche oder auch steuerrechtliche Kenntnisse ausweitet, diente er allenfalls dem Schutz der Gastwirte vor sich selbst. Deswegen wäre ein solcher Sachkundenachweis wohl verfassungswidrig. Der bisher in § 4 Abs. 1 Nr 4 GastG vorgesehene Unterrichtungsnachweis hat sich als ausreichend erwiesen, ist aber – als reine Teilnahmebestätigung („Sitzschein“) – seinerseits als keineswegs übermäßig belastende Maßnahme mit Art. 12 GG vereinbar[378].

125

Eine Sonderstellung nimmt insoweit das Handwerksrecht ein. Das Bundesverfassungsgericht hielt über Jahrzehnte trotz der Gegenstimmen in der Literatur an der Verfassungsmäßigkeit des großen Befähigungsnachweises fest[379]. Es ging davon aus, dass der Meisterzwang als subjektive Zulassungsschranke im Interesse der Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks und der Sicherung des Nachwuchses für die gesamte gewerbliche Wirtschaft als überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern gerechtfertigt sei, sofern nur die Ausnahmetatbestände grundrechtsfreundlich und damit entsprechend großzügig gehandhabt würden. Mit der Handwerksnovelle 2004 hat der Gesetzgeber diese Begründung ausgewechselt, so dass der damit verbundene „Paradigmenwechsel“[380] die Frage aufwirft, ob die bisherige Begründung für die Verfassungsmäßigkeit des Meisterzwanges auch nach der Novelle noch überzeugen kann. Die erheblichen Zweifel, die das BVerfG formulierte[381], betrafen unmittelbar nur das frühere Recht. Die Forderung nach einer vollständigen Abschaffung des Meisterzwanges ist aber auch nach der Novelle keineswegs verstummt[382].

Die Frage, ob Mittelstandsschutz ein legitimer Zweck für Berufszulassungsregeln sein kann, stellt sich nicht mehr in der gleichen Schärfe. In der Novelle begründet der Gesetzgeber die besonderen Zulassungserfordernisse des Handwerksrechts vor allem mit den Gefahren für Dritte[383], allerdings auch mit der sozialpolitisch erwünschten Ausbildungsleistung des Handwerks[384]. Entsprechend sahen die Verwaltungsgerichte keine Anhaltspunkte für einen Verstoß der novellierten HwO gegen höherrangiges Recht[385]. Diese hat jedoch bei näherer Hinsicht zu neuen verfassungsrechtlichen Problemen geführt. Selbst wenn man beide Ziele – Gefahrenabwehr, aber durchaus auch die Ausbildungsleistung – als Rechtfertigungsgründe anerkennt, muss sich nunmehr jedes einzelne Handwerk an diesen neuen gesetzgeberischen Maßstäben messen lassen; dies gilt gerade auch für die Erweiterung der Meisterpflicht auf traditionelle Handwerke (dazu Rn 148). Außerdem wurde das neue Konzept keineswegs konsequent umgesetzt (zu Bedenken unter dem Aspekt des Art. 3 GG unten Rn 147). Im Schrifttum wurde für eine Ausweitung des Anwendungsbereiches der HwO auf das Reisegewerbe[386] und eine einschränkende Auslegung der Ausnahmebestimmungen[387] plädiert. Demgegenüber geht die Rspr von der Verfassungsmäßigkeit der aktuellen Regelungen aus (s. ausf unten Rn 458). Das BVerfG prüfte allerdings – in seiner Entscheidung zum früheren Recht – unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit die Frage, ob der Gesetzgeber seine Ziele angesichts des Konkurrenzdrucks aus dem EU-Ausland überhaupt erreichen könne[388]. Damit wird im Ergebnis die sonst unter dem Aspekt des Art. 3 Abs. 1 GG diskutierte Frage der „Inländerdiskriminierung“ bei den Freiheitsgrundrechten verortet (s. dazu unten Rn 151).

cc) Berufsausübungsregelungen

126

Diese regelmäßig mildeste Form des Eingriffes lässt sich durch „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls“ legitimieren[389]. Seinem sachlichen Umfang nach erstreckt sich der grundrechtliche Schutz „auf den Beruf in all seinen Aspekten“[390]. Dabei setzt Art. 12 GG dem Gesetzgeber nur wenige Schranken. Der Gesetzgeber darf dabei Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen und hat vor allem bei der Festlegung arbeits-, sozial- und wirtschaftspolitischer Ziele einen weiten Gestaltungsspielraum[391]. Die Beispiele reichen von Ladenschlussvorschriften[392], den Vorgaben des Lebensmittelrechts für den Lebensmitteleinzelhandel und Gaststätten bis hin zu den Rauchverboten in Gaststätten (ausführlich ▸ Klausurenkurs Fall Nr 2).

Im Hinblick auf die Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG sind diese jedenfalls auf gesetzlicher Grundlage zulässig[393]. Wird von der gesetzlichen Regelung der Nichtraucherschutz jedoch durch Ausnahmeregelungen relativiert, wie es in den meisten Bundesländern geschehen ist[394], muss sie diese Entscheidung auch folgerichtig weiterverfolgen (s. zum Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit Rn 146)[395]. Nachdem allerdings die Verfassungsgerichte unter deutlich stärkerer Betonung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative Ausnahmeregelungen für Einraumgaststätten und die Zeltgastronomie ausdrücklich gebilligt und weitere Ausnahmen für nicht verfassungsrechtlich gefordert erachtet haben[396], dürften die verfassungsrechtlichen Fragen für die Praxis geklärt sein[397].

127

Die Berufsausübungsfreiheit schließt also auch die Außendarstellung von Gewerbetreibenden ein, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolges gerichtet ist. Staatliche Werbebeschränkungen sind also Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung[398]. Während sich objektbezogene Werbebeschränkungen, wie sie für jugendgefährdende Schriften bzw Medien, Heilmittel (§ 11 Nr 12 HwG) und Tabakwerbung (§ 22 Abs. 2 TabakG) gelten, in der Regel als unproblematisch darstellen, hat sich zu den Grenzen der branchenspezifischen Werbebeschränkungen, vor allem im Bereich der freien Berufe, eine umfangreiche Kasuistik entwickelt[399].

128

Daraus ergibt sich für die Lösung von Fall 8 (Rn 99)[400] Folgendes: Werbeverbote und Werbeeinschränkungen stellen auch für freie Berufe Berufsausübungsregelungen dar[401]. Sie sollen als Teil der Berufsordnung mit dazu beitragen, dass der Berufsstand seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Dem Apotheker ist die Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung überantwortet (§ 1 Abs. 1 ApG). Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass der Apotheker – obwohl auch Gewerbetreibender – sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt. In diesem Sinne sollen die Werbeverbote dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenwirken und die ordnungsgemäße Berufsausübung stärken. Insbes soll das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker erhalten und gefördert werden. Die Werbeverbote für verschreibungspflichtige Arzneimittel gem. § 10 HeilmittelwerbeG sind daher verfassungskonform. Die angeführten Gründe rechtfertigen aber nicht den Ausschluss der Werbung für das frei verkäufliche (nicht apothekengebundene) Sortiment. In seinen Werbemethoden lässt sich auch kein „unkollegiales Verhalten“ sehen. Mit den entsprechenden Ausführungen hat das Landesberufsgericht die Tragweite von Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG verkannt. Konkurrenzschutz und Schutz vor Umsatzverlagerungen sind keine legitimen Zwecke, die Einschränkungen in der Berufsausübung rechtfertigen können. Weder genießen die sonstigen ortsansässigen Apotheker aus Art. 12 Abs. 1 GG Schutz vor den werbeaktiven Konkurrenten[402], noch darf dies aus dem herkömmlichen Berufsbild gefolgert werden, weil das Berufsbild des Apothekers nicht Selbstzweck ist, sondern nur zum Schutz der Volksgesundheit entwickelt und aufrechterhalten worden ist[403]. Damit steht das Verbot der Werbung für das frei verkäufliche Apothekensortiment nicht mit der Verfassung in Einklang, die zwar Werbeverbote zur Sicherung der Integrität des Berufsstandes und des Vertrauens der Bevölkerung in die freien Berufe grundsätzlich für gerechtfertigt hält, aber in den konkreten Fällen zu einer zunehmenden Lockerung entsprechender Beschränkungen geführt hat. Die sich in einigen bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidungen abzeichnende Differenzierung zwischen dem Internetauftritt und sonstigen Werbebeschränkungen[404] überzeugt dagegen nicht.

d) Zur Vertiefung: Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und staatliche Informationserteilung

129

Gerade im öffentlichen Wirtschaftsrecht sehen sich Unternehmen vielfältigen Informationsansprüchen ausgesetzt, die jedenfalls die Gefahr eines Eingriffs in Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse mit sich bringen. Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen wird herkömmlich in Art. 12 GG verortet[405]. Richtigerweise liegt der (erste) Eingriff bereits in der Datenerhebung und nicht erst in der „Verbreitung“ von Geschäftsgeheimnissen[406]. Da es verfassungsrechtlich allerdings keinen absoluten Schutz unternehmensbezogener Daten gibt[407], hat der Gesetzgeber einen erheblichen Gestaltungsspielraum bei ihrer Ausgestaltung[408]. Nachdem das BVerfG seine Rechtsprechung zur Begrenzung des Gewährleistungsbereichs des Art. 12 GG bei der staatlichen Verbreitung zutreffender Informationen aufgegeben hat, unterliegen behördliche Maßnahmen uneingeschränkt dem Gesetzesvorbehalt. Im Gesetz erfolgt die Abwägung der relevanten Rechtspositionen. Auch die voraussetzungslosen Informationsansprüche bieten dann – etwa mittels der Berücksichtigung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen – Raum, um die grundrechtlichen Belange der betroffenen Unternehmen zu würdigen[409]. Die Verfassung als Rahmenordnung determiniert nicht die Feinjustierung des Verhältnisses zwischen Offenbarungspflichten und Geheimnisschutz. Die konkrete Ausgestaltung der Schutzstandards ist also weniger „Verfassungsvollzug“ als vielmehr das Ergebnis einer rechtspolitischen Entscheidung[410], zunehmend aber auch unionsrechtlich determiniert. Daher haben im richtliniengeprägten TK- und Energierecht[411] genauso wie im unionsrechtlich determinierten Finanzmarkaufsichtsrecht[412] die unionsrechtlichen Maßstäbe Vorrang.

Als Teilgewährleistung insbesondere der unternehmerischen Freiheit (Art. 16 GRCh) werden auch Geschäftsunterlagen und Geschäftsgeheimnisse geschützt, um so die Erhaltung marktwirtschaftlich erarbeiteter Wettbewerbsvorteile sicherzustellen. Für Eingriffe gilt der Gesetzesvorbehalt (Art. 52 GRCh). Als Belange des Gemeinwohls, die einen Eingriff in die Berufsfreiheit, insbesondere in die unternehmerische Freiheit, rechtfertigen können, hat der EuGH zB den Schutz der Menschenrechte, den Umweltschutz, den Schutz der Volksgesundheit, den Verbraucherschutz und die Herstellung des Binnenmarktes anerkannt. Gleichwohl zeigten sich in der praktischen Handhabung deutliche Unterschiede (s. Rn 132).

aa) Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse

130

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse fallen in den Schutzbereich des Art. 12 GG, es wurde aber bereichsspezifisch unterschiedlich definiert, was sie umfassen. Grundsätzlich sind dies alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Geheimnisinhaber ein berechtigtes Interesse hat[413]. Dazu gehören insbes das technische und kaufmännische Know-how eines Unternehmens. Nunmehr findet sich erstmals eine Legaldefinition in § 2 Nr 1 GeschGehG. Das Gesetz betrifft zwar nicht unmittelbar die im öffentlichen Wirtschaftsrecht relevanten Konstellationen, da öffentlichrechtliche Geheimhaltungsvorschriften gem. § 1 Abs. 2 GeschGehG Vorrang haben. Allerdings spricht dies nicht ohne weiteres gegen die Erstreckung der Neudefinition auf das Informationsfreiheitsrecht[414].

bb) Verfahrensunabhängige Informationsansprüche

131

Seitdem 1990 mit dem Umweltinformationsgesetz (UIG) erstmals in Deutschland „voraussetzungslose“ Jedermann-Ansprüche auf Information eingeführt wurden, hat sich die Rechtslage erheblich ausdifferenziert[415]. Mit Blick auf die Gesetzgebungskompetenz versteht man sie als Verfahrensrecht, so dass Bund und Länder jeweils eigene Vorschriften erlassen haben. Seit 2006 gibt es das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) des Bundes. Auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts wird das Verbraucherinformationsgesetz (VIG) relevant, das den freien Zugang zu gesundheitsbezogenen Verbraucherinformationen öffentlicher Stellen im Lebensmittel- und Futtermittelbereich und seit 2012 auch für Verbraucherprodukte iSd Produktsicherheitsgesetzes gewährt. Die Gesetze beruhen regelungstechnisch darauf, dass gegenüber Behörden ein voraussetzungsloser Informationsanspruch gewährt wird, der allerdings in bestimmten Fällen, unter anderem bei berechtigten Interessen Privater, wieder eingeschränkt wird[416]. Daneben treten die speziellen presserechtlichen Auskunftsansprüche nach den Landespressegesetzen und – gegenüber Bundesbehörden – als verfassungsunmittelbarer Anspruch aus Art. 5 Abs. 1 GG[417]. Einen allgemeinen grundrechtlichen Anspruch auf Informationszugang gibt es demgegenüber nicht[418]. Davon zu unterscheiden sind die (punktuellen) aus Art. 12 GG bzw. Art. 19 Abs. 4 GG ableitbaren, verfahrensbezogenen Informationsansprüche[419]. Diese Vorschriften sind allerdings in ihrer Gesamtheit weniger ein Ausdruck gesetzgeberischer Systematik als Reaktion auf entsprechende Skandale[420].

132

Einen solchen voraussetzungslosen Informationsanspruch betrifft Fall 9 (Rn 100)[421]. Nach § 1 Abs. 1 IFG hat B grundsätzlich einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen gegenüber Behörden des Bundes, zu denen unter Zugrundelegung des funktionellen Behördenbegriffes auch die BaFin zu fassen ist[422]. Dieses Informationszugangsrecht wird in §§ 3, 4 IFG bei besonderen öffentlichen Geheimhaltungsinteressen und in §§ 5, 6 IFG zum Schutz Dritter ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall stellt § 9 KWG eine durch Rechtsvorschrift geregelte Geheimhaltungspflicht iSv § 3 Nr 4 IFG dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 KWG zum Ausschluss des Informationszugangsrechts führt. Nach § 9 Abs. 1 S. 1 KWG dürfen die im Rahmen der Aufsicht bekanntgewordenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, deren Geheimhaltung im Interesse des Instituts oder eines Dritten liegt, nicht unbefugt offenbart oder verwertet werden. Unter die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind auch die hier von B geforderten Unterlagen seines Kreditinstituts zu fassen (s. Rn 130). Allerdings ist an dieser Stelle zu berücksichtigen, dass die Maßstäbe des Geheimnisschutzes sich hier im Ergebnis aus dem Unionsrecht (hier Art. 54 MiFID I) ergeben[423]. Vertraulichkeit wird deswegen nur gewährt, wenn die Offenbarung nicht offenkundiger Informationen eine konkrete Gefahr für die Beeinträchtigung von Interessen des informationsübermittelnden Unternehmens oder Dritter oder für die Funktionsfähigkeit der Finanzmarktaufsicht bedeutet. Außerdem unterliegt der Geheimnisschutz zeitlichen Beschränkungen.

cc) Behördliche Informationsbefugnisse

133

Die gesetzlichen Regelungen zu voraussetzungslosen Informationsansprüchen für jedermann erlauben der Behörde allerdings keine proaktive Öffentlichkeitsarbeit. Vielmehr bedarf es hierfür einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage, wie sie sich zB in § 6 Abs. 1 VIG findet; die Regelung des § 11 IFG bleibt dahinter zurück[424]. Der – weit auszulegende – Informationsanspruch nach § 2 Abs. 1 S. 1 Nr 1 VIG beschränkt sich nicht auf produktbezogene Informationen[425], allerdings lässt § 6 Abs. 1 VIG nur die Bekanntgabe von Tatsachen zu, so dass auf dieser Rechtsgrundlage insbes keine Bewertungsportale eingerichtet werden können[426]. Da die Antragsteller kein besonderes Auskunftsinteresse geltend machen müssen, fungieren der Gedanke des Rechtsmissbrauchs (dazu Rn 135) sowie die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse als (im Rahmen der Abwägung grundsätzlich überwindbare) Grenze.

dd) Naming and Shaming

134

Mittlerweile werden Informationen über behördliche Sanktionen gegenüber Unternehmen, die aufgrund eines bestimmten Fehlverhaltens verhängt worden sind, aber auch gezielt als Instrument indirekter Verhaltenssteuerung bzw der Rechtsdurchsetzung eingesetzt. Vorschriften über das sog. „Naming and shaming“ sehen die Veröffentlichung von Maßnahmen und Sanktionen auf der Internetseite der Aufsichtsbehörde vor. Sie finden sich, ausgehend vom Lebensmittelrecht, mittlerweile in vielen Bereichen des öffentlichen Wirtschaftsrechts (exemplarisch für die Finanzmarktaufsicht §§ 60b ff KWG; §§ 123 ff WpHG). Soweit die entsprechenden Ermächtigungen auf europäischem Sekundärrecht beruhen, sind sie an den europäischen Grundrechten zu messen[427]. Nur bei wenigen, europarechtlich nicht veranlassten oder über die sekundärrechtlichen Mindestanforderungen hinausgehenden Vorschriften bleibt Raum für eine Prüfung am Maßstab der deutschen Grundrechte (zB § 109 Abs. 2 WpHG). Der vielfach bemühte Vergleich mit dem mittelalterlichen Pranger ist genauso polemisch wie plastisch: Das Ausmaß der Sanktionswirkung hängt vollständig von der Reaktion der Öffentlichkeit ab und ist behördlich nicht mehr steuerbar[428].

135

Fall 10a (Rn 101):

Der Gesetzgeber hat in § 40 Abs. 1a LFGB eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für die Veröffentlichung einzelner Verstöße (unterhalb der Schwelle von Gesundheitsgefahren) geschaffen. Diese dürfte sich gegenüber dem VIG als spezieller darstellen[429]. Gegen die Vorschrift, die auf der VO 178/2002 basiert, wurden europa- und verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht hat der EuGH allerdings bestätigt[430]. Die verfassungsrechtlichen Bedenken richten sich insbesondere gegen die in § 40 Abs. 1a LFGB vorgesehene zwingende Veröffentlichungspflicht wie auch gegen die Bestimmtheit der Vorschrift im Hinblick auf die fehlenden transparenten Parameter für die Höhe des zu verhängenden Bußgeldes[431]. Im Ergebnis überwiegt das Veröffentlichungsinteresse. Beim Rechtsschutz ist zu beachten, dass die Behörde nach § 5 Abs. 2 S. 1 VIG über einen Antrag durch VA entscheiden muss. In Fall 10b (Rn 101) bestehen hinsichtlich der Auskunftsberechtigung des V keine Zweifel; allerdings wird mit dem Rechtsmissbrauch ein zentraler Versagungsgrund ins Spiel gebracht. Die Gerichte prüften die Regelung am nationalen Verfassungsrecht, obwohl dieses durch die KontrollVO verdrängt wird. Diese normiert eine Verschwiegenheitspflicht für die Verbreitung von Informationen, die den Schutz geschäftlicher Interessen eines Unternehmers unterläuft, sofern an der Verbreitung kein überwiegendes öffentliches Interesse besteht, Art. 8 Abs. 3 lit. b) der KontrollVO[432]. Rechtsmissbräuchlich nach § 4 Abs. 4 Satz 1 VIG sind lediglich überflüssige (vgl § 4 Abs. 4 S. 2 VIG) oder querulatorische Begehren, so dass selbst die Nutzung der Informationen für eine private Kampagne gegen das Unternehmen sich nicht als rechtsmissbräuchlich darstellt[433].

ee) Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Prozess

136

Im gerichtlichen Verfahren geht die Regelung des § 99 VwGO typischerweise von einem Vorrang des Geheimnisschutzes aus. Ohne Berücksichtigung der entsprechenden Unternehmensdaten[434] wiederum wäre das Gericht zu einer Überprüfung der behördlichen Entscheidung nicht in der Lage, was dem Gebot effektiven Rechtsschutzes widerspricht. Auch hier haben die unionsrechtlichen Vorgaben allerdings in weitem Umfang das deutsche Verfassungsrecht verdrängt; teilweise hat der Gesetzgeber reagiert (s. zum Energie- und TK-Recht unten Rn 530)[435].

3. Die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)

137

Die Eigentumsgarantie ist neben der Berufsfreiheit die zweite wesentliche Grundentscheidung der Wirtschaftsverfassung. Eigentum umfasst alles, was einfachrechtlich zu einem bestimmten Zeitpunkt als Eigentum definiert wird[436] und hierbei nicht nur das privatrechtliche Eigentum, sondern auch öffentlichrechtliche Rechtspositionen, wenn sie „auf nicht unerheblichen Eigenleistungen … beruhen und seiner Existenzsicherung dienen“[437]. Die Schutzbereiche von Art. 12 und 14 GG berühren sich. Nach der gängigen Abgrenzung schützt die Berufsfreiheit die berufliche Tätigkeit, also den Erwerb, Art. 14 GG demgegenüber das Erworbene. Überschneidungen ergeben sich vor allem wegen des ungeklärten Verhältnisses von Art. 12 GG und dem nach der Rechtsprechung von BGH und BVerwG von Art. 14 GG mitumfassten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb[438]. Das BVerfG betont, zuletzt im Urteil zum Atomausstieg, dass ein solcher Schutz jedenfalls nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern erfasse, die verfassungsrechtliche Gewährleistung also nicht mit dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb iSv § 823 Abs. 1 übereinstimmt[439].

138

Die Bedeutung des Art. 14 GG als Abwehrrecht ist im wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Kontext freilich gering. Vielmehr werden gerade im Kontext des öffentlichen Wirtschaftsrechts die Grenzen des Eigentumsschutzes relevant. So schützt Art. 14 GG nicht die in der Zukunft liegenden (Umsatz- und Gewinn-)Chancen[440], erst recht nicht, wenn sie sich nur als mittelbare Folge einer bestehenden gesetzlichen Regelung ergeben[441]. Art. 14 GG gewährt auch keinen Konkurrenzschutz, also auch nicht im Verhältnis zum Staat. Auch bei der Netzregulierung wird vor allem die Gemeinwohlbindung des Eigentums relevant[442].

139

Staatliche Genehmigungen fallen nicht in den Schutzbereich des Art. 14 GG. Sie sind nicht mit den sonstigen öffentlichrechtlichen Rechtspositionen vergleichbar, die von Art. 14 GG geschützt werden, da sie gerade nicht auf eigener Leistung beruhen[443]. Selbst wenn man die aus der Genehmigung resultierenden Nutzungsmöglichkeiten dem Eigentumsrecht zurechnet, bietet Art. 14 GG hinsichtlich der beruflichen Nutzung des Eigentums jedenfalls keinen weitergehenden Schutz als die Berufsfreiheit[444]. Lediglich bei der Zuteilung von Frequenznutzungsrechten (s. dazu Rn 556 ff) sind die Versteigerungserlöse nicht nur „Preis für Freiheitsausübung“, sondern dienen der Ermittlung des leistungsfähigsten Bieters. Insoweit kann man sie als dessen Gegenleistung für die Einräumung eines (befristeten) Nutzungsrechts ansehen und – ähnlich wie die Rechtsposition eines Mieters oder Pächters – dem Eigentumsschutz der Verfassung unterwerfen[445]. Da Art. 14 GG nur solche öffentlichrechtlichen Positionen schützt, die auf eigener Leistung beruhen, fallen Wirtschaftssubventionen, die regelmäßig eine solche gerade ersetzen, nicht in den Schutzbereich des Art. 14 GG[446]. Umstritten ist allerdings, inwieweit sich aus den Grundrechten ein Schutz vor der Subventionierung von Konkurrenten ableiten lässt (s. näher Rn 820 f).

4. Die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

a) Der Anwendungsbereich im öffentlichen Wirtschaftsrecht

140

Neben den Grundrechten aus Art. 12 und 14 GG spielt das Auffanggrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nur ausnahmsweise eine Rolle; die allgemeine Handlungsfreiheit kommt zur Anwendung, wenn es an der berufsregelnden Tendenz einer Regelung fehlt, wie es die Rechtsprechung beispielsweise hinsichtlich der Pflichtmitgliedschaft in einer Kammer annimmt (Rn 141). Da die Schranke der „verfassungsmäßigen Ordnung“ weite Einschränkungsmöglichkeiten eröffnet, ist das von Art. 2 Abs. 1 GG gewährte Schutzniveau regelmäßig erheblich geringer. Außerdem ist Art. 2 Abs. 1 GG Grundlage für die Transformierung objektivrechtlicher Bestimmungen wie des Rechtsstaats- und des Sozialstaatsprinzips in subjektivrechtliche Ansprüche des Bürgers, wie sie sich jedenfalls in Konsequenz der Elfes-Rechtsprechung ergibt[447]. Hierzu gehören beispielsweise das Bestimmtheitsgebot und vor allem der Grundsatz des Vertrauensschutzes. Diese Prinzipien werden im Gewerbe- und vor allem dem allgemeinen Verwaltungsrecht näher konkretisiert[448]. Aber vor allem bei gesetzlichen Regelungen stellt sich die Frage nach Übergangsfristen. Ebenso kommt Art. 2 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit den Rechtspositionen Nichtgewerbetreibender in Betracht. So liegt in den Ladenschlussvorschriften nicht nur ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Gewerbetreibenden, sondern auch eine Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit der Kunden[449].

b) Die Pflichtmitgliedschaft in berufsständischen Organisationen

141

Art. 2 Abs. 1 GG wird nach der Rechtsprechung insbesondere im Zusammenhang mit der Pflichtmitgliedschaft relevant, wie sie die berufsständischen Kammern vorsehen. Das geltende Recht kennt neben den Industrie- und Handelskammern sowie den Handwerkskammern (s. näher unten Rn 205 ff) vor allem Kammern für die freien Berufe[450]. Kennzeichen aller Regelungen ist die Pflichtmitgliedschaft der im Kammergebiet ansässigen Freiberufler oder Gewerbetreibenden. Das BVerfG hat deren Verfassungsmäßigkeit am Beispiel der IHK bejaht[451]. Die Pflichtmitgliedschaft beschränkt sich allerdings nicht auf die Pflicht zur Beitragszahlung; Kammern regeln in weitem Umfang auch die Berufsausübung der Mitglieder (zur Grundrechtsbindung schon Rn 56, 111); Berufsgerichte ahnden entsprechende Verstöße.

Die Pflichtmitgliedschaft greift nach der Rechtsprechung weder in Art. 12 GG (dazu oben Rn 118) noch in die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG[452] ein, auch die negative Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG erstreckt sich nicht auf öffentlichrechtliche Vereinigungen wie die Kammern[453]. Eine Rechtfertigung ist möglich aufgrund eines formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehenden Gesetzes[454], so dass die Pflichtmitgliedschaft im Ergebnis vor allem dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen muss. „In der zwingenden Beteiligung der sachnahen Betroffenen an den sie berührenden Entscheidungen“[455], liegt ein legitimer Zweck. Die Erforderlichkeit ist ebenfalls zu bejahen, da ein milderes Mittel wie zB die Vertretung durch Verbände nicht genauso effektiv ist. Aufgrund des relativ schwachen Eingriffs bestehen auch keine Zweifel an der Zumutbarkeit für die betroffenen Mitglieder. Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst in den Fällen der Doppelmitgliedschaft[456]. Deswegen ist die Pflichtmitgliedschaft in berufsständischen Kammern verfassungskonform.

142

Fall 8 (Rn 99)

Zu den freien und gleichzeitig „verkammerten“ Berufen gehört auch der selbstständige Apotheker, obwohl er ein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB) betreibt. A ist also Pflichtmitglied in der Landesapothekerkammer, der auch die Überwachung des beruflichen Verhaltens der Mitglieder obliegt. Die Pflichtmitgliedschaft beruht auf den einschlägigen gesetzlichen Regelungen, hier § 2 Abs. 1 Nr 4 HBKG BW. Sie ist nach dem Gesagten verfassungsgemäß (vgl Rn 141). Verstöße gegen Berufspflichten werden durch Berufsgerichte als Gerichte für besondere Sachgebiete im Sinne von Art. 101 Abs. 2 GG geahndet[457]. Sie stehen neben den allgemeinen Gerichten, so dass ihre Entscheidungen nicht von den allgemeinen Gerichten, etwa den Verwaltungsgerichten, überprüft werden können. Ihre gesetzliche Grundlage findet die Berufsgerichtsbarkeit in den entsprechenden Landesgesetzen, hier den §§ 55 ff BWHBKG, der Berufsgerichtsordnung und der Berufsordnung der Landesapothekerkammer. Im berufsgerichtlichen Verfahren kann eine der gesetzlich vorgesehenen berufsgerichtlichen Maßnahmen verhängt werden. Diese allerdings sind nicht an Art. 2 Abs. 1 GG, sondern an Art. 12 GG zu messen[458].

143

Bei der IHK stellt sich angesichts der heterogenen Mitgliederstruktur die Lage allerdings differenzierter dar als die Entscheidung des BVerfG glauben lässt. Bei ihr handelt es sich vor dem Hintergrund der in § 1 IHKG genannten Aufgaben weniger um „berufsständische Selbstverwaltung“ als um Wirtschaftsförderung und Interessenvertretung[459]. Gemeinsame Interessen vertritt die IHK angesichts ihrer heterogenen Mitgliederstruktur viel weniger als die anderen Kammern, was trotz der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtliche Bedenken aufwirft. Jedenfalls muss mit der Pflichtmitgliedschaft nicht nur das „Recht des Mitglieds auf die Unterlassung von Aufgabenüberschreitungen“[460], sondern auch die „demokratische Binnenorganisation“[461] der Kammern korrespondieren. Problematisch ist es jedoch, wenn einer Zwangsmitgliedschaft gerade keine mitgliedschaftlichen Rechte korrespondieren. So unterliegen die sog. Kleinunternehmer zwar der Pflichtmitgliedschaft in der Handwerkskammer, sie haben aber weder das aktive noch das passive Wahlrecht zu den Kammervertretungen. Jedenfalls sollte der Gesetzgeber bei der IHK die rudimentären Regelungen ergänzen (ausführlich ▸ Klausurenkurs Fall Nr 3)[462].

144

Die allgemeine Handlungsfreiheit schützt aber auch im Rahmen des Rechts auf freie Entfaltung davor, von Kammern ungerechtfertigt in Anspruch genommen zu werden (status negativus), gewährt also einen Anspruch darauf, dass sich die entsprechenden Organisationen auf ihren gesetzlichen Aufgabenbereich beschränken. Dies schließt insbesondere ein allgemeinpolitisches Mandat aus und gewährt dem Mitglied die Befugnis, diesen Anspruch auch gerichtlich durchzusetzen (ausführlich ▸ Klausurenkurs Fall Nr 3)[463]. Die Begründung einer Pflichtmitgliedschaft verlangt zugleich die Flankierung mit Mitgliedschaftsrechten, die dem „Zwangsmitglied“ die Möglichkeit zur demokratischen Partizipation an kammerinternen Entscheidungen geben.

Satzungsmäßiges Kontrollorgan ist die Vollversammlung, das demokratisch legitimierte Hauptorgan der Kammer[464]. Der Gesetzgeber konnte diese zwar trotz des insoweit irreführenden Namens als Repräsentativorgan ausgestalten[465] und diesem die Kontrolle des Präsidiums übertragen. Grundsätzlich stehen daher auch die für die Kontrolle unerlässlichen Informationsrechte der Vollversammlung als Gesamtorgan zu[466]. Deren Befugnisse kann daher ein einzelnes Mitglied auch nicht im Wege der Prozessstandschaft geltend machen[467]. Diese gesetzliche Regelung ist nach der Rechtsprechung abschließend, was aber vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips in doppelter Hinsicht problematisch ist[468]. Bereits bei der Vollversammlung überzeugt es nicht, dass nur das Gesamtorgan die entsprechenden Befugnisse geltend machen kann, da es gerade keine „Fraktionen“ gibt und damit Minderheiten ihre Rechte nicht durchsetzen können. Zum Schutz der Minderheitsmeinung muss man daher jedenfalls den Mitgliedern der Vollversammlung die entsprechenden Befugnisse zuerkennen[469]. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob dies für alle Mitglieder gelten muss. Insoweit leitet das BVerwG aus dem weiten gesetzgeberischen Spielraum bei der Ausgestaltung der funktionalen Selbstverwaltung ab, dass ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung das einzelne Mitglied keine organschaftlichen Befugnisse hat[470]. Überzeugender ist es jedoch, angesichts des verfassungsrechtlichen Junktims von Zwangsmitgliedschaft und Partizipationsbefugnissen jedenfalls bestimmte Mindestbefugnisse des einzelnen Mitglieds zu fordern bzw eine Zwangsmitgliedschaft ohne jegliche Möglichkeit zur Partizipation an den Entscheidungsprozessen der Kammer als unverhältnismäßig anzusehen[471].

5. Der Gleichheitssatz

145

Art. 3 Abs. 1 GG verbietet wesentlich Gleiches ungleich, und gebietet, wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Grundsätzlich ist die Auswahl der Sachverhalte Sache des Gesetzgebers. Er muss aber eine sachgerechte Auswahl treffen. Sein Spielraum ist abhängig von „der Eigenart des konkreten Sachverhalts, der geregelt werden soll“[472]. Daraus folgt aber weder ein genereller Anspruch auf Chancengleichheit noch auf schematische Gleichbehandlung.

a) Anforderungen an den Gesetzgeber: Kohärenzgebot und Systemgerechtigkeit

146

Eine Ausprägung des Art. 3 GG ist der Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit. Dieser wird verstanden als Ausprägung der im Gleichheitssatz enthaltenen Verpflichtung auf Konsequenz, Folgerichtigkeit und Regelhaftigkeit einer vom Gesetzgeber getroffenen Regelung[473]. Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Beurteilung ist schon wegen den funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit das vom Gesetzgeber gewählte (und innerhalb der verfassungsrechtlichen Wertungen frei wählbare) System[474]. Auf dieser Grundlage ist zu prüfen, ob die gesetzliche Regelung in einem inneren Widerspruch zu der Gesamtkonzeption des Regelungssystems steht, dem sie angehört. Grundsätzlich hat der Gesetzgeber bei der Auswahl der Sachverhalte, an die er unterschiedliche Rechtsfolgen knüpft, einen großen Spielraum. Der Gesetzgeber kann also durch eine Regelung bestimmte Unterschiede erst schaffen. Hat er sich aber für ein bestimmtes System entschieden, wird die Kontrolle innerhalb des vom Gesetzgeber gewählten Systems intensiver[475]. Vor allem wird der Gesetzgeber verpflichtet, diejenigen Sachverhalte gleich zu behandeln, die sich nach den Wertungen der betreffenden Grundkonzeption als gleich darstellen[476], dh er muss innerhalb dieses Systems konsequent regeln[477] und Abweichungen jedenfalls sachlich begründen[478]. Dies gilt insbesondere dann, wenn nicht Untersysteme auf ihre Wertungskonsistenz mit einem Obersystem überprüft werden sollen und die Verfassungsgerichtsbarkeit zwangsläufig an ihre funktionellen Grenzen stößt, sondern wenn es sich um „kleinräumige Binnenkritik“ handelt (vgl auch ▸ Klausurenkurs Fall Nr 2).

Die Rechtsprechung ist uneinheitlich. Das BVerfG hat mehrfach betont, dass eine solche Systemwidrigkeit als Durchbrechung des vom Gesetzgeber selbst statuierten Regelungssystems einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz indizieren könne[479]. In der Entscheidung zum Rauchverbot in Gaststätten hat es die Verfassungswidrigkeit hinsichtlich der Regelung zu den Diskotheken in BW, die von der Lockerung des gaststättenrechtlichen Rauchverbotes ausgenommen waren, ausdrücklich auf Art. 3 GG gestützt[480]. In anderen Entscheidungen hat das BVerfG zwar nicht allein die Systemwidrigkeit als Indiz ausreichen lassen, aber jedenfalls verlangt, dass für die Durchbrechung des vom Gesetzgeber gewählten Systems plausible Gründe sprechen müssen bzw dass ein innerer Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung besteht[481].

147

Ein gutes Beispiel zur Illustration liefert das novellierte Handwerksrecht. Der Gesetzgeber hat von seinem Gestaltungsspielraum Gebrauch gemacht und den Schutzzweck des Handwerksrechts erheblich modifiziert (s. bereits Rn 125), muss sich jetzt aber an diesem selbstgewählten System festhalten lassen. Werden die Zulassungsbeschränkungen nunmehr vor allem mit den Gefahren für Dritte gerechtfertigt, müssen sich auch die einzelnen Regelungen an dieser Grundentscheidung messen lassen. Dies führt gleich in mehrfacher Hinsicht zu verfassungsrechtlichen Bedenken.

Hier könnte man bereits die Unterscheidung des Gesetzgebers zwischen den besonders gefahrgeneigten Handwerken in Anlage A und den sonstigen Handwerken als eine unzulässige Typisierung ansehen, soweit bestimmte (ebenfalls gefahrgeneigte) Tätigkeiten in die Anlage B1 aufgenommen wurden[482]. Auch die Rückführung bestimmter Handwerke in die Anlage A (dazu Rn 458) ist an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Allerdings steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dieser ist auch insoweit nicht überschritten, als der Gesetzgeber auch am Ausbildungspotential des Handwerks als Rechtfertigungsgrund für subjektive Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich festgehalten und deswegen bestimmte Handwerke unabhängig von ihrer Gefährlichkeit als zulassungspflichtige Handwerke ausgestaltet hat.

148

Innerhalb des vom Gesetzgeber gewählten Systems, also hinsichtlich der Regelungen für das (weiterhin der Meisterpflicht unterfallende) gefahrgeneigte Handwerk, steigen die Anforderungen an die Kohärenz. Einerseits hält der Gesetzgeber wegen der Gefährlichkeit dieser Handwerke am Meisterzwang fest, andererseits hat er diese Regelung durch Ausnahmen verwässert. Erst recht steigen die Anforderungen an die Begründung, wenn – wie bei der letzten Novelle (dazu Rn 457) – die Meisterpflicht wieder ausgeweitet wird.

Verwässert wird der Regelungsansatz durch die sog. Altgesellenregelung in § 7b HwO[483]. Diese hebt in der Ausgestaltung, die sie im Gesetzgebungsverfahren gefunden hat[484], für die meisten Handwerke den eigentlich vom Gesetzgeber weiterhin für erforderlich gehaltenen Meisterzwang faktisch auf, was nicht nur die Geeignetheit der Regelung zur Erreichung der vom Gesetzgeber erstrebten Zwecke insgesamt in Frage stellt, sondern zusätzlich die Frage aufwirft, was es dann überhaupt rechtfertigt, bestimmte Handwerke wiederum aus der Altgesellenregelung auszunehmen (zu den Einzelheiten s. Rn 473 f). Soweit der Gesetzgeber (auch) auf die Ausbildungsleistung abgestellt hat, liegt ein Systembruch darin, dass Altgesellen zwar ein Handwerk betreiben, aber nur unter bestimmten Voraussetzungen ausbilden dürfen[485]. Vor allem aber ist die Beibehaltung einiger bisheriger Regelungen systemwidrig, da sie sich nur als Vorschriften zum Schutz des Berufsstandes der Handwerker verstehen lassen und damit im Widerspruch zu den veränderten Zielen des Gesetzgebers (insbesondere Kundenschutz) stehen. Dies gilt für die Freistellung bestimmter Nebenbetriebe (die bisher nur als unwesentliche Beeinträchtigung des Berufsstandes angesehen wurden)[486] und vor allem für die Beschränkung der Vorschriften auf das stehende Gewerbe, also die Freistellung vom Meisterzwang bei der Erbringung entsprechender Leistungen im Reisegewerbe. Hier führt die Beschränkung der HwO auf das stehende Gewerbe angesichts der großzügigen Auslegung des § 55 Abs. 1 Nr 1 GewO durch die Rechtsprechung (s. unten Rn 461) dazu, dass praktisch jedes Handwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübt werden kann, wenn nur bestimmte Modalitäten der Vertragsanbahnung berücksichtigt werden. Diese Differenzierung ist mit dem primären Zweck der Handwerksordnung, die seit der Novellierung in erster Linie der Gefahrenabwehr dienen soll, nicht mehr zu vereinbaren[487].

149

Dennoch müssen, anders als es erste Stellungnahmen zur novellierten Handwerksordnung und die ersten Urteile zum Nichtraucherschutz nahelegten, solche Systembrüche keineswegs zwangsläufig zur Verfassungswidrigkeit führen. Angesichts des von der Rechtsprechung zu respektierenden Gestaltungsspielraums ist es dem Gesetzgeber nicht ohne weiteres verwehrt, von einem selbst normierten System abzuweichen. Andernfalls zwänge man den Gesetzgeber zu einem „Alles oder nichts“ und verhinderte differenzierte Lösungen[488]. Allerdings bleiben dem Gesetzgeber regelmäßig mehrere Möglichkeiten, um auf einen Gleichheitsverstoß zu reagieren. Das BVerfG beschränkt sich auf die Feststellung des Verfassungsverstoßes und verpflichtet den Gesetzgeber, diesen innerhalb einer gewissen Frist zu beseitigen.

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Allerdings führt nach zutreffender Ansicht der Aspekt der Systemgerechtigkeit jedenfalls zu einer Begründungspflicht und daher im Ergebnis zur Umkehr der Argumentationslast[489]. Das Begründungsgebot ist nach der Rechtsprechung des BVerfG[490] besonders gewichtig, wenn der Gesetzgeber von einem selbst gewählten Grundsatz abweicht.

Diesen Anforderungen hat er im Handwerksrecht nicht genügt. Jedenfalls aber können die vom Gesetzgeber angeführten Begründungen in tatsächlicher Hinsicht überprüft werden, was vor allem den Ausschluss des „Reisehandwerks“ betrifft. Diesen hatte die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zu den Vorschlägen des Bundesrates damit begründet, dass im Reisegewerbe nur handwerklich wenig aufwendige Tätigkeiten ausgeübt würden[491], was aber nicht den tatsächlichen Verhältnissen entspricht[492].

b) Besonderheiten bei Unionsrechtsbezug: Die sog. Inländerdiskriminierung

151

Die Einwirkungen des Unionsrechts auf das öffentliche Wirtschaftsrecht führen zu verfassungsrechtlichen Folgeproblemen, wenn sie sich auf binnenmarktbezogene Sachverhalte beschränken. Im Ergebnis werden dann Inländer strengeren Vorschriften unterworfen als EU-Ausländer (sog. Inländerdiskriminierung[493]). Das Primärrecht erfasst diese Fälle nicht[494]. Es kommt auch nicht zu einer mittelbaren Erstreckung der unionsrechtlichen Maßstäbe, da die Unionsrechtswidrigkeit nicht zur Nichtigkeit der entsprechenden Vorschriften des nationalen Rechts, sondern lediglich zu deren Nichtanwendbarkeit in Fällen mit Unionsrechtsbezug führt, sie im Übrigen also unverändert bestehen lässt (s. oben Rn 41). Soweit das Unionsrecht Inlandssachverhalte nicht erfasst, verlagert sich das Problem also in das nationale Recht.

152

Es stellt sich die Frage der Vereinbarkeit der Inländerdiskriminierung mit dem nationalen Verfassungsrecht, insbesondere dem Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 1 GG. Allerdings prüft die Rechtsprechung zunächst alternative Lösungen. So hat das BVerwG, sicherlich unter dem Eindruck der EuGH-Rechtsprechung zum Reinheitsgebot, eine weite Auslegung der Ausnahmevorschriften verlangt[495].

153

Den Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG könnte man darin sehen, dass die exakt gleichen Tätigkeiten ausgeübt, vom Gesetzgeber jedoch unterschiedlich behandelt werden[496]. Schon früh wurde diese Frage im Wettbewerbsrecht gestellt[497], sie betrifft aber gerade auch das Öffentliche Wirtschaftsrecht, soweit dessen Anforderungen, insbesondere die Erlaubnispflicht, auf Inländer beschränkt werden. Die hM in Deutschland lehnt dies ab, da man hinsichtlich des Vergleichsmaßstabes nur Vorschriften desselben Normgebers heranziehen könne[498]. Dieser – etwa im Verhältnis einzelner Landesgesetzgeber zueinander[499] – allgemein anerkannte Grundsatz sei auf den Fall übertragbar, dass derselbe Normgeber im einen Fall „fremdbestimmt“ handele, also nur Europäisches Recht umsetze, wozu er unionsrechtlich verpflichtet ist[500]. Dieser Auffassung ist grundsätzlich zuzustimmen. Andernfalls räumt man im Ergebnis dem europäischen Normgeber eine Angleichungskompetenz ein, die weit über die vertraglich eingeräumten Kompetenzen der Union hinausreicht[501] und erstreckt auch die Kognitionsbefugnis des EuGH – bzw spiegelbildlich die Vorlageverpflichtung nach Art. 267 Abs. 3 AEUV – auf diese Sachverhalte[502]. In einem solchen Fall liegt also auch darin kein Gleichheitsverstoß, dass Deutsche in Sachverhalten mit Unionsrechtsbezug anders behandelt werden als in rein nationalen Sachverhalten[503].

154

Allerdings können unabhängig von Art. 3 GG die tatsächlichen Erfahrungen mit dem Schutzniveau des Unionsrechts dazu führen, dass Einschätzungsspielräume des Gesetzgebers sich verringern, weil auch für die rein nationalen Sachverhalte die Erforderlichkeit einer Regelung zweifelhaft wird. Dies gilt insbesondere dort, wo das BVerfG dem Gesetzgeber die Pflicht auferlegt, eine gesetzliche Regelung nach einem gewissen Zeitraum zu überprüfen. In diesem Zusammenhang spielt auch der Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit eine Rolle (dazu oben Rn 146 ff). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Gesetzgeber das System nicht mehr autonom, sondern unter Einbeziehung des Unionsrechts entwickelt. Bei einem solchen Ansatz ändert sich der Prüfungsmaßstab, es erhöht sich die Darlegungslast des Gesetzgebers, wenn er eine Ungleichbehandlung rechtfertigen will[504]. Allerdings verlagert sich die Argumentation dabei stärker auf Art. 12 GG. Die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme wird angesichts der hohen Anforderungen an die Rechtfertigung subjektiver Zulassungsschranken dann fraglich, wenn sich die unionsrechtlich vorgegebene Regelung auch in der Praxis bewährt und sich die strengere Regelung der Binnensachverhalte als möglicherweise nicht erforderlich herausstellt[505].

Besonders deutlich zeigt sich dies am Recht der Sportwetten, wo das BVerfG einen zudem strafbewehrten Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private Wettanbieter nur dann als zumutbar ansah, wenn das bestehende Wettmonopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischen Spielverhalten dient[506]. Allein die Etablierung eines staatlichen Wettmonopols sichert die Bekämpfung der Wettsucht und problematischer Spielverhalten dann nicht, wenn das tatsächliche Erscheinungsbild vielmehr dem der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung gleicht. Die breit angelegte Werbung und die über den Deutschen Lotto- und Totoblock bundesweit koordinierten Veranstaltungen von „Oddset“ wurden den eigentlichen Zielvorgaben des staatlichen Wettmonopols daher nicht gerecht. Im Ergebnis prüfte das BVerfG also das Gesamtkonzept des Gesetzgebers auf seine Stimmigkeit bzw Systemgerechtigkeit. Ein weiteres Beispiel findet sich im Handwerksrecht. Je weiter aus unionsrechtlichen Gründen Ausbildung und Berufserfahrung im Ausland anerkannt wurden, desto häufiger wurde die Frage aufgeworfen, ob allein der Ausbildungsort eine solche Ungleichbehandlung rechtfertige[507]. Nachdem das BVerfG diese Frage in seiner Entscheidung von 2001 noch ausdrücklich offengelassen hatte[508], benannte es das seines Erachtens bestehende Problem in der Entscheidung von 2005 mit aller Deutlichkeit. „Die spürbare Konkurrenz aus dem EU-Ausland“ lasse bereits an der Eignung der Maßnahme zweifeln, jedenfalls aber stehe die Zumutbarkeit der Maßnahme in Zweifel[509]. Mit dieser Aussage freilich ging es über den vorgestellten Ansatz hinaus. Hier ging es nicht um eine Binnenkritik des gesetzgeberischen Modells unter Einbeziehung der Erfahrungen mit unionsrechtlich überformten Sachverhalten, sondern um die Frage, ob sich der Sonderweg des nationalen Gesetzgebers angesichts der ausländischen Konkurrenz noch aufrechterhalten lasse. Das BVerfG lehnte zwar eine gesonderte Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG ausdrücklich ab[510], kam aber im Ergebnis zu exakt denselben Ergebnissen wie bei einer Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG auf die sogenannte Inländerdiskriminierung: Überall dort nämlich, wo es für Sachverhalte mit Binnenmarktrelevanz weniger belastende Regeln gibt, sind strengere nationale Anforderungen im Ergebnis unzumutbar; dass es jedenfalls nicht wirklich auf die tatsächlichen Auswirkungen der Konkurrenz ankommt, belegen die vagen Ausführungen, es stünden „zumindest in den grenznahen Gebieten deutsche Handwerker in ernsthafter Konkurrenz mit Handwerkern aus anderen EU-Staaten“[511]. Würde man diesen Ansatz konsequent weiterverfolgen, bliebe von den bisher zu Recht betonten Gestaltungsspielräumen des nationalen Gesetzgebers nichts mehr übrig. Eine solche Homogenisierung der rechtlichen Verhältnisse ist aber nicht Aufgabe des BVerfG. Selbstverständlich steht es dem Gesetzgeber aber frei, eine „Inländerdiskriminierung“ zum Anlass für Gesetzesänderungen zu nehmen[512].

155

Zumeist reicht es aber schon aus, wenn das BVerfG sich wie die europäischen Gerichte[513] stärker mit den tatsächlichen Verhältnissen und den Auswirkungen einer Regelung als mit den in der Entstehungsgeschichte zum Ausdruck gebrachten Regelungsabsichten des Gesetzgebers beschäftigt. Der bislang deutlichste Fall ist die Entscheidung des BVerfG zu den Sportwetten[514], in der das BVerfG bis in die Einzelheiten der vom EuGH vorgezeichneten Argumentationslinie folgte.

Das BVerfG stellte im Zusammenhang mit den Sportwetten weniger auf die gesetzgeberischen Intentionen als darauf ab, inwieweit die gesetzlichen Regelungen tatsächlich zu einer Eindämmung der Spielsucht führten[515]. Diese Entwicklung hin zu einer stärkeren Einbeziehung der tatsächlichen Verhältnisse ist keineswegs neu. Ein frühes, auf die EMRK bezogenes Beispiel stellt der Umgang des BVerfG mit der Feuerwehrabgabe Baden-Württemberg (der höchstwahrscheinlich einzigen männerdiskriminierenden Vorschrift) dar[516]. Um einen Widerspruch zwischen GG und EMRK zu vermeiden, folgte das BVerfG in seiner Argumentation und vor allem hinsichtlich der Einbeziehung statistischen Materials zur Überprüfung der Tatsachengrundlagen des gesetzgeberischen Konzepts der Entscheidung des EGMR[517] und gab gleichzeitig eine jahrzehntelange Praxis der Vorprüfungsausschüsse auf. Spätere Fälle betreffen die faktische Diskriminierung von Frauen durch prima facie geschlechtsneutrale Regelungen[518]. Außerdem zieht das BVerfG die EMRK und die dazu ergangenen Entscheidungen des EGMR zur Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips oder Willkürverbotes heran[519]. Der Rekurs auf die EGMR-Rechtsprechung im Rahmen verfassungsrechtlicher Überlegungen wird allerdings überall dort entbehrlich, wo diese Maßstäbe auf die Ebene der GRCh verlagert werden.

c) Anforderungen an das Verwaltungsverfahren

156

Die zentralen Aspekte der Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG im öffentlichen Wirtschaftsrecht lassen sich nach materiellen Anforderungen an den Inhalt einer Entscheidung und formellen Verfahrensanforderungen differenzieren. In materieller Hinsicht determiniert Art. 3 GG das der Verwaltung eingeräumte Ermessen, wird also als ermessensleitender Gesichtspunkt relevant[520]. Dies gilt nicht nur bei der Subventionsvergabe, sondern ganz allgemein beim Erlass von Verwaltungsakten. Bei eigener Teilnahme des Staates am Wettbewerb ergibt sich aus dem Gleichheitssatz lediglich ein Anspruch auf „hoheitliche Respektierung der wettbewerblichen Ausgangslage“[521], nicht auf ein bestimmtes Verhalten des sich am Wirtschaftsverkehr beteiligenden Staates.

aa) Anspruch auf Begünstigung

157

Während sich ein Anspruch auf Genehmigungserteilung im öffentlichen Wirtschaftsrecht bereits aus Art. 12 GG ergibt, der eine Bedürfnisprüfung ausschließt (dazu Rn 115), spielt der Gleichheitssatz überall da eine Rolle, wo gesetzliche Regelungen fehlen. Dies gilt insbesondere für die Leistungsverwaltung, so dass sich aus Art. 3 Abs. 1 GG zB im Subventionsrecht ein Anspruch auf Förderung ergeben kann (dazu Rn 791, 795 ff). Im Marktrecht folgt der Anspruch bereits aus dem einfachen Recht (dazu näher Rn 377 ff), genauso wie im Recht der kommunalen Einrichtungen. Allerdings führt Art. 3 GG bei Ermessensentscheidungen nur ausnahmsweise zu einer Ermessensreduktion auf Null[522].

bb) Anspruch auf diskriminierungsfreie Verfahrensgestaltung

158

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 GG, aber auch aus der Teilhabefunktion des Art. 12 GG lässt sich ein Anspruch auf diskriminierungsfreie Beteiligung an Verwaltungsverfahren zur Entscheidung von Knappheits- und damit auch Konkurrenzsituationen ableiten. Dies wird bei so unterschiedlichen Konstellationen relevant wie der Zulassung zu Märkten im Gewerberecht, im Telekommunikationsrecht aber auch der Subventionsvergabe und verpflichtet den Gesetzgeber zur Einführung entsprechender Verfahrensvorschriften. Sofern der Vorbehalt des Gesetzes eine solche Konkretisierung nicht verlangt, wird man jedenfalls aus der prozeduralen Dimension des Grundrechtsschutzes eine Pflicht zur Aufstellung und Veröffentlichung von Verfahrensgrundsätzen durch die Verwaltung ableiten können[523].

Dabei darf nicht übersehen werden, dass dieser grundrechtliche Anspruch häufig von unionsrechtlichen Diskriminierungsverboten überlagert wird, insbesondere bei Wirtschaftssubventionen sowie im europäisierten Regulierungsrecht. Dort ergibt sich ein durchaus konkreterer Anspruch auf diskriminierungsfreie Verfahrensgestaltung zB aus den TK-Richtlinien und den einfachgesetzlichen Umsetzungsvorschriften des TKG[524]. Am weitesten ausdifferenziert wurden diese Grundsätze in den Vergaberichtlinien. Aber auch im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten begründet der EuGH entsprechende Anforderungen (s. Rn 50).

cc) Materielle Konzeptpflichten

159

Aus Art. 3 GG lassen sich – jedenfalls außerhalb des Steuerrechts und seinem Gebot der Lastengleichheit – kaum materielle Maßstäbe für Ansprüche gegen die Verwaltung ableiten, auch nicht im Bereich der Leistungsverwaltung. So sieht man beispielsweise die Grenzen der Gestaltungsbefugnis beim Anspruch auf Zugang zu kommunalen Einrichtungen allein im Willkürverbot[525]; erst recht wird im Subventionsrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG (in Verbindung mit Verwaltungsvorschriften oder entsprechender Verwaltungspraxis) zwar ein Anspruch auf Subventionierung abgeleitet (s. näher Rn 795), aber kein Anspruch auf die Aufstellung eines „Vergabekonzepts“, also darauf, dass die Behörde die hierbei anzulegenden Kriterien vorab, etwa in Verwaltungsvorschriften festlegt. Die Rechtsprechung hält eine Konkretisierung von Auswahlkriterien und Verfahren zwar für „begrüßenswert“[526], verneint aber eine entsprechende Rechtspflicht zur abstrakten Festlegung von „Vergabekriterien“. Allerdings wird dies den Anforderungen an Transparenz und Diskriminierungsfreiheit sowie dem Kohärenzgebot kaum gerecht; letztlich reduziert sich auch die gerichtliche Kontrolldichte, so dass neben Art. 3 und 12 GG auch Art. 19 Abs. 4 GG relevant wird[527]. Über diese aus Art. 3 GG abgeleiteten Konzeptpflichten geht das europäisch determinierte Regulierungsrecht hinaus. Nach § 2 Abs. 3 Nr 1 TKG soll durch die Regulierungskonzepte die Vorhersehbarkeit (und damit die Rechtssicherheit) der Regulierung erreicht werden (dazu Rn 515).

160

Außerdem verlangt die Rechtsprechung bisweilen ein „Eingriffskonzept“, sofern – wie regelmäßig auch im öffentlichen Wirtschaftsrecht – ein Einschreiten im Ermessen der Behörde steht. Art. 3 Abs. 1 GG beschränkt als gesetzliche Ermessensgrenze die Handlungsmöglichkeiten der Behörden hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“. Liegt eine Vielzahl von Verstößen vor, ist es ihr verwehrt willkürlich vorzugehen oder sich gar darauf zu beschränken, einen Einzelfall herauszugreifen[528]. Auch wenn sie nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zwischen mehreren Rechtsfolgen wählen kann, gebietet Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Hierauf muss die Begründung der Entscheidung eingehen[529]. Teilweise verlangen die Gerichte aber weitergehend, dass bereits im Vorfeld „ein im Lichte der Anforderungen der Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG tragfähiges Konzept entwickelt wird, aus dem sich entnehmen lässt, unter welchen Voraussetzungen und in welcher zeitlichen Reihenfolge“ gegen Gewerbetreibende vorgegangen wird; ein solches Eingriffskonzept kann sich zB an Marktpräsenz, Umsatz oder Gewinn orientieren[530]. Einen „Gleichheitsanspruch auf Fehlerwiederholung“, dh eine Selbstbindung an eine rechtswidrige Verwaltungspraxis kann es allerdings nicht geben[531].

6. Sonstige verfassungsrechtliche Gewährleistungen

a) Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG)

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Nach der Rechtsprechung des BVerfG und der hM schützt das Grundrecht des Art. 13 GG auch Betriebs- und Geschäftsräume, allerdings in abgeschwächter Form. Relevant wird dies im Zusammenhang mit den behördlichen Betretungsrechten, wie sie § 29 GewO (s. Rn 336) und vergleichbare Vorschriften vorsehen. Im Interesse eines wirksamen Schutzes hat das Bundesverfassungsgericht den Schutzbereich des Art. 13 GG auf Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume erstreckt[532]; dennoch werden an die Zulässigkeit von Eingriffen und Beschränkungen im Sinne des Art. 13 Abs. 1 GG je nach der Nähe der Örtlichkeiten zur räumlichen Privatsphäre unterschiedlich hohe Anforderungen gestellt. Behördliche Befugnisse zum Betreten von Betriebsräumen fallen daher zwar in den Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG, sind aber nach der Rechtsprechung dann kein Fall des Art. 13 Abs. 7 GG[533], wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, das Betreten einem erlaubten Zweck dient und für dessen Erreichung erforderlich ist, das Gesetz Zweck, Gegenstand und Umfang des Betretens erkennen lässt und das Betreten auf Zeiten beschränkt wird, in denen die Räume normalerweise für die betriebliche Nutzung zur Verfügung stehen[534]. Die Betretungsrechte bedürfen jedoch einer gesetzlichen Grundlage und sind aus verfassungsrechtlichen Gründen eng auszulegen[535].

Insoweit hat das BVerfG in seiner Kammerentscheidung zu § 17 Abs. 2 HwO den Grundrechtsschutz verstärkt. Auf Grundlage von § 17 Abs. 2 HwO dürfen die Handwerkskammern die Geschäftsräume nur zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen betreten. „Einzutragende“ Gewerbetreibende sind ausschließlich diejenigen, deren Eintragung in die Handwerksrolle auch tatsächlich in Betracht kommt, weil sie sämtliche Eintragungsvoraussetzungen erfüllen können. Steht also fest, dass eine Eintragung nicht in Betracht kommt, weil der Gewerbetreibende beispielsweise die persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt und auch keinen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach §§ 8, 9 HwO gestellt hat, so besteht auch kein Betretungsrecht nach dem „zu dem in Absatz 1 bezeichneten Zweck“[536].

b) Kommunale Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG)

162

Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG und die entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Regelungen gewährleisten das Recht der Gemeinden, sämtliche Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Nach dem Grundsatz der Allzuständigkeit besteht eine Vermutung für die Aufgabenzuständigkeit der Gemeinde[537]. Im Rahmen der Erfüllung dieser Aufgaben darf sich die Gemeinde daher auch wirtschaftlich und mit Gewinnerzielungsabsicht[538] betätigen (dazu unten Rn 688 ff). Nach überwiegender und zutreffender Ansicht[539] kann sie sich dabei aber gegenüber dem Staat nicht auf die Wirtschaftsgrundrechte der Art. 12 GG und Art. 14 GG berufen (zum Grundrechtsschutz öffentlicher und gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen s. Rn 685 ff). Umgekehrt ist vielmehr die Gemeinde Adressat der Grundrechte, auch von wirtschaftlichen Konkurrenten (s Rn 710 zur von Art. 12 GG umfassten Wettbewerbsfreiheit). Art. 28 Abs. 2 GG begründet aber auch eine Verpflichtung zur Aufrechterhaltung und Wahrnehmung kommunaler Aufgaben[540]. Aus Art. 28 Abs. 2 GG lässt sich aber entgegen der Auffassung des BVerwG kein Verbot der Aufgabe bisheriger Aufgaben ableiten (zum Marktgewerbe Rn 386 f)[541].

Teilweise wird aus der Garantie der Befassung mit den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft auf eine entsprechende Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit auf den örtlichen Zuständigkeitsbereich geschlossen[542]. Eine gebietsüberschreitende kommunale Wirtschaftstätigkeit ist jedenfalls dann zulässig, wenn die Tätigkeit örtlich radiziert ist, sie also in den Worten des Bundesverfassungsgerichts in der örtlichen Gemeinschaft wurzelt oder auf sie einen spezifischen Bezug hat[543]. Außerdem müssen die berechtigten Interessen der von der Gebietsüberschreitung betroffenen Gemeinde gewahrt bleiben[544]. Soweit dafür eine gesetzliche Grundlage gefordert wird, sind solche Expansionsklauseln mittlerweile in das Gemeindewirtschaftsrecht mehrerer Länder aufgenommen worden[545] (s. auch Rn 706).

c) Infrastrukturgewährleistungen

163

Im Zusammenhang mit der Privatisierung früherer staatlicher Monopole im Eisenbahn- und Telekommunikationssektor wurden in den Art. 87e, f GG Grundentscheidungen aufgenommen. Über den Auftrag zur Privatisierung hinaus bedeutet dies auch die Zuweisung materieller Verwaltungskompetenzen, von denen der Bund durch die Einrichtung der Bundesnetzagentur Gebrauch gemacht hat (s. näher Rn 188). Vor allem aber wurde die Gewährleistungsverantwortung des Staates verfassungsrechtlich verankert. So hat er nach Art. 87f Abs. 1 flächendeckend angemessene und ausreichende Telekommunikationsdienstleistungen zur Verfügung zu stellen; da dieser Auftrag nicht nur Eingang in die Regulierungsziele des § 2 TKG, sondern auch der telekommunikationsrechtlichen Einzelregelungen, etwa im Bereich der Frequenzvergabe, gefunden hat, spielt Art. 87f GG in der Rechtsanwendung vor allem normintern bei der Auslegung der telekommunikationsrechtlichen Vorschriften eine Rolle. Die Gewährleistungsverantwortung legitimiert aber auch die besonderen Anforderungen des TKG an die Eignung und Sachkunde potentieller Anbieter[546].

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen › V. Gesetzgebungskompetenzen

V. Gesetzgebungskompetenzen

1. Kompetenzen der EU

164

Auch die EU kann nur gesetzgeberisch tätig werden, soweit ihr das Primärrecht eine entsprechende Gesetzgebungsbefugnis einräumt; es gilt das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 EUV): Entsprechend betont auch Art. 288 Abs. 1 AEUV, dass die Gesetzgebungsorgane der Union (nur) „für die Ausübung der Zuständigkeiten der Union“ tätig werden, Die wichtigste, zugleich sehr weit verstandene Kompetenz ist die Rechtsangleichungskompetenz zur Verwirklichung des Binnenmarkts (Art. 114 AEUV; ausf ▸ Klausurenkurs Fall Nr 1)[547].

Für den Binnenmarkt mit Waren ist diese Kompetenz lex specialis, auch zu Art. 193 AEUV (Umweltschutz)[548]; Art. 114 AEUV ist allerdings kein Kompetenztitel für die Verwirklichung der Personenfreizügigkeit (vgl Art. 114 Abs. 2 AEUV); Rechtsvorschriften zu Dienstleistungen können daher nur auf Art. 53 Abs. 1 AEUV iVm Art. 62 AEUV gestützt werden. Dort ist nur das Instrument der Richtlinie vorgesehen. Im Bereich des Art. 114 AEUV kommen sowohl Richtlinien wie Verordnungen in Betracht; die Kommission muss die Wahl der Rechtsform VO also ausdrücklich begründen. Allerdings spielte diese Grenze in der Praxis bisher keine Rolle. Die Einführung strengerer nationaler Bestimmungen auf Basis des Art. 114 Abs. 5 unterliegt, anders als die Beibehaltung einschränkender Voraussetzungen, bestimmten Vorgaben, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit „nationale Alleingänge“ zulässig sind[549].

2. Bundeskompetenzen: Das Recht der Wirtschaft seit der Föderalismusreform

165

Der Bund hat in weitem Umfang die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft, Art. 74 Abs. 1 Nr 11 GG. Der Begriff des „Rechts der Wirtschaft“ ist weit auszulegen[550]. Einige zentrale Bereiche sind im Klammerzusatz beispielhaft genannt. Nicht zum Recht der Wirtschaft gezählt werden solche Bereiche, die unter andere Kompetenztitel des Art. 74 GG fallen (zB Art. 74 Abs. 1 Nr 1 GG für Rechtsanwälte, Art. 74 Abs. 1 Nr 19 GG für Heilberufe) oder einen näheren Bezug zu Landeskompetenzen aufweisen; Letzteres betrifft vor allem die Abgrenzung vom Recht der Gefahrenabwehr (s. auch Rn 167 ff)[551]. Die Bundeskompetenz für das Recht der Wirtschaft wurde bei der Novellierung des Art. 74 Abs. 1 Nr 11 GG im Rahmen der Föderalismusreform eingeschränkt.

Das „Recht der Wirtschaft“ erstreckt sich auf alle das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung regelnden Normen, insbes natürlich auf ihre klassische Ausprägung, das Gewerberecht[552]. Ebenfalls zum Recht der Wirtschaft gehören das im Klammerzusatz erwähnte Energiewirtschaftsrecht sowie das Bankrecht; für das Telekommunikationsrecht ist Art. 74 Abs. 1 Nr 7 GG die speziellere Regelung. Auch die Regelungsgegenstände werden weit gefasst. So können gefahrenabwehrrechtliche Vorschriften des Bundes auch dann auf Nr 11 (Recht der Wirtschaft) gestützt werden, wenn sie der Gefahrenabwehr bzw -vorsorge in spezifischen Wirtschaftsbereichen dienen[553]. Die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes beschränkt sich allerdings nicht auf solche Gesetze, die die Rechtsbeziehungen der in Art. 74 Abs. 1 Nr 11 GG einzeln aufgeführten Wirtschaftszweige regeln. Vielmehr kann der Bund ganz allgemein Gesetze erlassen, die ordnend und lenkend in das Wirtschaftsleben eingreifen[554].

Mit der Föderalismusreform wurden „das Recht des Ladenschlusses der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte“ in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder überführt[555]. Von diesen Kompetenzen haben die Länder allerdings nur teilweise Gebrauch gemacht (s. zum Gaststättenrecht Rn 410; zum Marktrecht Rn 349, 362). Bis zum Erlass von Landesgesetzen gelten die bisherigen Regelungen als Bundesgesetze fort, Art. 125a GG. Die scheinbar klare Regelung führt zu einigen Folgeproblemen. Ausgeschlossen ist zunächst die Änderung eines bisherigen Bundesgesetzes durch ein Land[556]. Die Länder könnten daher die bisherige bundesrechtliche Regelung nicht modifizieren, ohne sie – wenn auch gleichlautend – neu zu erlassen[557]. Davon unabhängig können sie solche Regelungen treffen, die selbstständig neben die bisherigen Regelungen treten. Dies betrifft etwa die Vorschriften über Sperrzeiten sowie die in die Landesnichtraucherschutzgesetze aufgenommenen Rauchverbote. Allerdings kann auch der Bund die bisherigen Regelungen ändern; verwehrt ist ihm lediglich eine grundlegende Neukonzeption[558]. Praktisch wurde dies bei der unionsrechtlich geforderten Erstreckung der Genehmigungsfiktion (vgl § 6a Abs. 2 GewO) auf Verfahren nach § 33a Abs. 1, § 69 Abs. 1 und das GastG[559] relevant.

166

Im Wege der Annexkompetenz können mit wirtschaftsrechtlichen Vorschriften solche Normen verbunden werden, die der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienen. Diese Annexkompetenz des Bundes gerät leicht in Konflikt mit der allgemeinen Gesetzgebungskompetenz der Länder aus Art. 70 Abs. 1 GG, die gerade das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung als eine ihrer wichtigsten Ausprägungen umfasst. Entsprechend stellt sich überall dort, wo nunmehr die Länder für wirtschaftsrechtliche Regelungen zuständig sind, die Frage nach der Abgrenzung von speziellen bundesrechtlichen Gesetzgebungskompetenzen. Dies betrifft zum einen die Abgrenzung zwischen dem Gaststättenrecht und dem in der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz verbliebenen Gewerberecht (s. dazu unten Rn 410), aber auch weiteren Bundeskompetenzen, insbesondere für den Jugendschutz (öffentliche Fürsorge iSv Art. 74 Nr 7 GG), Arbeitsschutz (Art. 74 Abs. 1 Nr 12 GG), Gesundheitsschutz und den Lärmschutz (Art. 74 Abs. 1 Nr 24 GG). Dies verdeutlicht das Beispiel der Landesnichtraucherschutzgesetze, soweit sie das Rauchen in Gaststätten verbieten (ausf ▸ Klausurenkurs Fall Nr 2)[560]. Vergleichbare Abgrenzungsfragen stellen sich bei Maßnahmen gegen Alkoholmissbrauch in einem LGastG[561]. Abgrenzungsschwierigkeiten wirft die Landeskompetenz für das Gaststättenrecht vor allem hinsichtlich der Abgrenzung vom Reisegewerbe auf; die beim Bund verbliebene Kompetenz für das Reisegewerbe schließt auch das Reisegaststättengewerbe ein (dazu Rn 410 ff).

3. Recht der Wirtschaft und Ordnungsrecht

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Besonderer Aufmerksamkeit bedarf die Abgrenzung zwischen Recht der Wirtschaft und dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht der Länder. Selbst dann, wenn der Bund keine speziellen Regelungen erlassen hat, gilt der Grundsatz der Gewerbefreiheit. Wegen § 1 GewO kann der Zugang zum Gewerbe[562] aus kompetenzrechtlichen Gründen nur durch ein Bundesgesetz eingeschränkt werden. Die Landesgesetzgeber können folglich nur Genehmigungsvorbehalte einführen, soweit sie durch die GewO dazu ermächtigt werden (s. zB §§ 33b, 71a GewO). Infolge der Föderalismusreform ist allerdings die Reichweite dieses Grundsatzes problematisch geworden.

168

Erst recht könnten landesrechtliche Regelungen nicht auf die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel gestützt werden, die auch unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten relevant wird (zu den grundrechtlichen Fragen bereits Rn 126, zum Gewerberecht ausführlich unten Rn 320 ff). Eine Auslegung des Polizei- und Ordnungsrechts als generelle Zulassungsschranke verstieße gegen die bundesrechtliche Regelung des § 1 GewO[563]. Allerdings ist es den Ländern nicht verwehrt, die Art und Weise des Betriebes eines Gewerbes zu normieren, solange solche Regelungen nicht einer generellen Zulassungsschranke oder Ermächtigung zur Gewerbeuntersagung gleichkommen[564]. Insbesondere kann gegen einzelne Formen der Gewerbeausübung mit polizei- und ordnungsrechtlichen Mitteln vorgegangen werden, solange nicht die Ausübung des Gewerbes als solche in Frage gestellt, sondern lediglich die Art und Weise der Gewerbeausübung beschränkt wird[565]. Soweit allerdings die Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft auf die Bundesländer übergegangen ist (s. zum Spielrecht Rn 169 f und zum Gaststättenrecht Rn 410), entschärft sich die Problematik, indem beispielsweise landesrechtliche Maßnahmen gegen den Alkoholmissbrauch in Gaststätten nunmehr unabhängig davon zulässig sind, ob man sie dem Gewerbe- oder dem Ordnungsrecht zuordnet[566].

169

Von besonderer Relevanz ist die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Ländern im Bereich des Glücksspielrechts. Traditionell wurden zwei Materien unterschieden, das gewerberechtliche Spielrecht der §§ 33c ff GewO und das Recht der Spielbanken, Sportwetten und Lotterien. Die Unterscheidung, die der Bundesgesetzgeber in § 33h GewO zu konkretisieren versuchte, fußte im Wesentlichen darauf, dass man Erstere dem Kompetenztitel Art. 74 Abs. 1 Nr 11 GG (Recht der Wirtschaft) zuordnete, während Glücksspiel traditionell zur (polizei- und ordnungsrechtlichen) Gesetzgebungskompetenz der Länder gezählt wurde, weil es sich um eine „nicht erlaubte Tätigkeit“ handelte[567].

Seit der Sportwetten-Entscheidung des BVerfG[568] wird auch das Sportwetten- und Lotterierecht[569] dem Recht der Wirtschaft zugeordnet[570]. Entsprechendes hat für das Spielbankrecht zu gelten[571]. Eine Länderkompetenz ergibt sich auf diesen Gebieten daraus, dass der Bund entsprechende Regelungen jedenfalls bisher nicht erlassen hat[572]. Die Vorschrift des § 33h GewO wird daher zur Öffnungsklausel: Die Länder können alle nicht von der GewO erfassten Formen des Spiels bzw Glücksspiels regeln. Sie haben von ihrer Gesetzgebungskompetenz vor allem durch den Glücksspielstaatsvertrag Gebrauch gemacht[573]. Dessen Regelungen waren wiederholt Gegenstand von Verfahren vor EuGH und BVerfG (dazu schon oben Rn 63, 69).

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen › VI. Organisation der Wirtschaftsverwaltung

VI. Organisation der Wirtschaftsverwaltung

170

Fall 12:

Aus den Kreisen der Wirtschaft wird vorgeschlagen, die Aufsicht über Finanzdienstleistungen – genauso wie ihr Vorbild in Großbritannien – in eine privatrechtliche Organisation (AG) zu überführen. Das bisherige Modell einer rechtsfähigen bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (BaFin) habe sich nicht bewährt. Wäre eine solche Privatisierung zulässig? Die Bundesbank wiederum schlägt vor, die Finanzdienstleistungsaufsicht bei ihr zu bündeln und die BaFin aufzulösen.

171

Fall 13:

Angesichts der Konsolidierung im deutschen Bankensektor wittert das Unternehmen U AG seine Chance als Newcomer und beantragt bei der BaFin die Erteilung einer Bankerlaubnis.

a)	Wie wird die BaFin verfahren, wenn sie die Erlaubnisvoraussetzungen als gegeben ansieht?
b)	Was kann U unternehmen, wenn die BaFin den Antrag ablehnt?
c)	Das Geschäft der U AG boomt, so dass sie angesichts des Geschäftsvolumens von über 30 Mrd. EUR bald durch Aufsichtsbeschluss der EZB als „bedeutendes Institut“ eingestuft wird, das der „direkten Aufsicht“ der EZB unterliegt. Kann sich U gegen den Beschluss wehren, wenn sie der Auffassung ist, die Einstufung als bedeutendes Institut sei trotz des Geschäftsvolumens aus besonderen Umständen gem. Art. 6 Abs. 4 UAbs. 2 SSM-VO ausgeschlossen?
d)	Als der EZB Zweifel an der ordnungsgemäßen Geschäftsführung kommen, weist sie die BaFin an, sich die Geschäftsräume der U AG einmal genauer anzuschauen. U steht auf dem Standpunkt, dass die EZB die Prüfungen nun schon selbst durchzuführen habe und nicht die BaFin vorschicken könne.

172

Fall 14:

Die EBA beobachtet schon seit einiger Zeit Missstände bei der deutschen Großbank D, die nicht nur in erheblicher Weise Grundsätze des europäischen Bankenrechts verletzen, sondern auch das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität des Finanzsystems in der Union gefährden.

a)	Nachdem die BaFin einer Empfehlung der EBA, in der die zu treffenden Maßnahmen zur Beseitigung der Missstände enthalten waren, nicht nachgekommen ist, erlässt die EBA eine Untersagungsverfügung gegenüber D.
b)	Außerdem werden auf Vorschlag der EBA abstrakt-generell gefasste technische Standards in Form einer Verordnung erlassen, die die Arbeitsabläufe und Zusammenarbeit der zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten und der EBA koordinieren. Hierin ist auch das Datenformat geregelt, in welchem die nationalen Behörden ihre Informationen an die EBA abzuliefern haben.
c)	Welche Rechtsschutzmöglichkeiten haben D und BaFin gegen die beiden Maßnahmen?

173

Der Vollzug der Normen des öffentlichen Wirtschaftsrechts obliegt in den meisten Fällen staatlichen Behörden (vgl Rn 174 ff). Daneben gibt es Fälle der mittelbaren Staatsverwaltung, in denen die Aufgaben öffentlichrechtlich organisierten Kammern übertragen worden sind (Rn 205 ff). Die Gestaltungsbefugnisse der Gesetzgeber werden vor allem durch die Verfassung determiniert. Vor allem im Bereich des sog. Regulierungsrechts lässt sich die Verwaltung allerdings ohne Einbeziehung der europäischen Ebene nicht mehr angemessen umschreiben. Aufgrund der verfahrensrechtlichen Autonomie der Mitgliedstaaten greift das Unionsrecht zwar grundsätzlich nicht in die Verwaltungsorganisation ein; auch bei dem mittelbaren Vollzug von Unionsrecht bleibt es daher zunächst bei dieser Zuständigkeitsverteilung (s. aber zur Überlagerung des Verwaltungsorganisationsrechts im Verwaltungsverbund unten Rn 181 ff).

1. Verwaltungsorganisation in Deutschland

a) Grundsatz: Verwaltungszuständigkeit der Bundesländer

174

Aus der verfassungsrechtlichen Regelung der Verwaltungskompetenzen in den Art. 83 ff GG ergibt sich zunächst einmal, dass die Zuständigkeit der Länder sich nicht nur auf den Vollzug ihrer eigenen Gesetze (Art. 30 GG), sondern grundsätzlich auch auf die Ausführung der Bundesgesetze erstreckt. Sofern also nicht einer der im GG enumerativ aufgezählten Fälle der sog. Bundesauftragsverwaltung vorliegt (s. zu Art. 85 GG unten Rn 175), vollziehen die Länder Bundesgesetze als eigene Angelegenheit, dh sie unterliegen lediglich einer Rechtsaufsicht des Bundes (Art. 84 Abs. 3 GG)[574]. Grundsätzlich regeln die Länder auch die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren, Art. 84 Abs. 1 S. 1 GG[575].

b) Die Bundesauftragsverwaltung

175

Auch die Bundesauftragsverwaltung ist Teil der Landesverwaltung. Die oberste Bundesbehörde hat jedoch die Rechts- und Fachaufsicht (Art. 85 Abs. 4 GG) und nach näherer Maßgabe des Art. 85 Abs. 3 GG auch ein Weisungsrecht gegenüber dem Land[576]. Wichtigster Anwendungsfall der Bundesauftragsverwaltung im öffentlichen Wirtschaftsrecht ist nach Art. 85 GG iVm Art. 104a Abs. 3 S. 2 GG die Vergabe überwiegend vom Bund finanzierter Subventionen.

c) Die unmittelbare und mittelbare Bundesverwaltung

176

Zur unmittelbaren Bundesverwaltung (Art. 86 GG) gehören außer den eher seltenen Fällen, in denen die Bundesregierung bzw ein Minister Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, etwa über Bundessubventionen zu entscheiden (s. Rn 773), vor allem die organisatorisch selbstständigen Bundesoberbehörden. Zu diesen zählen alle unmittelbar den Bundesministerien unterstellten Behörden ohne Verwaltungsunterbau und mit örtlicher Zuständigkeit für das gesamte Bundesgebiet[577]. Der Bund kann durch die Einrichtung einer solchen Behörde also eine eigene Verwaltungskompetenz begründen und gleichzeitig die Verwaltungskompetenz der Länder ausschließen[578]. Wichtigstes Beispiel hierfür sind im Bereich des öffentlichen Wirtschaftsrechts die Bundesnetzagentur (s. Rn 188 f) sowie das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA), das außer für die außenwirtschaftlichen Aufgaben vor allem für bestimmte Aufgaben der Wirtschafts- und Energieförderung zuständig ist[579]. Alternativ kann der Bund Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts als Träger der mittelbaren Bundesverwaltung errichten. Beispiel hierfür sind die Bundesbank, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (s. Rn 197) sowie die berufsständischen Kammern. Grundsätzlich kann der Bund zwischen beiden Organisationsformen wählen.

177

Die Einführung der Bundesverwaltung ist in einigen wenigen Fällen verfassungsrechtlich vorgeschrieben (obligatorische Bundesverwaltung). Nach Art. 87f Abs. 2 S. 2 GG müssen die Hoheitsaufgaben des Bundes im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation in bundeseigener Verwaltung ausgeführt werden; eine ähnliche Regelung findet sich in Art. 87e Abs. 1 S. 1 GG für die Aufsicht über die Schienenwege. In beiden Fällen war nach wohl herrschender Auffassung der einfache Gesetzgeber verfassungsrechtlich auf den Organisationstyp der selbstständigen Bundesoberbehörde festgelegt. Aus dem Wortlaut der Art. 86 S. 1, 87 Abs. 3 S. 1 GG, die begrifflich zwischen bundeseigener Verwaltung und bundesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts unterscheiden, sei abzuleiten, dass „bundeseigene Verwaltung“ keine rechtliche Verselbstständigung gestatte[580].

178

Soweit – wie für die Regulierung der Energiemärkte und die Finanzmarktaufsicht, aber auch andere Bereiche der Wirtschaftsaufsicht – eine solche spezielle Regelung fehlt, kann der Bund unter den Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 GG (sog. fakultative Bundesverwaltung) eigene Behörden wie die BNetzA, aber auch eine Bundesanstalt wie diejenige für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als Träger der mittelbaren Bundesverwaltung einrichten.

Dazu muss ihm die Gesetzgebungskompetenz zustehen. Sowohl für die Regulierung des Strom- und Gasmarktes als auch für die Finanzmarktaufsicht folgt eine solche aus Art. 74 Abs. 1 Nr 11 GG. Entsprechendes würde eigentlich auch für eine Gewerbeaufsichtsbehörde gelten. Aus dem Begriff der selbstständigen Bundesoberbehörde und einem Vergleich mit Art. 87 Abs. 2 und Abs. 1 GG leitet das BVerfG aber weiter ab, dass eine solche Behörde nur für Aufgaben errichtet werden darf, die der Sache nach für das ganze Bundesgebiet von einer Oberbehörde ohne Mittel- und Unterbau und ohne Inanspruchnahme der Länder – außer für reine Amtshilfe – wahrgenommen werden können[581]. Damit zieht Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG der Begründung einer Verwaltungszuständigkeit auch insofern eine Grenze, als nur bestimmte Sachaufgaben zur zentralen Erledigung geeignet sind. Bei der Einführung einer bundeseinheitlichen Bankenaufsicht durch das KWG 1961 war diese Frage der Hauptstreitpunkt[582]. Während das BVerfG dies dort bejahte, wäre es bei der allgemeinen Gewerbeaufsicht sicherlich nicht der Fall. So ließe sich die Kontrolle vor Ort ohne einen Unterbau nicht effektiv wahrnehmen. Für die Beteiligung der Bundesbank an der Aufsicht ist Art. 88 GG, nicht Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG, einschlägig.

179

Dabei ist der Bundesgesetzgeber nicht auf die Organisationsformen des öffentlichen Rechts beschränkt. Eine ausdrückliche Regelung für „bundeseigene Verwaltung“ in privatrechtlicher Form findet sich in Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG[583]. Angesichts des weiten organisatorischen Spielraums des Bundes[584] ist deshalb in Art. 87 Abs. 3 GG lediglich eine beispielhafte Aufzählung der möglichen (öffentlichrechtlichen) Organisationsformen zu sehen, die privatrechtliche Organisationsformen nicht ausschließt[585]. Aus der Verfassung wird allerdings ein „Prinzip der quantitativen Begrenzung“ entnommen, so dass die öffentlichrechtliche Organisationsform der Regelfall zu bleiben hat[586].

180

Im Fall 12 (Rn 170) würde eine Organisationsprivatisierung der BaFin also nicht an Art. 87 Abs. 3 GG scheitern. Selbstverständlich bedürfte sie einer gesetzlichen Grundlage; ein besonderer sachlicher Grund, der eine solche rechtfertigen würde, ist allerdings schwer vorstellbar, bietet doch gerade die gewählte Anstaltsform die notwendige Flexibilität (s. etwa zur Möglichkeit von Vergütungen außerhalb des für Behörden geltenden Besoldungsrechts § 10 Abs. 2 FinDAG). Sie wäre allerdings auch an den weiteren Vorgaben des Art. 87 Abs. 3 GG zu messen, so dass etwa ein organisatorischer „Unterbau“ auch bei einer privatrechtlich organisierten Finanzdienstleistungsaufsicht ausgeschlossen wäre[587]. Ob die Eingliederung der Bankenaufsicht in die Bundesbank mit dem Grundgesetz vereinbar wäre, wäre ebenfalls nach Art. 87 Abs. 3 GG zu beurteilen. Denn Art. 88 GG ist Maßstab für die Übertragung zentralbankspezifischer Aufgaben; die Zuständigkeiten der Bankenaufsicht – insbesondere §§ 32 ff, 44 ff KWG – weisen keinen unmittelbaren Bezug zur Währungssicherung auf. In der Praxis lassen sich die Aufgaben der Bankenaufsicht nicht von einer zentralen Behörde ausführen[588]. Daher ist Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG als Prüfungsmaßstab heranzuziehen[589].

2. Unabhängige Regulierungsbehörden und -agenturen im Verwaltungsverbund

a) Vom mitgliedstaatlichen zum kooperativen Vollzug

181

Wie bereits angedeutet, werden die dargestellten Organisationsstrukturen des nationalen Rechts in zentralen Bereichen von europäischen Vorgaben überlagert. Die Referenzgebiete des Telekommunikations- und Energierechts, aber in der aktuellen Entwicklung vor allem auch das Bankaufsichtsrecht, sind hierfür anschauliche Beispiele. Zugleich sind Kommission und europäische Agenturen in vielfältiger Weise in die Verwaltungsorganisation eingebunden. Es ist traditionell vor allem die Kommission, die nach Art. 17 Abs. 1 S. 5 EUV auf europäischer Ebene exekutive Aufgaben wahrnimmt (zB in der Beihilfenkontrolle – s. Rn 960 ff, aber auch dem Telekommunikations- und Energierecht – s. Rn 183, 578), und insoweit einen kontinuierlichen Aufgabenzuwachs zu verzeichnen hat. Daneben treten unter unterschiedlicher Bezeichnung seit den 1970er Jahren Exekutivorgane (Agenturen) mit eigener Rechtspersönlichkeit, Leitung, Verwaltungspersonal und Haushalt unterhalb der Vertragsorgane. Die Kommission selbst unterscheidet zwischen den sog. Exekutiv- und Regulierungsagenturen[590]. An die Spitze der Entwicklung hat sich das Bankaufsichtsrecht gestellt. Hier übernahm zunächst 2011 die EBA (European Banking Authority) eine „Aufsicht über die Aufsicht“ (vgl Rn 198 ff), 2014 übernahm die EZB (Europäische Zentralbank) im Rahmen der Bankenunion originäre Aufsichtsaufgaben gegenüber den beaufsichtigten Instituten (dazu näher Rn 191 ff).[591]

182

Insgesamt verschieben sich die Gewichte innerhalb des Verwaltungsverbundes. Im Telekommunikations-, aber auch im Energierecht entwickelten sich komplexe Strukturen eines institutionalisierten Kooperationsverwaltungsrechts. Diese Verbund- bzw Netzwerkstrukturen[592] lassen sich mit der traditionellen Unterscheidung zwischen direktem und indirektem Vollzug[593] kaum noch angemessen umschreiben[594]. Die Einbindung ausländischer nationaler Regulierungsbehörden und vor allem der Kommission (und europäischer Gremien bzw Agenturen) in das nationale Verwaltungsverfahren geht über Informations- und Beteiligungsrechte hinaus. Es entwickeln sich Einwirkungs- und Kontrollbefugnisse, die stark an die Rechts- oder gar Fachaufsicht erinnern, wie sie im Verhältnis der Behördenhierarchie nach deutschem Verwaltungsrecht zu beobachten ist. Sicherlich ist die Entwicklung noch nicht am Ende. Möglicherweise führen sie zu Formen der Mischverwaltung, die erst noch der dogmatischen Aufarbeitung bedürfen[595].

Die primärrechtliche Zulässigkeit dieser Aufgabenübertragung wurde vor allem in der deutschen Literatur angezweifelt[596]. Man berief sich vor allem auf die Meroni-Rechtsprechung[597], in der der EuGH schon in den fünfziger Jahren der Übertragung von Kompetenzen weg von der Kommission enge Grenzen zog. Allerdings lassen sich die Fälle schon angesichts der veränderten primärrechtlichen Ausgangslage nur bedingt vergleichen. Seit dem Lissabonvertrag setzt das Primärrecht, insbesondere in Art. 263 Abs. 4 AEUV, die Existenz von „vom Unionsgesetzgeber geschaffenen Einrichtungen und sonstigen Stellen“ voraus, „denen Befugnisse zum Erlass von für natürliche und für juristische Personen verbindlichen Rechtsakten auf spezifischen Gebieten eingeräumt wurden“[598]. Damit ist freilich noch nicht über die Zulässigkeit der Hochzonung auf die europäische Ebene entschieden. Anders als das deutsche Verfassungsrecht enthält der AEUV keine speziellen Vorgaben zu den Verwaltungskompetenzen, so dass man an die Gesetzgebungszuständigkeiten (insbes Art. 114 AEUV anknüpfen kann. Allerdings bleibt der Vollzug des Unionsrechts grundsätzlich Aufgabe der Mitgliedstaaten (vgl Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EU, Art. 197 und Art. 291 Abs. 1 AEUV), so dass der direkte Vollzug zwar die Ausnahme darstellt, aber möglich ist. Der EuGH hat in der Leerverkaufsentscheidung ausführlich zur Zulässigkeit unionaler Verwaltungskompetenzen Stellung genommen und diese für grundsätzlich zulässig erachtet[599]. Damit war die Verwaltungskompetenz auch für die Bankenunion geklärt[600]. Das BVerfG hielt diese Kompetenzübertragung für verfassungskonform[601], bezeichnete aber das Modell der unabhängigen Regulierungsbehörde als „prekär“ (dazu näher Rn 42).

183

Gleichwohl bedeutet diese „organisatorische“ Zentralisierung nur auf den ersten Blick einen Verlust nationalen Einflusses; da die nationalen Behörden in die internen Entscheidungsstrukturen eingebunden sind. Am deutlichsten zeigt sich dies bei der europäischen Bankaufsichtsbehörde EBA. Deren zentrales Entscheidungsgremium ist der „Rat der Aufseher“, in dem nur die Leiter der nationalen Bankaufsichtsbehörden stimmberechtigt sind (vgl Art. 40 Abs. 1 lit. b EBA-VO), während die „europäischen“ Mitglieder – ein Vorsitzender und je ein Vertreter von EZB, ESRB, Europäischer Kommission und den beiden anderen Regulierungsagenturen ESMA und EIOPA – lediglich eine beratende Funktion haben. Insoweit wurde also die Organisation der Level 3-Ausschüsse auf die Agenturen übertragen[602]. Auch bei der EZB ist (als Konsequenz der primärrechtlichen Regelung der Organe in Art. 13 EUV, Art. 129 Abs. 1, 282 AEUV) Beschlussorgan der Rat, der sich aus dem Direktorium der EZB sowie den Präsidenten der nationalen Zentralbanken der Mitgliedstaaten zusammensetzt[603]. Intern ist jedoch zunächst das Supervisory Board zuständig, das als „Aufsichtsgremium“[604] die Planung und Ausführung der Aufsichtsaufgaben übernimmt. Es besteht aus einem Vorsitzenden, einem Stellvertretenden Vorsitzenden, der aus dem Kreis der Mitglieder des Direktoriums der EZB ausgewählt wird, vier Vertretern der EZB sowie Vertretern nationaler Aufsichtsbehörden[605]. Selbst die direkte Aufsicht der EZB (s. dazu unten Rn 193 f) obliegt nach Art. 3 SSM-Rahmen-VO „gemeinsamen Aufsichtsteams“ unter Beteiligung der nationalen Aufsichtsbehörden. Außerhalb der Finanzmarktaufsicht haben die Mitgliedstaaten entsprechende Initiativen der Kommission weitgehend verhindert. Zwar wurde im Energierecht die Zusammenarbeit durch die Europäische Energieagentur (ACER)[606] institutionalisiert (s. auch die Regelung in § 57 EnWG). Diese hat außerhalb des Regimes für grenzüberschreitende Infrastrukturen kaum Entscheidungsbefugnisse[607], sondern kann lediglich unverbindliche Stellungnahmen abgeben. Gestärkt wurde auch hier die Rolle der Kommission, die verbindliche Leitlinien für die Regulierung erlassen und deren Einhaltung in einem aufsichtsrechtlichen Kontrollverfahren durchsetzen kann[608]. Für das Telekommunikationsrecht ist anstelle der zunächst geplanten Agentur lediglich ein beratendes Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) ohne eigene Rechtspersönlichkeit entstanden, das die European Regulators Group (ERG) ersetzen und die Arbeit der nationalen Regulierer besser koordinieren soll[609]. Allerdings verblieben die zentralen Kompetenzen bei der Kommission. Das Herzstück der Kooperation zwischen Bundesnetzagentur und Kommission bzw GEREK ist das Konsolidierungsverfahren gem. § 12 Abs. 2 TKG (dazu Rn 190, 578).

184

Mit der Zuständigkeit verlagert sich auch der Rechtsschutz gegen Verwaltungshandeln. Verwaltungshandeln nationaler Behörden kontrollieren die nationalen Gerichte, gegenüber den Unionsorganen und Agenturen gewähren die europäischen Gerichte Rechtsschutz, so lange dieser nicht ausdrücklich den nationalen Gerichten übertragen wird[610]. Dies schließt auch nationalen Rechtsschutz gegenüber vorbereitenden Maßnahmen nationaler Behörden aus[611]. Zugleich haben EuG und EuGH Gelegenheit die Maßstäbe des unionalen Verwaltungsrechtsschutzes weiter zu entwickeln[612]. Besondere Probleme bereitet gerade deutschen Verfahrensbeteiligten der für die europäischen Gerichte geltende Beibringungsgrundsatz, der sich auch auf das nationale Recht erstreckt.

b) Die „Unabhängigkeit“ von Regulierungsbehörden als sektorenübergreifendes Konzept

185

Während die materiellen Bestimmungen des öffentlichen Wirtschaftsrechts vor allem in seinen Kerngebieten seit langem richtliniengeprägt sind, bedarf mittlerweile auch die These von der verwaltungsverfahrensrechtlichen und verwaltungsorganisatorischen Autonomie der Mitgliedstaaten der Korrektur. Diese Entwicklung lässt sich unter dem Begriff der „Unabhängigkeit“ von Regulierungsbehörden zusammenfassen. Allerdings enthalten die einschlägigen Richtlinien mittlerweile klare unionsrechtliche Vorgaben. Im Bereich der Netzregulierung folgt das Unionsrecht dem Modell einer unabhängigen, von ministeriellen Weisungen freigestellten Verwaltungseinheit[613], das „in den Independent Agencies des US-amerikanischen Wirtschaftsregulierungsrechts seine klassische Ausprägung gefunden hat“[614]. Dies gilt auch für die Finanzmarktaufsicht[615], obwohl diese Fragen in Deutschland eher wenig erörtert wurden[616]. Ganz im Gegenteil war die Weisungsunabhängigkeit der Bundesbank ein zentrales Argument gegen die zeitweise erwogene Übertragung der Finanzmarktaufsicht auf die Bundesbank[617].

186

Auf unionaler Ebene hat das Modell einer „offenen, effizienten und unabhängigen europäischen Verwaltung“ in Art. 298 Abs. 1 AEUV ausdrücklich Anerkennung gefunden, ohne dass es näher definiert wird[618]. Es lässt sich aber an die sekundärrechtlichen Maßstäbe anknüpfen[619]. Dabei ist zwischen einer funktionellen und der sog. „politischen“ Unabhängigkeit zu differenzieren.

Die funktionelle Unabhängigkeit verlangt die Trennung der Regulierung als staatlicher Funktion von der Leistungserbringung bzw der Unternehmensverwaltung in der Telekommunikation[620] sowie von den Stellen, die über Einsprüche gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörden entscheiden[621]. Diese Vorgaben basieren auf den ursprünglichen Vorgaben in Art. 3 Abs. 2 S. 1 RahmenRL. Mit ihnen war zunächst keine Aussage zur Stellung der Regulierungsbehörde im allgemeinen Staatsgefüge verbunden[622]. Nach dem geltenden Recht muss sie aber „unabhängig von allen politischen Stellen selbstständige Entscheidungen treffen“ können[623]. Diese politische Unabhängigkeit beschreibt die Entscheidungsautonomie der Behörde, dh die Frage der organisatorischen Abkopplung der Behörde von Exekutive und Legislative sowie damit einhergehend ihre Fähigkeit, eine eigene Regulierungspolitik zu entwickeln und durchzusetzen[624]. Damit werden ministerialfreie Räume geschaffen[625], ganz nach US-amerikanischem Vorbild, für das eine weitreichende Autonomie von Verwaltungsbehörden als der „4. Gewalt“ seit seinen Anfängen charakteristisch ist[626]. Dieses Vorbild hat vor allem den Bereich des europäisierten Regulierungsrechts auch konzeptionell so stark geprägt, dass Teile der Literatur schon früh die Unabhängigkeit und damit zusammenhängend die Unzulässigkeit jedenfalls von Einzelweisungen geradezu als – verfassungsrechtlich durchaus bedenkliches – Charakteristikum des Regulierungsrechts betrachteten[627]. Die Weisungsfreiheit der BNetzA ist in Art. 35 Abs. 3 S. 2 RL 2009/72/EG und Art. 39 Abs. 4 S. 2 RL 2009/73/EG für die Regulierung von Strom und Gas sowie nach Art. 3 Abs. 3a RahmenRL für das Telekommunikationsrecht ausdrücklich vorgeschrieben. Weisungen, und damit auch Einzelweisungen nach dem Vorbild der „Ministererlaubnis“ in § 42 GWB, sind nach herrschender Auffassung jedoch das zwingende verwaltungsorganisatorische Korrelat parlamentarischer Demokratie[628]. Verfassungsrechtliche Bedenken standen auch hinter dem „bewussten Schweigen“ des Gesetzgebers bei der Richtlinienumsetzung. Weder in den Einzelgesetzen noch im BNetzAG[629] wird die „politische“ Unabhängigkeit angesprochen[630]. Allerdings sind die entsprechenden Richtlinienbestimmungen unmittelbar anwendbar[631]. Erst recht unzulässig wäre eine „Ministererlaubnis“ entsprechend § 42 GWB, um unmittelbar eine Beschlusskammerentscheidung zu korrigieren[632]. Davon zu unterscheiden, und von den Vorgaben der Richtlinie nicht erfasst, ist die Möglichkeit der Einflussnahme des Präsidenten auf die Entscheidung der Beschlusskammer. Im Ergebnis hielt das BVerfG diese unionsrechtlich determinierte Weisungsunabhängigkeit für verfassungsrechtlich zulässig (s. dazu Rn 187).

c) Gesetzliche Steuerung und Kontrolle unabhängiger Verwaltungsbehörden als Problem des Demokratieprinzips?

187

Das „europäische Verständnis von Unabhängigkeit“ beschränkt sich jedoch keineswegs auf diese Weisungsunabhängigkeit. Wie die Entscheidung des EuGH zu § 9a TKG gezeigt hat,[633] betrifft das europäische Verständnis von Unabhängigkeit sehr wohl auch das Verhältnis zwischen der Behörde und der Legislative. So darf der Gesetzgeber zum einen keine der Behörde gem. Unionsrecht überlassenen Detailfragen regeln, muss an sie ggf aber auch – positiv – Standardisierungsspielräume delegieren, die die Behörde ihrerseits durch „rules“ ausfüllen kann. Nach dem europäischen Konzept wird zwar die Steuerung der Behörde durch die gesetzlichen Vorgaben zurückgenommen; zugleich wird die geringere Kontrolle durch die Exekutive unionsrechtlich durch parlamentarische Kontrollrechte ersetzt, wie sie auf nationaler Ebene erst noch etabliert werden müssen[634]. Schließlich wirft die Frage nach Unabhängigkeit aber immer auch die Frage nach der gerichtlichen Kontrolldichte auf (dazu näher im Zusammenhang mit dem sog. Regulierungsermessen Rn 529). Insgesamt wird die Diskussion um eine „politische“ Unabhängigkeit zu einer solchen um die Neujustierung der Gewaltenteilung. Diese Konzeption sah sich in Deutschland erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, die aber jedenfalls nicht genügen, um in der Einrichtung unabhängiger Regulierungsbehörden eine Kompetenzüberschreitung der Union zu sehen[635]. Mit der Entscheidung zur Bankenaufsicht dürften sich auch die Bedenken gegen die unionalen Vorgaben für nationale Behörden erledigt haben. In der Sache überzeugt die Argumentation des BVerfG allerdings nicht. Diese Rechtsstellung als „aus Sicht des Demokratiegebots prekär“[636] zu bezeichnen, obwohl damit – wie auch das Gericht betont – vor allem eine Verlagerung von Kontrollbefugnissen von der Regierung auf das Parlament verbunden ist, ist sowohl gegenüber dem Unionrecht wie gegenüber der ältesten Demokratie der Welt, aus deren (allgemeinem) Verwaltungsorganisationsrecht das Konzept der independent regulatory agency stammt, nicht angemessen. Man muss vielmehr die Weisungsunabhängigkeit gegenüber der Exekutive zusammen betrachten mit der gestärkten parlamentarischen Kontrolle, die sich in der deutschen Praxis freilich erst noch etablieren muss. Aus diesem Blickwinkel aber wirkt viel eher die sich in der Weisungsbefugnis artikulierende starke Stellung der Regierung – gerade auch gegenüber dem Parlament – wie ein demokratietheoretisch fragwürdiges Relikt monarchistister Staatsorganisation.

3. Die Bundesnetzagentur

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Vor allem im Energiewirtschafts- und Telekommunikationsrecht wurden die Aufgaben der Regulierung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) zugewiesen. Diese Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft, § 1 S. 2 BNetzAG[637], nimmt gem. § 116 Abs. 1 S. 1 TKG bzw § 54 Abs. 1 EnWG die ihr ua nach diesen Gesetzen zugewiesenen Aufgaben wahr. Während das Telekommunikationsrecht uneingeschränkt in die Verwaltungskompetenz des Bundes fällt, bleiben im Energiewirtschaftsrecht bestimmte Aufgaben nach § 54 Abs. 2 EnWG den Landesregulierungsbehörden vorbehalten.

Wichtigstes Organ der BNetzA ist der Präsident, der gem. § 3 Abs. 1 BNetzAG die BNetzA leitet und nach außen vertritt[638]. Der Präsident erlässt die Geschäftsordnung, die der Bestätigung des Ministeriums bedarf. Der Präsident ist nicht nur Dienstvorgesetzter. Über seine Funktion als Behördenleiter hinaus hat ihn das TKG in bedenklicher Weise in die Entscheidungspraxis eingebunden, indem der Präsidentenkammer zentrale Aufgaben zugewiesen werden[639]. Weitere Organe sind der Beirat (§ 5 BNetzAG), der sich aus je 16 Vertretern von Bundestag und Bundesrat zusammensetzt und für den Bereich des Energierechts der Länderausschuss (§ 8 BNetzAG), der der Abstimmung zwischen BNetzA und den nach § 54 Abs. 2 EnWG partiell zuständigen Landesbehörden dient, s. § 60a EnWG. Insoweit sind die landesrechtlichen Regelungen teilweise besser an das Unionsrecht angepasst. In Rheinland-Pfalz etwa übt die sog. Regulierungskammer „ihre Tätigkeit im Rahmen der Gesetze unabhängig, insbesondere von allen politischen Stellen und in eigener Verantwortung aus“; ihre Mitglieder „entscheiden unabhängig und sind nur dem Gesetz unterworfen“[640]. Zudem ist es ihnen ausdrücklich untersagt, „Weisungen von Regierungsstellen oder anderen öffentlichen Einrichtungen einzuholen oder entgegenzunehmen“[641]. Der Landesgesetzgeber verweist dabei ausdrücklich auf die unionsrechtlichen Vorgaben, verbunden mit dem Hinweis, dass diese sowohl vom Bund als auch den Ländern umzusetzen seien[642].

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Charakteristikum der BNetzA sind die nach kartellrechtlichem Vorbild eingerichteten Beschlusskammern, deren Zuständigkeit in den jeweiligen Einzelgesetzen geregelt ist. Ihre organisatorische Unabhängigkeit und das „justizähnlich ausgestaltete“[643] Verfahren gelten als „Baustein“ eines Regulierungsverwaltungsrechts[644] und Umsetzung der unionsrechtlich geforderten „Unabhängigkeit“. Sie entscheidet wie ein Gericht „auf Grund öffentlicher mündlicher Verhandlung“, § 135 Abs. 3 S. 1 TKG[645]. Gleichwohl sind die gesetzlichen Regelungen rudimentär und bedürfen der Ergänzung durch das VwVfG[646]. Als unselbstständiger Bestandteil einer Behörde sind sie Ausschüsse iS von §§ 88 ff VwVfG[647], die sich durch Willensbildung nach dem Kollegialprinzip, organisatorische Verfestigung und durch die Mindestzahl von drei Mitgliedern auszeichnen. Deshalb finden für ihr (Binnen-)Verfahren mangels eigenständiger Regelung in TKG und EnWG die §§ 89 ff VwVfG unmittelbare Anwendung[648].

Während nach § 59 EnWG Entscheidungen grundsätzlich von den Beschlusskammern getroffen werden, ergibt sich deren beschränkte Zuständigkeit im Telekommunikationsrecht aus der enumerativen und abschließenden Regelung des § 132 Abs. 1 TKG. Das TKG enthält eine weitere Besonderheit. Zentrale Kompetenzen werden der Beschlusskammer „in der Besetzung mit dem Präsidenten … und den beiden Vizepräsidenten“ nach § 132 Abs. 3 TKG übertragen. Dies ist mit einer ungewöhnlichen Stärkung des Behördenleiters verbunden. Weitergehende Regelungen über Organisation und Geschäftsverteilung innerhalb der Beschlusskammern finden sich in EnWG und TKG nicht. Abgesehen von der gesetzlich begründeten Zuständigkeit der Präsidentenkammer entscheidet das Ministerium über die Bildung der Beschlusskammern, § 132 Abs. 3 TKG iVm § 3 Abs. 1 S. 3 BNetzAG. Über deren Zuständigkeiten wiederum entscheidet der Präsident durch die Geschäftsordnung, die gem. § 3 Abs. 1 S. 1 BNetzAG der Bestätigung durch das Bundesministerium bedarf[649]. Die Binnenstruktur der BNetzA folgt dem hierarchischen Aufbau, so dass die Umsetzung eines Mitgliedes der Beschlusskammer möglich ist. Grundsätzlich unterliegen Behördenmitarbeiter auch dem Weisungsrecht des Präsidenten (zu ministeriellen Weisungen s. Rn 187). Dieser muss allerdings die Zuständigkeiten der Beschlusskammern respektieren und darf Einzelweisungen nicht zum Inhalt einer Entscheidung erlassen, mit denen er diese faktisch an sich zieht[650]. Damit wäre beispielsweise eine Weisung des Präsidenten an die zuständige Beschlusskammer, durch Festlegung nach § 29 EnWG die Netzzugangsentgelte abzusenken, schon aus diesem Grund rechtswidrig. Für die gerichtliche Klärung solcher Fragen wird ein Organstreitverfahren in Betracht gezogen, in dem die Verletzung mitgliedschaftlicher Rechte gerügt werden kann[651].

190

Dass sich Telekommunikationsrecht im Verwaltungsverbund vollzieht, wird bereits, wenn auch etwas versteckt, am Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr 4 TKG deutlich, der in Umsetzung des Art. 7 Rahmenrichtlinie ein allgemeines Kooperationsgebot für die nationalen Regulierungsbehörden untereinander sowie mit der Kommission beinhaltet. Bei der letzten Novelle wurde dieser Verbund weiter verstärkt und institutionell um das 2009 neu geschaffene Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) ergänzt (s. Rn 183). GEREK besteht aus den Leitern oder einem hochrangigen Vertreter der nationalen Regulierungsbehörden und soll auf eine einheitliche Regulierungspraxis in ganz Europa hinarbeiten. Das Gremium fungiert weiter als Beratungs- und Diskussionsforum, erhielt aber auch die Möglichkeit, das nationale Marktregulierungsverfahren im Rahmen des Konsolidierungsverfahrens nach Art. 7 RahmenRL zu kommentieren (vgl zu den Aufgaben Art. 3 der VO). Das Herzstück dieser Kooperation ist das Konsolidierungsverfahren gem. § 12 Abs. 2 TKG[652], das auf das Berücksichtigungs- und das Vetoverfahren nach Art. 7 RahmenRL zurückgeht[653]. Sein Anwendungsbereich wurde auf die Regulierungsverfügungen nach § 13 TKG erstreckt, um so den Bedenken der Kommission gegen die bisherige Ausgestaltung des Marktregulierungsverfahrens Rechnung zu tragen.

Die Kommission kann außerdem durch allgemeine Harmonisierungsempfehlungen auf der Grundlage von Art. 19 RahmenRL auf eine Vereinheitlichung der Regulierungspraxis in den verschiedenen Mitgliedstaaten hinwirken. Diese sind als Handlungsform rechtlich unverbindlich. Nach Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 RahmenRL ist ihnen „weitestgehend Rechnung [zu] tragen“ und der EuGH zieht sie regelmäßig zur Auslegung der Richtlinien heran[654]. Beispiele sind die NGA-Empfehlung[655] und die Empfehlung zu den Terminierungsentgelten[656]. In eng begrenzten und als besonders harmonisierungsbedürftig angesehenen Bereichen wie der Nummerierung (vgl Art. 10 Abs. 4 RahmenRL) kommen auch Harmonisierungsentscheidungen (Beschlüsse iSv Art. 288 Abs. 4 AEUV) in Betracht[657].

4. Die Bankenaufsicht in der europäischen Bankenunion

a) Die EZB als Bankaufsichtsbehörde

191

Die Übertragung zentraler Aufsichtsaufgaben auf die EZB im Rahmen der Bankenunion[658] stellt den bisherigen Höhepunkt einer Aufgabenverlagerung auf die europäische Ebene dar. Art und Weise der Zusammenarbeit, Aufgaben- und Zuständigkeitsverteilungen ergeben sich für diese Mechanismen grundsätzlich aus einem Zusammenspiel der Art. 4 und 6 der SSM-VO[659], die durch eine RahmenVO der EZB auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 7 SSM-VO ergänzt wird[660]. Diese komplizierte Regelung kann nicht verhehlen, dass sie das Ergebnis eines politischen Kompromisses ist. Art. 4 SSM-VO begründet eine umfassende Zuständigkeit der EZB für die Beaufsichtigung „sämtlicher in den teilnehmenden Mitgliedstaaten niedergelassenen Kreditinstitute“. Hieraus hat der EuGH abgeleitet, dass den nationalen Behörden keine originären Kompetenzen verblieben sind[661]. Diese Zuständigkeit beschränkt sich auf die im Einzelnen aufgezählten Aufgaben, die jedoch alle wesentlichen Bereiche erfassen[662]. Im Ergebnis lassen sich drei Kooperationsformen unterscheiden: die direkte Aufsicht, die indirekte Aufsicht sowie die sog. „gemeinsamen Verfahren“. Letztere betreffen die Marktzugangskontrolle, dh alle Zulassungs- und Inhaberkontrollverfahren (einschließlich des Verfahrens des Entzugs der Bankerlaubnis[663]) unabhängig von der Größe des Instituts (vgl Art. 4 lit a und c iVm Titel V SSM-Rahmen-VO).

192

Dieses gemeinsame Verfahren illustriert Fall 13a (Rn 171): Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a) SSM-VO ist ua die Zulassung eines Kreditinstituts Aufgabe der EZB; allerdings bleibt die nationale Behörde nach Maßgabe des Art. 14 SSM-VO in dieses „gemeinsame Verfahren“ einbezogen. Danach wird der Antrag auf Zulassung bei der BaFin gestellt. Diese prüft ihn inhaltlich. Erfüllt der Antragsteller „alle Zulassungsbedingungen des einschlägigen nationalen Rechts“, übermittelt sie der EZB einen Beschlussentwurf. Die EZB wiederum erteilt als „zweite Stufe“ des Verfahrens durch Beschluss die Zulassung[664]. Auch dieser wird dem Antragsteller von der nationalen Behörde mitgeteilt, Art. 14 Abs. 4 SSM-VO. Da es sich gleichwohl um einen europäischen Beschluss handelt, würde Rechtsschutz vor den europäischen Gerichten gewährt werden; allerdings hat U als begünstigtes Unternehmen grundsätzlich keinen Anlass zur Klage[665]. Es bleibt abzuwarten, inwieweit die europäischen Gerichte eine Konkurrentenklage zulassen[666]. Im Ergebnis wirft diese Form des „Entscheidungsverbunds“ gleichwohl erhebliche und erst noch zu klärende Rechtsschutzprobleme auf. Dies gilt insbesondere dann, wenn die BaFin die Zulassungsvoraussetzungen als nicht gegeben ansieht und daher – anders als beim Inhaberkontrollverfahren nach Art. 15 SSM-VO – der EZB keinen Beschlussentwurf übermittelt, sondern selbst den Antrag nach Art. 14 Abs. 2 S. 2 SSM-VO ablehnt. In Fall 13b (Rn 171) stellt sich daher die Frage, was U in einem solchen Fall unternehmen kann. Es handelt sich bei der Ablehnungsentscheidung wohl um einen Verwaltungsakt der BaFin, gegen den nach allgemeinen Regeln Rechtsschutz vor den deutschen Verwaltungsgerichten eröffnet ist. Mit einer erfolgreichen Verpflichtungs- oder Leistungsklage auf Vorlage an die EZB[667] ist allerdings nicht viel gewonnen, da die EZB gleichwohl die Bankerlaubnis verweigern könnte. U müsste also zunächst vor den nationalen Gerichten die BaFin auf Erstellung eines Beschlussentwurfes verklagen und danach ggf vor dem EuG gegen den anschließenden Ablehnungsbescheid der EZB vorgehen. Schon damit drohte eine erhebliche, mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbare Verfahrensverzögerung. Schon im Ausgangsverfahren müsste das nationale Gericht strittige Fragen der Auslegung des richtliniengeprägten Bankaufsichtsrechts in einem Vorabentscheidungsverfahren klären lassen. Problematisch wird diese Konstruktion aber vor allem dann, wenn das nationale Gericht die Entscheidung der BaFin bestätigt; dagegen stünde nur die Urteilsverfassungsbeschwerde offen, mit der das Unterlassen einer Vorlage geltend gemacht werden könnte. Der Grundsatz der Rechtsschutzeffektivität verlangt deswegen auch in diesem Fall die Rechtsschutzkonzentration in einem Verfahren[668]. Dies kann nur das Verfahren vor dem EuG sein, da nationale Gerichte Unionsorgane ja nicht verpflichten können[669]. Da es keine europäische „Verpflichtungsklage“ gibt[670] und die EZB insoweit auch keine Ablehnungsentscheidung getroffen hätte, kommt nur eine Untätigkeitsklage in Betracht, mit der festgestellt wird, dass die EZB verpflichtet war, den Beschluss zu erlassen[671]. Jedenfalls steht die ablehnende Entscheidung der BaFin einer solchen Entscheidung nicht entgegen[672].

193

Bei der (laufenden) Überwachung der Geschäftstätigkeit wird zwischen direkter und indirekter Aufsicht unterschieden. Für die direkte Aufsicht enthalten die Art. 9 ff der SSM-VO umfangreiche Aufsichts- und Untersuchungsbefugnisse. Die EZB soll aber nur die „bedeutenden“ Institute „direkt“ beaufsichtigen[673], während die „weniger bedeutenden“ lediglich ihrer „indirekten Aufsicht“ unterliegen, Art. 6 Abs. 5 SSM-VO (s. Rn 185). Für die Einstufung eines Instituts als bedeutend liefert Art. 6 Abs. 4 SSM-VO eine Kombination materieller Kriterien. Entscheidend für die Frage, wer die Aufsicht im Einzelfall übernimmt, ist jedoch der „Aufsichtsbeschluss“ der EZB nach Teil IV der SSM-Rahmen-VO, in dem die EZB das Institut als bedeutend einstuft. Sie kann nach Art. 6 Abs. 5 (b) SSM-VO auch bei weniger bedeutsamen Instituten die Aufsicht an sich ziehen. Insbesondere in einem solchen Fall stellt sich die Frage des Rechtsschutzes des betroffenen Instituts.

194

In Fall 13d (Rn 171) hat die EZB einen solchen Aufsichtsbeschluss erlassen, gegen den die Nichtigkeitsklage vor dem EuG (Art. 263 Abs. 1, 4 AEUV iVm Art. 256 AEUV) zulässig ist; U ist als Adressat der Regelung klagebefugt. U rügt, dass die Einstufung als bedeutend unabhängig von der Prüfung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls erfolgt sei und auf einer fehlerhaften Auslegung des Art. 6 Abs. 4 SSM-VO sowie des ihn ausfüllenden Art. 70 Abs. 1 SSM-RahmenVO beruhe. Da sich die EZB an den Kriterien der SSM-VO für die Einstufung als bedeutend orientierte, müssten die – eng zu verstehenden – Ausnahmekriterien vorliegen[674]. Da für das EU-Prozessrecht nicht der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, entschied das EuG insoweit nach Beweislastgrundsätzen. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte den umgekehrten Fall behandeln, dass ein Institut abweichend vom Regelfall als bedeutend eingestuft wird. In Fall 13e (Rn 171) hat die EZB nach Art. 12 SSM-VO die Befugnis zu einer Überprüfung vor Ort. Sie wird allerdings auch bei der direkten Aufsicht von den nationalen Behörden „unterstützt“, Art. 6 Abs. 3 SSM-VO[675]. Fraglich ist jedoch, ob die Ausführung einer Maßnahme gänzlich den nationalen Behörden übertragen werden kann. Dies erscheint insofern problematisch, als Art. 6 Abs. 3 SSM-VO nur eine Unterstützung „gegebenenfalls und unbeschadet der Verantwortung und Rechenschaftspflicht der EZB für die ihr durch diese Verordnung übertragenen Aufgaben“ zulässt. Daher ist in einem solchen Fall die BaFin nicht zu verbindlichen Maßnahmen im Außenverhältnis befugt[676]. Aus unionsrechtlicher Perspektive wäre eine solche Übertragung überdies wohl schwerlich mit den Meroni-Grundsätzen vereinbar[677].

195

Bei der indirekten Aufsicht bleiben die nationalen Behörden „für die Annahme aller einschlägigen Aufsichtsbeschlüsse verantwortlich“ (Art. 6 Abs. 6 SSM-VO). Sie haben nach Art. 6 Abs. 6 UAbs. 2 die Befugnisse nach dem nationalen Aufsichtsrecht. Die EZB übt allerdings auch hier „die Aufsicht über das Funktionieren des Systems“ (Art. 6 Abs. 5 lit. c SSM-VO) aus. Dazu kann sie nicht nur nach Art. 6 Abs. 5 lit. a (allgemeine oder einzelfallbezogene) Weisungen treffen und Informationen von den nationalen Behörden anfordern (Art. 6 Abs. 5 lit. e). Sie verfügt vielmehr auch in diesen Fällen über die Untersuchungsbefugnisse nach Art. 10 bis 13 SSM-VO (vgl Art. 6 Abs. 5 lit. d und Art. 6 Abs. 6 UAbs. 2 SSM-VO).

196

Die SSM-VO regelt allerdings nicht die materiellrechtlichen Anforderungen an Aufsichtsmaßnahmen, also zB auch nicht die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Bankerlaubnis zu erteilen ist (ausf dazu Rn 542 ff). Die meisten europäischen Vorgaben finden sich (noch) in Richtlinien, die sich nur an Mitgliedstaaten richten und daher auch von einer europäischen Behörde nicht angewandt werden können. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 S. 2 SSM-VO sieht in diesem Fall daher die Anwendung der nationalen Vorschriften durch die EZB vor und bereichert das Kooperationsverwaltungsrecht um eine neue und erwartungsgemäß in der deutschen Diskussion als unions- und verfassungswidrig eingestufte[678] Variante. Diese hat auch eine prozessuale Dimension, müssen doch auch die europäischen Gerichte bei der Überprüfung unionaler Beschlüsse das zugrundeliegende nationale Recht anwenden und auslegen.

b) Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)

197

Die in der nationalen Kompetenz verbliebenen Aufgaben[679] liegen in der Zuständigkeit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Diese Bundesbehörde ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen untersteht, § 2 FinDAG. Sie fasst seit 2002 die „Allfinanzaufsicht“ unter einem Dach zusammen (s. unten Rn 497)[680].

Organe der BaFin sind nach § 5 ff FinDAG Präsident und Vizepräsident sowie der Verwaltungsrat. Organisatorisch ist die BaFin weit weniger selbstständig als es die Rechtsform der rechtsfähigen Anstalt hätte erwarten lassen[681]. Sie besitzt keine Satzungshoheit (vgl § 5 Abs. 3 FinDAG) und auch ihre Geschäftsordnung bedarf der Genehmigung (s. § 6 Abs. 2 S. 3 FinDAG). Die sich kontinuierlich wandelnden Tätigkeitsschwerpunkte lassen sich den Tätigkeitsberichten entnehmen[682]. Bei der Finanzdienstleistungsaufsicht kooperiert die BaFin mit der Bundesbank, s. §§ 7, 44 KWG[683].

c) Die EBA: „Aufsicht über die Aufsicht“

198

Seit dem 1.1.2011 gehört zu den sog. Regulierungsagenturen für den Bereich der gesamteuropäischen Bankenaufsicht die EBA (European Banking Authority)[684]. Mit dem europäischen System für Finanzaufsicht ESFS wurden auf Vorschlag des Larosière-Berichts die früheren Level 3-Ausschüsse des Lamfalussy-Verfahrens[685] durch europäische Regulierungsagenturen für die Banken-, Wertpapier- und Versicherungsaufsicht ersetzt. Für jede dieser Agenturen wurde eine eigene Verordnung erlassen, deren Regelungen sich allerdings bis in die Details hinein gleichen[686]. Sie sollen einen Beitrag zur Festlegung qualitativ hochwertiger gemeinsamer Regulierungs- und Aufsichtsstandards leisten[687]. Sie sollen aber auch zur Effizienz der Aufsicht beitragen und für eine einheitliche Verwaltungspraxis sorgen. Insoweit hat sie nach Art. 21 Abs. 2 EBA-VO eine „führende Rolle“. Diese Position wurde auch durch die Übertragung von Aufsichtsaufgaben auf die EZB formal nicht angetastet[688]. Sie beschränkt sich allerdings auf eine „Aufsicht über die Aufsicht“[689] mit eigenen Entscheidungsbefugnissen nach dem Vorbild eines aufsichtsbehördlichen Selbsteintrittsrechts[690].

Bei der Novellierung der ESA-Verordnungen 2019 wurden einige Klarstellungen und Ergänzungen vorgenommen, weitergehende Reformvorschläge der Kommission allerdings nicht umgesetzt[691]. Im Hinblick auf die Kapitalmarktaufsicht wird das Prinzip der „Aufsicht über die Aufsicht“ zunehmend durchbrochen. Die ESMA übt die direkte Aufsicht über die Ratingagenturen[692] und das Register für OTC-Derivate aus.[693] Ab dem 1.1.2022 wird sie auch die direkte Aufsicht über die Datenbereitstellungsdienstleister[694] sowie kritische Referenzwerte und deren Administratoren übernehmen.

199

Fall 14a (Rn 172):

Die Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung gegenüber D setzt zunächst eine Ermächtigungsgrundlage für die Maßnahme voraus. Eine solche ergibt sich aus Art. 8 Abs. 2 lit. f) EBA-VO, wonach die EBA die Befugnis zum Erlass von an Finanzinstitute gerichtete Beschlüssen hat, wenn Unionsrecht verletzt wird (Art. 17), als Maßnahme im Krisenfall (Art. 18) sowie im Fall der Streitschlichtung (Art. 19). Die BaFin hat es versäumt, gegenüber D entsprechende Maßnahmen zu erlassen, damit diese das unionale Finanzmarktaufsichtsrecht einhält. Dies stellt eine Verletzung des Unionsrechts dar, so dass die EBA Maßnahmen nach Art. 17 Abs. 6 EBA-VO treffen kann[695]. Voraussetzung für eine solche Maßnahme ist jedoch, neben der Einhaltung der materiellrechtlichen Vorgaben (Erforderlichkeit der Maßnahme und unmittelbare Anwendbarkeit der verletzten Normen auf das Finanzinstitut), dass vor dem Erlass die Kommission gem. Art. 17 Abs. 4 EBA-VO eine förmliche Stellungnahme abgegeben hat, in der die zuständige Behörde aufgefordert wird, die zur Einhaltung des Unionsrechts erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Da eine solche Stellungnahme der Kommission nicht vorliegt, ist die Untersagungsverfügung (formell) rechtswidrig[696]. Dieses Beispiel zeigt, dass ein Einschreiten der EBA angesichts seiner Voraussetzungen sogar ein schwerfälligeres Instrument darstellt als ein Vertragsverletzungsverfahren der Kommission[697].

200

Darüber hinaus erhält die EBA in Art. 8 Abs. 2 lit. a) EBA-VO die Befugnis zum Entwurf technischer Regulierungsstandards in den in Art. 10 EBA-VO genannten Fällen. Ziel dieser Standards ist die Harmonisierung des Rechtsstandes in Europa („single rule book“)[698]. Bei technischen Regulierungsstandards handelt es sich um delegierte Rechtsakte der Kommission gem. Art. 290 AEUV, die die von Rat und Parlament erlassenen Rechtsakte mit Gesetzescharakter modifizieren oder ergänzen können (dazu schon Rn 91).

201

Rechtsgrundlage für den Entwurf von technischen Standards durch die EBA ist in Fall 14b (Rn 172) Art. 8 Abs. 2 lit. a) EBA-VO. Hierfür gibt es zunächst formelle Rechtmäßigkeitsanforderungen. So muss die EBA vor der Übermittlung ihrer Entwürfe an die Kommission grundsätzlich ein Anhörungsverfahren und eine Kosten-Nutzen-Analyse durchführen (Art. 10 Abs. 1 UAbs. 3 S. 1 EBA-VO). Der Entwurf muss von der Kommission innerhalb von drei Monaten gebilligt, mittels Verordnung oder Beschluss von dieser angenommen und im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden (Art. 10 Abs. 4 EBA-VO). Darüber hinaus muss die Kommission dem Parlament und dem Rat den erlassenen technischen Regulierungsstandard mitteilen, welche hiergegen Einwände erheben können (Art. 13 Abs. 1 EBA-VO). In materieller Hinsicht dürfen gem. Art. 290 Abs. 1 AEUV nur Rechtsakte ohne Gesetzescharakter mit allgemeiner Geltung zur Ergänzung oder Änderung bestimmter nicht wesentlicher Vorschriften des betreffenden Gesetzgebungsaktes erlassen werden. Sie sind ferner nur zulässig, wenn Ziele, Inhalt, Geltungsbereich und Dauer der Befugnisübertragung ausdrücklich im entsprechenden Gesetzgebungsakt festgelegt worden sind, Art. 290 Abs. 2 AEUV. Ähnlich wie im nationalen Recht gilt auf Unionsebene auch der Gedanke der Wesentlichkeitstheorie, wonach die wesentlichen Aspekte eines Bereichs dem Gesetzgebungsakt vorbehalten sind und eine Befugnisübertragung für sie deshalb ausgeschlossen ist (Art. 290 Abs. 2 S. 2 AEUV)[699]. Der von der EBA vorgelegte Entwurf umfasst die Arbeitsabläufe und Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten und der EBA. Es werden somit vornehmlich Regelungen für den Ablauf der Arbeitsprozesse aufgestellt. Weiterhin werden Vorgaben gemacht, in welchem Datenformat die nationalen Behörden die gesammelten Informationen an die EBA abzuliefern haben. Da die in der Verordnung enthaltenen Regelungen somit rein technischer Art sind und die übrigen Voraussetzungen vorliegen, sind sowohl der Entwurf durch die EBA als auch die Verordnung selbst rechtmäßig.

202

Diese Kompetenzen werfen auch die Frage nach dem Rechtsschutz auf, bei dem das speziell in der VO geregelte Beschwerdeverfahren und die Klagemöglichkeiten vor dem EuG zusammenkommen[700]. Gegen die Untersagungsverfügung kann die D Bank Beschwerde gem. Art. 60 EBA-VO einlegen[701]. Über die zulässige Beschwerde entscheidet ein bei der EBA eingerichteter Beschwerdeausschuss (Art. 58 f EBA-VO) innerhalb von zwei Monaten nach deren Einreichung. Die Beschwerde hat gem. Art. 60 Abs. 3 EBA-VO keine aufschiebende Wirkung, der Beschwerdeausschuss kann aber den Vollzug vorübergehend aussetzen. Wird die Beschwerde der D Bank zurückgewiesen, so kann gegen den Beschluss des Beschwerdeausschusses gem. Art. 61 EBA-VO im Einklang mit Art. 263 AEUV Nichtigkeitsklage erhoben werden.

203

Auch in Fall 14a (Rn 172) hat D gegen die Anordnung der EBA zunächst Beschwerde zu erheben[702]. Hält der Ausschuss die Beschwerde für begründet, wird er die Angelegenheit an die zuständige Stelle der EBA zurückverweisen. Diese ist an den Beschluss des Beschwerdeausschusses gebunden und trifft einen geänderten Beschluss zu der betreffenden Angelegenheit (Art. 60 Abs. 5 EBA-VO). Andernfalls kann gegen die Beschwerdeentscheidung Nichtigkeitsklage erhoben werden. Zuständig ist hierbei für Klagen natürlicher oder juristischer Personen das Gericht (Art. 256 Abs. 1 AEUV). D ist als juristische Person auch zur Klageerhebung iSd Art. 61 Abs. 2 EBA-VO iVm Art. 263 Abs. 4 AEUV berechtigt. Bei dem Beschluss des Beschwerdeausschusses handelt es sich um eine Handlung einer „Einrichtung oder sonstigen Stelle“ der Union, so dass die EBA selbst Klagegegner ist. D ist als Adressat der Untersagungsverfügung auch klagebefugt im Sinne des Art. 263 Abs. 4, 1. Alt. AEUV. Auch die BaFin kann gegen die an die D Bank gerichtete Untersagungsverfügung Beschwerde einlegen. Gem. Art. 60 Abs. 1 EBA-VO ist die Beschwerde der zuständigen Behörde statthaft, wenn sie sich „gegen einen gemäß den Artikeln 17, 18 und 19 getroffenen Beschluss der Behörde“ richtet. Der Beschluss muss demnach nicht unmittelbar an die BaFin gerichtet sein, wie dies die zweite Variante des Art. 60 Abs. 1 EBA-VO voraussetzt[703]. Im Rahmen der ersten Variante ist auch nicht erforderlich, dass die BaFin unmittelbar und individuell von der Untersagungsverfügung betroffen ist. Den Beschluss des Beschwerdeausschusses kann auch die BaFin im Klageweg nach Art. 61 EBA-VO iVm Art. 263 AEUV anfechten[704]. Gegen die technischen Regulierungsstandards in Fall 14b (Rn 172) kann nur im Wege der Nichtigkeitsklage gem. Art. 263 EBA-VO vorgegangen werden, da es sich um Akte der Kommission und keine beschwerdefähigen Beschlüsse der EBA iSd Art. 60 Abs. 1 EBA-VO handelt. Im Rahmen der Klagebefugnis müssten die erhöhten Anforderungen des Art. 263 Abs. 4 AEUV erfüllt sein. In Betracht kommt die Einordnung von technischen Regulierungsstandards als „Rechtsakte mit Verordnungscharakter“ iSd Art. 263 Abs. 4, 3. Var. AEUV[705], da die Verordnung nicht im Wege eines Gesetzgebungsverfahrens nach Art. 289 AEUV, sondern von der Kommission erlassen worden ist. Die Klagebefugnis ist jedoch für die D zu verneinen, da sie nicht unmittelbar von den technischen Regulierungsstandards betroffen ist. Diese richten sich unmittelbar nur an die BaFin. Anders könnte dies allerdings zu werten sein, falls auf europäischer Ebene unternehmensbezogene Pflichten, etwa nach dem Vorbild der MaRisk, erlassen werden.

d) Ausblick: Der Einheitliche Bankenabwicklungsmechanismus (SRM)

204

Als nächster Schritt in die Bankenunion der Eurozone wurde Anfang 2015 ein Einheitlicher Bankenabwicklungsmechanismus (Single Resolution Mechanism – SRM) zur Koordinierung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten geschaffen[706]. Er knüpft an den SSM an und etabliert – gestützt auf Art. 114 AEUV – eine europäische Abwicklungsbehörde (Single Resolution Board – SRB) mit Sitz in Brüssel, die Abwicklungspläne für die EZB-Institute und grenzüberschreitende Gruppen ausarbeitet und deren Abwicklungsfähigkeit bewertet. Das Abwicklungsverfahren wird ausgelöst, wenn nach Auffassung der EZB bzw des SRB ein Institut ausfällt oder auszufallen droht und keine anderweitigen Abhilfemaßnahmen ersichtlich sind. Das SRB arbeitet dann ein Abwicklungskonzept aus und legt es der Kommission vor, die wiederum zusätzlich den Rat einschalten kann. Wird das Abwicklungskonzept gebilligt, weist das SRB die nationale Abwicklungsbehörde an, die im Abwicklungskonzept vorgesehenen Abwicklungsinstrumente anzuwenden[707]. Es bestehen entsprechende Überwachungsrechte des SRB und Berichtspflichten der nationalen Behörden, subsidiär ein Selbsteintrittsrecht des SRB.[708]

5. Selbstverwaltung der Wirtschaft durch Kammern

205

Zur mittelbaren Staatsverwaltung gehören die als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten berufsständischen Kammern. Diese gibt es nicht nur für die freien Berufe (s. schon oben Rn 99, 112, 205 ff zur Apothekerkammer), sondern auch im Bereich des Handwerks- und Gewerberechts (Handwerks- sowie Industrie- und Handelskammern). Gemeinsam ist diesen die Pflichtmitgliedschaft (zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit Rn 141 ff)[709]. Die Einzelheiten, insbes zu den Aufgaben und Organen, ergeben sich aus den einschlägigen Gesetzen, zB IHKG und §§ 90 ff HwO.

Um freiwillige Zusammenschlüsse handelt es sich dagegen bei den sog. Handwerksinnungen (§§ 52 ff HwO), die der Aufsicht der Handwerkskammer unterstehen, § 75 S. 1 HwO. Zu ihren Pflichtaufgaben gehört die Mitwirkung an der Berufsausbildung, aber auch die Durchführung der von der Handwerkskammer erlassenen Vorschriften und Anordnungen (s. im Einzelnen § 61 Abs. 2 HwO). Auch die Innungen nehmen diese Aufgaben in hoheitlicher Form wahr[710], so dass Streitigkeiten zwischen Innung und Handwerker ebenfalls von § 40 VwGO erfasst werden[711]. Auch die Innungen haben das Grundrecht des Art. 12 GG zu beachten. Problematisch ist bei den Innungen als öffentlichrechtlich ausgestalteten Rechtsträgern das Nebeneinander von öffentlichen Aufgaben und Interessenvertretung[712], das es so bei den anderen Berufsorganisationen nicht gibt. Rein privatrechtliche Interessenvertretungen, denen keine öffentlichen Aufgaben übertragen sind, stellen die Wirtschaftsverbände dar, zB der Bundesverband der deutschen Industrie und der Zentralverband des deutschen Handwerks.

206

Ausfluss des Selbstverwaltungsrechts ist die Satzungshoheit[713]. Die Mitglieder können sich gegenüber der Kammer auf ihre Grundrechte berufen; auch die Grundfreiheiten können einschlägig sein (s. dazu ▸ Klausurenkurs Fall Nr 3). Dabei folgt bereits aus dem Gesetzesvorbehalt, dass sie nur innerhalb des gesetzlich festgelegten Aufgabenbereichs tätig sein dürfen. Angesichts der weiten Formulierung (vgl zB „Belange der gewerblichen Wirtschaft“ nach § 1 Abs. 1 IHGK) ergeben sich daraus jedenfalls für Stellungnahmen der Kammern kaum Grenzen. Auch allgemein wirtschaftspolitische Fragen gehören dazu, sofern diese einen hinreichenden örtlichen Bezug, dh nachvollziehbare Auswirkungen auf den Kammerbezirk haben[714].

Zentrale Aufgabe ist nicht nur die Beratung der Mitglieder[715], sondern auch die Interessenvertretung nach außen. Die Kammern sind nicht nur zur Abgabe von Stellungnahmen berechtigt, sondern können sich grundsätzlich auch an privatrechtlichen Dachverbänden[716] und privatrechtlichen Gesellschaften zur Förderung der örtlichen Wirtschaft beteiligen[717]. Eine wirtschaftliche Betätigung allein zur Erzielung von Einnahmen ist den Kammern dagegen nicht gestattet[718]. Streitigkeiten zwischen einer Kammer und ihren Mitgliedern beschäftigen regelmäßig die Gerichte, vor allem hinsichtlich der Kammerbeiträge. Außerdem kann die Einhaltung der Aufgaben mittels einer Feststellungsklage überprüft werden[719]. Darüber hinausgehende Innenrechtsstreitigkeiten zwischen Mitgliedern und Kammerorganen sind nach der Rechtsprechung des BVerwG jedoch unzulässig[720]. Die Befugnisse beschränken sich grundsätzlich auf Mitglieder[721].

Anmerkungen

[1]

Zu dem häufig M. Bangemann zugeschriebenen Zitat s. den Vortrag des Beschwerdeführers im Maastrichtverfahren BVerfGE 89, 155, 172 f; vgl auch J. Delors in einer Rede vor dem Europäischen Parlament am 4.7.1988, Bulletin der EG 1988, S. 124.

[2]

Zahlen nach Klein, ZG 1997, 214; s. auch hierzu schon BVerfGE 89, 155, 172 f.

[3]

So die treffende Zusammenfassung von GA Szpunar v. 18.5.2017, Rs. C-31/16, BeckRS 2017, 110264.

[4]

KOM(2015) 550 endg. v. 28.10.2015. Zum folgenden auch Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht § 3 Rn 27.

[5]

Richtlinie (EU) 2018/958 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 28.7.2018 über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Erlass neuer Berufsreglementierungen, ABl. Nr L 173 S. 25. Diese sieht detaillierte Prüfungskriterien vor, die zukünftig auf jede Reform und Neueinführung einer Berufsreglementierung im Sinne der RL 2005/36/EG anzuwenden sind. Die Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten nicht nur eine Ex-ante-Prüfung der Verhältnismäßigkeit jeder einzelnen neuen und zu ändernden und aufrechtzuerhaltenden Vorschrift, sondern die umfassende Begründung des jeweiligen Prüfungsergebnisses nach den in Art. 4 näher ausgestalteten Anforderungen. Sie begründet außerdem weitere Informations- und Transparenzpflichten, ausf Schäfer, EuZW 2018, 789, 790 f. Nach dem Referentenentwurf v. 1.10.2019 soll sie für die Bundesgesetzgebung durch eine Änderung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) umgesetzt werden, für die Satzungsbefugnisse juristischer Personen des öffentlichen Rechts in den jeweils einschlägigen Vorschriften, zB als § 11 Abs. 2c IHKG, § 106 Abs. 3 HwO. Die Einhaltung der Vorgaben ist von der Rechtsaufsicht zu prüfen.

[6]

Zu dieser Rechtsprechung insbes (am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit) EuGH, 19.10.2016 Rs. C-148/15 („Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs“), EuZW 2016, 958. Zur Richtline vgl Schäfer, EuZW 2018, 789, 791 f.

[7]

Vgl bereits Wahl, Der Staat 1999, 495, der nach damaligem Stand zwei Phasen unterschied.

[8]

Zur Verfassungskonkretisierung s. auch Schmidt-Aßmann, FS Winkler (1997), 995, 999; in der Subjektivierung des Verwaltungsrechts sieht Ossenbühl, DVBl 1993, 753, 756 die „kopernikanische Wende“ des Verwaltungsrechts nach 1949.

[9]

Zum Warenautomatenaufsteller vgl BVerfGE 14, 19.

[10]

BVerwGE 1, 48, 50 ff; 269, 272 ff. Die Argumentation entsprach im Wesentlichen dem späteren Apothekenurteil, erfasste allerdings nicht die Bedürfnisprüfung bei ausländischen Gastwirten (Art. 12 GG als Deutschengrundrecht!), die erst mit dem GastG 1970 entfiel.

[11]

BVerfGE 7, 377.

[12]

Zu diesem europäischen „Verfassungsgerichtsverbund“ Voßkuhle, NVwZ 2010, 1.

[13]

Vgl auch Honig, NVwZ 2003, 172 mwN.

[14]

BVerfGE 13, 97 = NJW 1961, 2011. Bestätigt in GewArch. 1991, 137; NVwZ 2001, 187 f; 2001, 189 f.

[15]

EuGH v. 3.10.2000, Rs. C-58/98 – „Josef Corsten“, Slg. 2000, I-7919 = EuZW 2000, 763.

[16]

Krit dazu Ruthig, in: Ruffert, Europäisches Sektorales Wirtschaftsrecht, § 2 Rn 3; Leisner, GewArch. 2006, 393.

[17]

BVerwG, GewArch. 1997, 242.

[18]

Als Beispiel aus der Rechtssprechung EuGH v. 6.9.2012, Rs. C – 544/10 – „Deutsches Weintor eG/Land Rheinland-Pfalz“ = NVwZ-RR 2012, 896 sowie BVerwG, NVwZ-RR 2011, 165 (Vorlageentscheidung); NVwZ-RR 2013, 508 (Abschluss des Verfahrens): Vorschriften über gesundheitsbezogene Angaben in einer Verordnung und ihre Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit einer Winzergenossenschaft.

[19]

Zur Abgrenzung zwischen Berufs- und Unternehmerfreiheit EuGH v. 30.6.2016, Rs. 134/15 – Lidl, Rn 26 ff. Nach Auffassung des EuGH regelt Art. 15 GRCh das „Ob“ der Tätigkeit, während Art. 16 GRCh das „Wie“ betrifft.

[20]

So bereits EuGH v. 15.10.1987, Rs. 222/86 – „Heylens“, Rn 14, Slg. 1987, 4097, 4117. Zum – im Einzelnen umstrittenen – Verhältnis zwischen Grundfreiheiten und europäischen Grundrechten Bernsdorff, in: Meyer, Europäische Grundrechtecharta, Art. 15 Rn 20 f; Ruffert, in: Callies/Ruffert, Art. 15 GRCh Rn 27 mwN.

[21]

Exemplarisch zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im gerichtlichen Verfahren Ruthig, in: Baur et al, Kap 59, Rn 48 ff; in Fn 250 Kap 59. Als Beispiel sieht aber auch der Gesetzgeber das Unbundling-Regime des EnWG 2011, s. die Regierungsbegründung zum EnWG, BT-Drucks. 17/6072 S. 99 ff. Ohne Problematisieriung der europäischen Garantie effektiven Rechtsschutzes demgegenüber (zum TKG) BVerwG, NVwZ 2014, 1229; BVerfG, NVwZ 2017, 305.

[22]

Zur Bezeichnung als „Grundrechtsgericht“ vgl Kühling, NVwZ 2014, 681 im Zusammenhang mit der Entscheidung EuGH v. 8.4.2014, Rs. C-293/12, C-594/12 – „Digital Rights Ireland Ldt/Minister for Communications, Marine and Naturale Recourses ua“ = NJW 2014, 2169 zur Vorratsdatenspeicherung. Begonnen hat die Entwicklung allerdings unmittelbar nach dem Inkrafttreten der GRCh, vgl EuGH v. 9.11.2010, Rs. C-92/09 u. C-93/09 – „Schecke und Eifert/Hessen“, Slg. 2010, I-11063 = EuZW 2010, 939 m. Anm. Guckelberger.

[23]

Dazu den Überblick bei Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 1 VwGO Rn 16.

[24]

Diese haben das VG Wiesbaden, BeckRS 2019, 5206 zur Vorlage an den EuGH veranlasst, inwieweit die (hessischen) Verwaltungsgerichte den unionalen Anforderungen an unabhängige Verwaltungsgerichte überhaupt entsprechen.

[25]

Im Umweltrecht stellte sich bereits die Frage, inwieweit die (in Deutschland begrenzten) Möglichkeiten der Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen den unionsrechtlichen Anforderungen genügten; zur Zwangshaft gg Politiker EuGH, NJW 2020, 977; VGH München, NVwZ 2017, 894; s. auch Will, NJW 2020, 963).

[26]

Ausführlich zu den unterschiedlichen dogmatischen Herleitungen Streinz, Europarecht Rn 207 ff.

[27]

Zur Unterscheidung von der Nichtigkeit ausdrücklich EuGH v. 22.10.1998, Rs. C-10/97 bis 22/97 – „PPA“, Rn 21, Slg. 1998, I-6307.

[28]

Streinz, Europarecht, Rn 448. Grundlegend zur unmittelbaren Wirkung des primären Unionsrechts EuGH v. 5.2.1963, Rs. C-26/62 – „Van Gend en Loos“, Rn 1 ff, Slg. 1963, 1; zur Warenverkehrsfreiheit EuGH v. 5.3.1996, Rs. C-46/93 und C-48/93 – „Brasserie du Pêcheur“ und „Factortame“, Rn 54, Slg. 1996, I-1029, 1150; EuGH v. 16.6.1966, Rs. C-57/65 – „Lütticke“, Slg. 1966, 257; zur Dienstleistungsfreiheit EuGH v. 3.12.1974, Rs. C-33/74 – „van Binsbergen“, Slg. 1974, 1299; zur Niederlassungsfreiheit EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Slg. 1974, 631.

[29]

Vgl Nettesheim, AöR 2007, 333; Ruthig, in: Kluth/Rennert, Entwicklungen im Verwaltungsprozessrecht, 2008, S. 35, 41 ff.

[30]

EuGH v. 5.2.1963, Rs. C-26/62 – „Algemene Transport“, Rn 13, Slg. 1963, 1. Fortgesetzt wurde die Entwicklung insbes in EuGH v. 15.7.1964, Rs. C-6/64 – „Costa/ENEL“, Rn 91, Slg. 1964, 1251, 1269 und EuGH v. 9.3.1978, Rs. C-106/77 – „Simmenthal“, Slg. 1978, 629.

[31]

BVerfGE 89, 155, 190; 123, 267, 396 ff; BVerfG, NJW 2010, 3422, 3423; s. dazu auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 1 AEUV Rn 17; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 1 AEUV, Rn 71 ff.

[32]

BVerfGE 73, 339. Zuvor hatte das BVerfG auf der Grundlage von BVerfGE 37, 271 (Solange I) seine Prüfungskompetenz in Anspruch genommen, „solange der Integrationsprozess der Gemeinschaft nicht so weit fortgeschritten ist, dass das Gemeinschaftsrecht auch einen von einem Parlament beschlossenen und in Geltung stehenden formulierten Grundrechtskatalog enthält, der dem Grundrechtskatalog des Grundgesetzes adäquat ist“.

[33]

BVerfGE 118, 79, 95 – Emissionshandel; 121, 1, 15 f – Vorratsdatenspeicherung; 129, 78, 90 f – Cassina; 133, 277, 313 f – Antiterrordatei; zuvor bereits die Kammerbeschlüsse BVerfG, NJW 2001, 1267, 1268; BVerfG, NVwZ 2004, 1346.

[34]

BVerfGE 121, 1, 15 zur Vorratsdatenspeicherung.

[35]

Dies hat das BVerfG in seinen Entscheidungen zum Maastricht- und Lissabon-Vertrag zusammengefasst, vgl BVerfGE 89, 155, 186; 123, 267, 240 ff. Vgl auch Huber/Unger, in: Schoch, Kap 4 Rn 121 f; Streinz, Europarecht Rn 236 ff.

[36]

Zu seiner Vorlagepflicht BVerfGE 126, 286, 302 ff – Honeywell. Zu Vorlagebeschlüssen BVerfGE 134, 366; 146, 216.

[37]

Für Kompetenzwidrigkeit der EZB-Maßnahmen nunmehr BVerfG v. 05.05.2020 – 2 BvR 859/15.

[38]

BVerfGE 123, 267, 398 f. Der EuGH seinerseits verwies auf die Bindungswirkung seiner Entscheidungen für das vorlegende Gericht (EuGH v. 16.6.2015, Rs C-62/14 – „Gauweiler ua/Deutscher Bundestag“, Rn 16, NJW 2015, 2013). Im Verfahren hatte insbes auch Italien darauf verwiesen, dass eine solche Ultra Vires-Prüfung keine gemeinsame Verfassungstradition der Mitgliedstaaten darstellt. Das Sondervotum Gerhardt hielt deswegen die Verfassungsbeschwerde für unzulässig und damit auch die Vorlage an den EuGH, vgl BeckRS 2014, 46922. S auch Mayer, NJW 2015, 2000. Ggü der jüngsten Entscheidung des BVerfG ist deswegen mit einem Vertragsverletzungsverfahren zu rechnen. Aber das BVerfG hätte auch von seinem Standpunkt aus die Frage einer (erneuten) Vorlage thematisieren müssen.

[39]

S. zur Reichweite des Art. 51 GRCh instruktiv Ohler, NVwZ 2013, 1433 mwN.

[40]

Danach hat das BVerfG die Nichtausübung seiner weiter bestehenden Prüfungskompetenz von einem wirksamen und dem GG im Wesentlichen gleich zu achtenden Grundrechtsschutz abhängig gemacht, vgl BVerfGE 73, 339 LS 2. Dieser ist spätestens seit dem Inkrafttreten der GRCh verwirklicht.

[41]

BVerfG, NJW 2019, 3204; dazu Wemhörner, NVwZ 2020, 342. In der Konsequenz überlagern die europäischen Grundrechte die Maßstäbe des GG auch bei behördlichen Ermessensentscheidungen, vgl Schenke/Ruthig, in: Kopp/Schenke § 114 VwGO Rn 40a.

[42]

EuGH v. 26.2.2013, Rs. C-617/10 – „Akerberg Fransson“, Rn 29, NJW 2013, 1415. Dazu Lenaerts, EuR 2015, 3, 20 ff; Franzius, ZaöRV 2015, 393, 394 ff.

[43]

EuGH v. 26.2.2013, Rs. C-617/10 – „Akerberg Fransson“, Rn 21, NJW 2013, 1415.

[44]

BVerfGE 133, 277, 316. An anderer Stelle hatte auch der EuGH – ohne dies näher zu konkretisieren – einen „hinreichenden Zusammenhang“ mit dem Unionsrecht verlangt, EuGH v. 6.3.2014, Rs. C-206/13 – „Siragusa“, Rn 24, NVwZ 2014, 575; s. zum Ganzen Thym, DÖV 2014, 941 (mit Lösungsansätzen S. 944 f); s.a. Ferdinand Kirchhof, NVwZ 2014, 1537.

[45]

EuGH v. 19.11.2019, Rs. C-609/17, C-610/17 – „TSN“ = NJW 2020, 35; dazu Streinz, JuS 2020, 373.

[46]

BVerfG, NJW 2020, 300, LS 1a.

[47]

BVerfG, EuZW 2019, 103. Der 1. Senat macht die Abweichung von seiner bisherigen Judikatur deutlich (Rn 66), hielt aber eine Entscheidung des Plenums nicht für erforderlich (Rn 84 ff). Zur Entscheidung Edenharter, DÖV 2020, 249; Karpenstein/Kottmann, EuZW 2020, 185: „Paukenschlag“; Kühling, NJW 2020, 275: „November(r)evolution für die Grundrechtsarchitektur im Mehrebenensystem“. Zu entsprechenden Überlegungen bereits Bäcker, EuR 2015, 389, 410 ff; Thym, JZ 2015, 53.

[48]

Dogmatisch sind hier noch viele Fragen offen. Diese reichen von grundsätzlichen Bedenken gegen eine solche „Selbstermächtigung“ des BVerfG (so die Kritik von Schenke, in: Bonner Kommentar Art. 19 Abs. 4 GG Rn 364 an der Erweiterung des Prüfungsmaßstabes) bis hin zu den praktischen Fragen des „Rechtsprechungsverbundes“, insbes zu den Vorlagepflichten der letztinstanzlichen Fachgerichte, die allerdings unberührt bleiben dürften, da die Verfassungsbeschwerde gerade keine weitere „Instanz“ darstellt und das BVerfG lediglich europäische Grundrechte, nicht das sonstige Unionsrecht, prüft. Vgl zu den Konsequenzen für die Verfassungsbeschwerde Scheffczyk, NVwZ 2020, 977; Klein, DÖV 2020, 341; zu Art. 100 GG Kämmerer/Kotzur, NVwZ 2020, 177, 183.

[49]

BVerfG v. 13.2.2020, 2 BvR 739/17; zum Verfahren bereits Tilmann, GRUR 2017, 1177. In dieser Entscheidung hat der 2. Senat den aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG abgeleiteten „Anspruch auf Demokratie“, ein rügefähiges Recht auf die Einhaltung der formellen Voraussetzungen für die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen, hier die Einführung einer einheitlichen europäischen Patentgerichtsbarkeit, abgeleitet. In der Sache verlangt es eine 2/3-Mehrheit auch für solche Materien, die traditionell im Rahmen des Art. 24 GG durch einfaches Bundesgesetz geregelt werden konnten. Da diese fehlte, war das Gesetz nichtig.

[50]

Deren Voraussetzungen eines Abweichens vom EuGH fasste der Senat im LS 2 wie folgt zusammen: „Der mit der Funktionszuweisung des Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV verbundene Rechtsprechungsauftrag des Gerichtshofs der Europäischen Union endet dort, wo eine Auslegung der Verträge nicht mehr nachvollziehbar und daher objektiv willkürlich ist. Überschreitet der Gerichtshof diese Grenze, ist sein Handeln vom Mandat des Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz nicht mehr gedeckt, so dass seiner Entscheidung jedenfalls für Deutschland das gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 und Art. 79 Abs. 3 GG erforderliche Mindestmaß an demokratischer Legitimation fehlt“, vgl BVerfG, NJW 2020, 1647. In der Sache hielt es die Auslegung des auch bei der Kompetenzverteilung zu beachtenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 und Abs. 4 EUV) wegen der vollständigen Ausklammerung der tatsächlichen Auswirkungen des Programms auf die Wirtschaftspolitik für methodisch schlechterdings nicht mehr vertretbar. Zustimmend P. Kirchhof, NJW 2020, 2057; für einen offenen Diskurs auch Ludwigs, EuZW 2020, 530.

[51]

Zur Kritik s. Ruthig, in: Kopp/Schenke, § 1 Rn 19; Callies, NVwZ 2020, 897. Vgl ferner die tlw vernichtende Kritik von Mellerig, NJW 2020, 1947: „unterminiert […] das gesamte unionsrechtliche Kompetenzgefüge“; Wegener, EuR 2020, 347: „verhängnisvolles Fehlurteil“.

[52]

Näher Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 37e; zu Sonderzuweisungen an die Zivilgerichte vgl Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 49b, 49d.

[53]

Dazu ausf Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO § 40 Rn 37c.

[54]

EuGH Slg. 1982, 3415, 3431 = NJW 1983, 1257. Danach besteht eine Vorlagepflicht, „wenn in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts gestellt wird, es sei denn, es hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Frage bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt; ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen“.

[55]

Dies gilt umso mehr auf Grundlage der strengeren Anforderungen an die Subsidiarität, vgl zum Glückspielrecht BVerfG, NVwZ 2017, 1111; außerdem zur Kfz-Kennzeichenüberwachung NJW 2019, 842. Danach ist es zumutbar, eine mit Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz verbundene negative Feststellungsklage gem. § 43 VwGO gegen die individuelle Verbindlichkeit der angegriffenen Verbote und Verpflichtungen zu erheben; dazu auch BVerwG, BeckRS 2016, 116655 Rn 15; zum vorbeugenden und vorläufigen Rechtsschutz bei Verfassungswidrigkeit OVG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2014, 57999 Rn 17 f mwN; BeckRS 2015, 48603 Rn 93, 95; OVG Hamburg, BeckRS 2015, 47756 Rn 14 ff.

[56]

BVerfG, NJW 2003, 1232. Ohne Vorlage nach Art. 267 AEUV kann es dazu kommen, dass das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit einer Norm prüft, die letztlich wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht angewendet werden darf. Ohne Entscheidung über die verfassungsrechtlichen Fragen durch das BVerfG könnte andererseits der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nicht erkennen, ob es sich um eine entscheidungserhebliche Bestimmung handelt, BVerfG, NJW 2007, 51.

[57]

BVerfGE 85, 191, 203 ff; 106, 275, 295; BVerfGE 116, 202, 214; ferner Streinz, Europarecht, Rn 259.

[58]

BVerfGE 129, 186, 198 ff = NJW 2012, 45; NVwZ-RR 2015, 1. Dies war ohne weiteres einleuchtend, so lange das BVerfG selbst die europäischen Grundrechte und Grundfreiheiten nicht prüfte; die Konsequenzen des erweiterten Prüfungsmaßstabes auf die Vorlageverpflichtung der letztinstanzlichen Gerichte bedarf aber noch der Klärung.

[59]

Erstmals ausdrücklich EuGH v. 4.10.2018, Rs. C-416/17 – „Kommission/Frankreich“, EuZW 2018, 1038; dazu Hering, EuR 2020, 112.

[60]

BVerfG, NJW 1988, 1456, 1457.

[61]

Dazu BVerfGE 135, 155; s. auch BVerfG, Beschluss v. 20.02.2017, Az. 2 BvR 63/15 (juris); BVerfG, Beschluss v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11.

[62]

Diese liegt vor, wenn das Gericht die Vorlagepflicht grundsätzlich verkennt, eine Vorlage also überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es die Frage für entscheidungserheblich hält und selbst Zweifel an der richtigen Beantwortung der Vorlagefrage hat, vgl BVerfGE 82, 159, 195 f; 126, 286, 316 f; 128, 157, 187 f; 129, 78, 106 f; 135, 155, 232.

[63]

BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 182.

[64]

BVerfG v. 15.12.2016, Az. 2 BvR 222/11, Rn 32; BVerfGE 135, 155 = NVwZ 2014, 646, 657 Rn 183.

[65]

EuGH v. 14.10.2004, Rs. C-36/02 – „Omega GmbH“, Slg. 2004, I-9609 = DVBl 2004, 1476. Diese Entscheidung erging auf Vorlage von BVerwG, NVwZ 2002, 598.

[66]

Dazu insbes Brugger, Der moderne Verfassungsstaat aus der Sicht der amerikanischen Verfassung und des Grundgesetzes, AöR 2001, 337; Stern, Grundideen europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit, 1984; ähnlich auch Schliesky, S. 26 f.

[67]

S. auch Streinz, Europarecht, Rn 789: Tendenz zur Vereinheitlichung und Vereinfachung des Prüfungsmaßstabes.

[68]

Grundlegend EuGH v. 20.2.1979, Rs. C-120/78 – „Cassis de Dijon“, Slg. 1979, 649. S. Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn 28 f; zur Funktion der Grundfreiheiten als Leistungs- bzw Teilhaberechte, als Verfahrensrechte und als objektive Ordnung vgl Ehlers, aaO, Rn 32–39. Aus der Funktion als Diskriminierungsverbot allein ließe sich nur ein gleichheitsrechtliches Verständnis ableiten; für eine solche Interpretation Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 115 ff.

[69]

EuGH v. 9.12.1997, Rs. C-265/95 – „Kommission/Frankreich“, Rn 1, Slg. 1997, I-6959 = EuGRZ 1997, 620 = EuR 1998, 47 m. Anm. Schwarze.

[70]

Kadelbach/Petersen, EuGRZ 2002, 213, 214; Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 29 ff.

[71]

EuGH v. 12.6.2003, Rs. C-112/00 – „Schmidberger“, Slg. 2003, I-5659 = DVBl 2003, 1200 = JuS 2004, 429 (Streinz).

[72]

Streinz, JuS 2004, 429, 431.

[73]

Verordnung (EG) Nr 2679/98 des Rates vom 7. Dezember 1998 über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten. In der Sache greift die VO die Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit und der daraus abgeleiteten staatlichen Schutzpflicht auf und ergänzt das Instrumentarium um die Befugnis der Kommission zum Einschreiten gegenüber dem Mitgliedstaat: Stellt die Kommission in einem Mitgliedstaat Behinderungen fest, so richtet sie eine Entscheidung an diesen Mitgliedstaat, die ihn verpflichtet, die erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zu treffen, um die Behinderungen innerhalb der von ihr festgesetzten Frist zu beseitigen. S. im Einzelnen Art. 3 ff der VO.

[74]

EuGH v. 20.5.2003, Rs. C-108/01 – „Parma“ Rn 53, Slg. 2003, I-5121; v. 13.9.2001, Rs C-169/99, Schwarzkopf, Rn 37, Slg. 2001, I-5901; aA Kingreen, in: Calliess/Ruffert AEUV Art. 34–36 Rn 109 f; Schroeder, in: Streinz, AEUV, Art. 34 Rn 29, 41 ff.

[75]

EuGH v. 13.9.2001, Rs C-169/99 – „Schwarzkopf“, Rn 41, Slg. 2001, I-590.

[76]

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 34–36 Rn 109 f; Schroeder, in: Streinz, AEUV, Art. 34 Rn 29, 41 ff. EuGH v. 13.9.2001, Rs C-169/99 – „Schwarzkopf“, Rn 41, Slg. 2001, I-590.

[77]

Nicht nur im Profisport (vgl EuGH v. 15.12.1995, Rs. C-415/93 – „Bosman“, Slg. 1995, I-4921), sondern auch beim Zugang zu öffentlichen Einrichtungen, etwa bei den Tarifen für öffentliche Museen, s. EuGH v. 16.1.2003, Rs. C-388/01 – „Kommission/Italien“, Slg. 2003, I-721.

[78]

EuGH v. 21.9.1999, Rs. C-124/97 – „Läärä“, Slg. 1999, I-6067; EuGH v. 24.3.1993, Rs. C-275/92 – „Schindler“, Rn 19, Slg. 1994 I-1078.

[79]

Vgl dazu unter anderem EuGH v. 27.9.2001, Rs. C-63/99 – „Gloszczuk“, Rn 1 ff, Slg. 2001, I-6369; EuGH v. 20.11.2001, Rs. C-268/99 – „Jany“, Rn 32 ff, Slg. 2001, I-8615; vgl dazu Laskowski, EuR 2003, 473; Lenze, EuGRZ 2002, 106. S. auch schon VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1070, 1072.

[80]

Vgl EuGH, Urt. v. 5.5.2011, Rs. C-434/09 – „McCarthy“, Rn 45, Slg. 2011, I-3375.

[81]

EuGH v. 19.7.2012, Rs. C-470/11 – „Garkalns“, Rn 20, NVwZ 2012, 1162; EuGH v. 8.5.2013, Rs. C-197/11, C-203/11 – „Libert“, Rn 33 ff, EuZW 2013, 507. Allerdings ist bei der Auslegung dieser Entscheidung Vorsicht geboten. Der EuGH argumentierte zusätzlich damit, dass die Auslegung der Grundfreiheiten auch dann von Relevanz ist, wenn das nationale Recht (anders als das deutsche) für Inländer die gleichen Grundsätze anlegt.

[82]

Ohne nähere Begründung EuGH v. 23.12.2015, Rs. C-293/14, EuZW 2016, 224 m. Anm. Korte = JuS 2016, 759 (Streinz); unter Berufung auf die Ausführungen des GA EuGH v. 30.1.2018, Rs. C-360/15, C-31/16 – „College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort / X BV ua“, NVwZ 2018, 307; v. 4.7.2019, Rs. C-377/17 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland), NVwZ 2019, 1120; aA zuvor die deutsche Lit, vgl Müller-Graff, in: Streinz, Art. 56 AEUV Rn 32 f; Schmidt-Kessel, in: Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Art. 16 Rn 8. Die Ausführungen des EuGH ließen sich durchaus auf die Berufsanerkennungs- und die VerhälnismäßigkeitsRL übertragen.

[83]

S. EuGH v. 15.3.1998, Rs. C-147/86 – „Kommission/Griechenland“, Rn 7, Slg. 1998, 1637; EuGH v. 22.10.2009 – Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 34, Slg. 2009, I-10219; Burgi, NVwZ 2007, 383, 386.

[84]

EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Rn 44 f, Slg. 1974, 631; zuletzt EuGH v. 22.10.2009, Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 34, Slg. 2009, I-10219. S. dazu auch Ruthig, DVBl 2010, 13, 20.

[85]

Danach wird die Tätigkeit Privater „unter der aktiven Überwachung der zuständigen Behörde, die letztlich für die Kontrollen und Entscheidungen der genannten Organisationen die Verantwortung trägt“, nicht von Art. 51 AEUV erfasst, vgl EuGH v. 22.10.2009, Rs. C-438/08 – „Kommission/Portugal“, Rn 37, Slg. 2009, I-10219, unter Berufung auf Urteile v. 12.7.2007, Rs. C-393/05 – „Kommission/Österreich“, Rn 42, Slg. 2007, I-10195 und v. 29.11.2007, Rs. C-404/05 – „Kommission/Deutschland“, Rn 44, Slg. 2007, I-10239.

[86]

Zum Rechtsanwalt schon EuGH v. 21.6.1974, Rs. C-2/74 – „Reyners“, Rn 45, Slg. 1974, 631; zum Notariat EuGH v. 24.5.2011, Rs. C-54/08 – „Kommission/Deutschland“, Slg. 2011, I-4355.

[87]

EuGH v. 29.10.1998, Rs. C-114/97 – „Kommission/Spanien“, Slg. 1998, I-6717. EuGH v. 9.3.2000, Rs. C-355/98 – „Kommission/Belgien“, Slg. 2000, I-1221; EuGH v. 29.5.2001, Rs. C-263/99 – „Kommission/Italien“, Slg. 2001, I-4195.

[88]

EuGH v. 5.10.1994, Rs. C-55/93 – „van Schaik“, Rn 16, Slg. 1994, I-4837.

[89]

EuGH v. 13.7.1993, Rs. C-42/92 – „Thijssen“, Rn 22, Slg. 1993, I-4047.

[90]

Auch dazu ausf Ruthig, DVBl 2010, 13, 19.

[91]

Vgl zu den Äußerungen des Irish Good Council EuGH v. 24.11.1982, Rs. C-249/81 – „Buy Irish“, Slg. 1982, 4005; s. auch EuGH v. 18.5.1989, Rs. C-266 u. 267/87 – „Association of Pharmaceutical Importers“, Rn 13 ff, Slg. 1989, 1295; EuGH v. 15.12.1993, Rs. C-292/92 – „Hünermund ua“, Slg. 1993, I- 6767.

[92]

EuGH v. 30.4.1974, Rs. C-155/73 – „Sacchi“, Rn 14, Slg. 1974, 409; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV Rn 3; Weiß, DVBl 2003, 165, 166; Burgi, EuR 1997, 261, 287.

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Öffentliches Wirtschaftsrecht

Stefan Storr

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Yaş sınırı:

Litres'teki yayın tarihi:

01 ekim 2025

Hacim:

1951 s. 2 illüstrasyon

ISBN:

9783811495876

Yayıncı:

C. F. Müller

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ÖffentlichesWirtschaftsrecht

Impressum

Vorwort

Vorwort zur ersten Auflage

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Verzeichnis der häufig zitierten Literatur

§ 1 Wirtschaft und Verwaltung

I. Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

1. „Wirtschaftsordnung“ im Unions- und Verfassungsrecht

a) Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes

b) Das offene Prinzip des Unionsrechts

2. Historische Wurzeln

a) Merkantilismus und staatliche Lenkung der Wirtschaft

b) Liberalismus und Gewerbefreiheit

c) Vom Interventionismus zur sozialen Marktwirtschaft

d) Die Schaffung eines europäischen Binnenmarktes

e) Die europäische Ordnung des Binnenmarktes

3. Einflüsse von Wirtschaftswissenschaften und Rechtsvergleichung

II. Öffentliches Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrecht

1. Begriff und Gegenstand

2. Wirtschaftsaufsicht und Wirtschaftsregulierung

3. Wirtschaftslenkung und Marktteilnahme

4. Öffentliches und privates Wirtschaftsrecht als komplimentäre Rechtsdurchsetzungsregime

III. Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts

1. Das öffentliche Wirtschaftsrecht als Motor einer Verwaltungsrechtsmodernisierung

2. Das allgemeine Verwaltungsrecht als Schlüssel zur Strukturierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts

Anmerkungen

§ 2 Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen

I. Grundlagen

1. Entwicklungsphasen

2. Europäische Grundfreiheiten und nationale Grundrechte im Verfassungsverbund

a) Vorrang des Unionsrechts und unmittelbare Anwendbarkeit

b) Der Anwendungsvorrang und seine (verfassungsrechtlichen) Grenzen

3. Verwaltungsrechtsschutz im Verbund

II. Die Grundfreiheiten

1. Grundlagen

a) Allgemeine Grundsätze und Lehren

b) Teilnahme am Wirtschaftsleben

c) Grenzüberschreitender Bezug

d) Bereichsausnahmen für die öffentliche Gewalt

2. Die Prüfung der Grundfreiheiten

a) Adressaten der Grundfreiheiten

b) Schutzbereich und Eingriff

c) Die Rechtfertigung von Beschränkungen

d) Das Verhältnis zwischen den Grundfreiheiten (Konkurrenzen)

e) Nationale Spielräume und Kohärenzgebot

3. Die Niederlassungsfreiheit

4. Die Dienstleistungsfreiheit

5. Die Warenverkehrsfreiheit

6. Die Kapitalverkehrsfreiheit

III. Sekundäres und tertiäres Unionsrecht

1. Verordnungen

a) Sekundärrecht

b) Tertiärrecht

c) Individualrechtsschutz gegen Verordnungen

2. Richtlinien

a) Unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinienbestimmungen

b) Richtlinienkonforme Auslegung und Anwendung der GRCh

3. Vereinbarkeit von Verordnungen und Richtlinien mit dem Primärrecht

IV. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen: Grundrechtlicher Schutz wirtschaftlicher Betätigung

1. Allgemeine Grundrechtslehren

a) Funktionen der Grundrechte

aa) Grundrechte als Abwehrrechte

bb) Schutzpflichten

cc) Grundrechte als Teilhaberechte

ee) Grundrechtliche Verfahrensgarantien und effektiver Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG

b) Grundrechtsberechtigung

aa) Grundrechtsschutz von juristischen Personen aus dem EU-Ausland

bb) Deutschengrundrechte und EU-Ausländer

cc) Juristische Personen des öffentlichen Rechts, öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform

c) Reichweite der Grundrechtsbindung

d) Die Grundrechtsprüfung: Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung

2. Die Berufsfreiheit (Art. 12 GG)

a) Schutzbereich

aa) Beruf und Gewerbe

bb) Wettbewerbsfreiheit

b) Eingriff und Gesetzesvorbehalt

c) Rechtfertigung: Die Drei-Stufen-Lehre als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips

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