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Como se observa en la Tabla 1, sobre el derecho a la libertad personal existen ámbitos igualmente reconocidos por la Constitución como por los tratados citados; no obstante, al constituir estos últimos un parámetro de interpretación de los derechos fundamentales (conforme a la IV Disposición Final Transitoria de la Constitución), ayudan a reforzar el alcance de la protección de la libertad personal. Este es el caso de la prohibición de privaciones arbitrarias que, si bien no está expresamente establecida en nuestro texto constitucional, como si lo está en los tratados, deriva del no cumplimiento del principio de proporcionalidad que exige un examen de la finalidad constitucional, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas que intervienen a los derechos fundamentales (sobre el principio citado, revisar el numeral 5 del presente capítulo). En igual sentido, existen otros ámbitos regulados que, pese a no estar en el artículo correspondiente a la libertad personal de la Constitución, aparecen en otras disposiciones constitucionales como el art. 139.10 que establece el derecho a no ser penado sin proceso judicial.
De todo lo dicho hasta el momento se puede concluir que la libertad personal significa movimiento físico o desplazamiento sin impedimentos irrazonables o desproporcionados, y con una serie de recaudos que protegen a la persona estando privada de su libertad; es decir, nos encontramos frente a un ámbito concreto y no abstracto o intelectual como la libertad de pensamiento u otras libertades (Rebato Peño, 2013, p. 95).
Se debe advertir que este desplazamiento no solo puede ser corporal, sino también a través de algún medio vital para trasladarse; es decir, el ámbito de protección se extendería a todo instrumento que garantice materializar este derecho fundamental (por ejemplo, una silla de ruedas, unas muletas o un perro guía). Así, lo determinante es la imposibilidad de movimiento que se da a causa de la ausencia del instrumento. En esa línea, ya el Tribunal Constitucional en el Caso Plaza Vea (STC 02437-20I3-PA/TC, FJ 39) ha resaltado la relevancia de dichos medios, como lo son los “perros guías”, como una garantía para la movilidad personal, lo que contribuye de forma relevante para que la persona con discapacidad logre una mayor independencia y autonomía. Ello también coincide con lo señalado por Joaquín García, quien sostiene que “la libertad cubre exclusivamente los comportamientos corporales, materiales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico” (1995, p. 33). Es decir, estamos frente a un concepto que, si bien está relacionado al movimiento, no se condiciona a un desplazamiento realizado necesariamente por el mismo cuerpo del titular.
Ahora, pese a que la jurisprudencia constitucional se ha referido al aspecto positivo del ámbito de protección, esto es, la facultad de desplazamiento o movimiento; también forma parte de este derecho una faz negativa que reconoce que nadie puede ser obligado o compelido a mantenerse en un lugar específico si no lo desea (Pieroth & Schlink, 2012; García, 1995; Casal, 1998). De esa manera, cada persona decide libremente no permanecer en un lugar determinado. En la misma línea, Jesús Casal menciona que “la libertad personal puede verse afectada tanto por medidas que despojen a la persona de su libertad corporal de movimiento en todas las direcciones, como por aquellas que impidan a una persona trasladarse a un lugar o recinto o permanecer en el mismo” (1998, pp. 161 y 162). Nos encontramos, entonces, ante una noción amplia del ámbito protegido por la libertad personal.
De otro lado, debemos señalar que, al momento de definir el radio de protección material de este derecho, en la jurisprudencia y la doctrina es usual que dicho desarrollo no se centre en la regulación de su ejercicio, sino que, por el contrario, se construya una definición en torno a las limitaciones que la Constitución o la ley han establecido. Así, en la doctrina nacional se menciona que es un derecho que se enmarca dentro de las investigaciones de un delito y de los procesos penales (Huerta, 2010); o un derecho entendido a partir de la prohibición de intervenciones arbitrarias como las detenciones (Sosa, 2010). En esa misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el texto constitucional se refieren a él como “el no ser privado sino por…”, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha indicado, entre otros, en el Caso Valenzuela Ávila vs. Guatemala que el art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, referido a la libertad personal, regula las “garantías que establecen límites al ejercicio de la autoridad llevado a cabo por funcionarios del Estado” (párr. 212).
Si bien mayoritariamente se ha adoptado dicha posición, se debe advertir el peligro de definir únicamente la libertad personal como prohibición de arrestos o detenciones ilegales en tanto se excluyan otras formas de interferencias a la libertad personal. Pero antes de centrarnos en este punto, debemos partir por desarrollar el contenido de la libertad personal desde esta definición clásica de las intervenciones ilegales y arbitrarias. Veamos cada una de estas.
3.2.1. Prohibición de privación ilegal de la libertad personal
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.1), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.2) y la Constitución Política peruana (art. 2.24.b) coinciden en que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley e incluso por la Constitución; es decir, el ámbito de protección material de este derecho protege a su titular frente a las intervenciones que no cumplen con este criterio de legalidad. De esa manera, existe lo que la Corte IDH ha denominado “garantía primaria”8 de la libertad personal que no es otra cosa que la “reserva de ley” que supone el otorgamiento de la competencia para interponer restricciones del derecho fundamental al legislador (Alexy, 2007); con ello, este puede establecer los límites o criterios para su restricción (Brage Camazano, 2004) en tanto la misma se sujete a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En efecto, como resalta Landa (2018a), las restricciones a los derechos fundamentales “no pueden dictarse por cualquier autoridad ni bajo cualquier circunstancia” (p. 261). Es así que las restricciones a la libertad personal exigen, en primer orden, la presencia de un mandato legal que autorice la limitación. Por lo mismo, en materia penal, se ha dispuesto como un principio que “las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley” (art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004). En ese sentido, existen varios supuestos legalmente establecidos en los que se podrá privar de la libertad a una persona, tales como: la detención policial ante flagrancia (art. 259), el arresto ciudadano (art. 260), la detención preliminar judicial (art. 261), la prisión preventiva (art. 268), entre otros.
Ahora bien, se entiende por ley en sentido estricto a la norma jurídica emanada del Congreso de la República (art. 102 de la Constitución) y al decreto legislativo producto de las delegaciones de facultades legislativas al Poder Ejecutivo (art. 104 de la Constitución) siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución. En un sentido coincidente con el anotado, puede revisarse la Opinión Consultiva OC-6/86 de la Corte IDH donde se desarrolla el alcance de la expresión “Leyes” presente en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (párrs. 35 y 37), o también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano STC 00005-2013-PI/TC, FJ 12.
Además, al ser la ley la puerta para restringir la libertad personal, debe establecer tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación (principio de tipicidad), pero también debería incluir criterios sobre los límites de duración de la misma (límites temporales) como salvaguardia contra la arbitrariedad, tal como lo ha expuesto la Corte IDH en el Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica, del 25 de abril de 2018, y el Caso Romero Feris vs. Argentina, del 15 de octubre de 2019. Consecuentemente, el incumplimiento de cualquier requisito establecido en la ley generará que tal privación sea ilegal y, por ende, contraria a la Constitución.
Por lo mencionado, la intervención del derecho a la libertad personal únicamente es viable en tanto se cumpla con dos aspectos: “cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material); y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en las mismas (aspecto formal)” como ha advertido la Corte IDH en el Caso Herrera Espinoza y otros vs. Ecuador, del 1 de septiembre de 2016, y el Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, de 12 de marzo de 2020. Ahora, superado el criterio de legalidad, igualmente la libertad personal tiene un ámbito de protección frente a las privaciones que siendo legales pueden devenir en arbitrarias; aparece así un concepto que trasciende la conformación de los requisitos formales: la arbitrariedad destinada a describir actos intolerables o irrazonables.
3.2.2. Prohibición de privación arbitraria de la libertad personal
El derecho a la libertad física garantiza que esta no sea restringida en forma arbitraria tal como lo menciona el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.1), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.3), es decir, que no sea objeto de intervenciones carentes de toda justificación y razonabilidad al punto de ser absolutamente intolerables por la Constitución (Schlink, 2014). Esta intolerancia por un acto restrictivo se plantea frente a privaciones que son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales.
En similar sentido, la Corte IDH en su jurisprudencia, entre ellos el Caso Carranza Alarcón vs. Ecuador, del 3 de febrero de 2020, y el Caso Montesinos Mejía vs. Ecuador, del 27 de enero de 2020, ha indicado respecto a la interdicción de la “arbitrariedad” que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aun calificados de legales— puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. En esa línea, el Tribunal Constitucional peruano en la STC 00090-2004-AA/TC, FJ 12 ha entendido la proscripción de arbitrariedad en tres acepciones: a) como prohibición de toda medida caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) como prohibición de toda medida carente de toda fuente de legitimidad; y, c) como prohibición de toda medida contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.
Para evitarlas, las intervenciones a la libertad personal deben pasar por un control constitucional que implique verificar: i) que la finalidad que sustenta esta medida sea compatible con la Constitución; ii) que además la medida sea idónea para cumplir con el fin perseguido; iii) que esta medida sea necesaria, en el sentido de que no exista otra alternativa para conseguir el fin deseado que sea menos gravosa e igualmente satisfactoria; y, iv) que resulte estrictamente proporcional. Y en el caso de una decisión judicial que implique una detención como medida cautelar, además de lo mencionado, señala la Corte IDH que “deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que un hecho ilícito ocurrió y que la persona sometida al proceso pudo haber participado en el mismo”, y de manera general “la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas” (Caso Rosadio Villavicencio vs. Perú, párr. 204).
Con lo dicho, se observa que la arbitrariedad tiene un contenido jurídico propio, cuya verificación es necesaria, aun cuando las injerencias a la libertad personal se den en el marco de detenciones consideradas legales, por ejemplo: exceso de la detención cuando la condena por el delito se ha cumplido; el exceso de la detención judicial preventiva de acuerdo a los plazos legales establecidos (Landa, 2018b, p. 48). Esto último debido a que el sacrificio dado por la intervención del derecho a la libertad personal, no puede ser exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.
En este sentido, como se aprecia en la jurisprudencia, la proscripción de la arbitrariedad para este derecho ha servido para controlar varias medidas, entre ellas, sentencias condenatorias que no habiendo motivado debidamente, o de manera legítima, dictaminaron la privación de la libertad (STC 00728-2008-PHC/TC, FJ 8). También, ante “la omisión de una norma procesal” que disponía la excarcelación inmediata de un detenido en proceso, generando esta omisión una ampliación (innecesaria) en el plazo de la intervención (STC 880-97-HC/TC, FJ 3). Así como las “detenciones realizadas por razones discriminatorias”, pues ante la privación de libertad basada en una categoría sospechosa9 o no objetiva no resultaría necesario examinar la finalidad, necesidad y proporcionalidad de la misma para determinar su arbitrariedad (Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, párr. 129), ya que esta supone una injerencia absolutamente intolerable.
Igualmente, en el caso de las denominadas “detenciones judiciales preventivas”, se ha señalado que estas serán arbitrarias si se viola el debido proceso (STC 8815-2005-PHC/TC, FJ 3), y si en cualquier momento deja de satisfacer las causas, necesidad y proporcionalidad (STC 00502-2018-PHC/TC, FJ 29) que las fundamentaron en un inicio, por lo que deberá evaluarse la pertinencia o no de mantenerlas (criterio de provisionalidad) para el desarrollo eficiente de las investigaciones. En ese sentido, las restricciones en esta situación deben responder a fundamentos suficientes para no generar un período excesivamente prolongado de la privación que termine sancionando a la medida como arbitraria. (Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México, párr. 254).
4. INTERVENCIÓN A LA LIBERTAD PERSONAL
En el caso de la libertad personal, como todo derecho fundamental, está sujeto a la posibilidad de limitaciones o restricciones toda vez que no representa ámbitos absolutos de protección. Esto supone aceptar las intervenciones o injerencias que, habiéndose corroborado su constitucionalidad, son admitidas en función a la necesidad de tutelar otros bienes jurídicos constitucionalmente garantizados.
Pero ¿qué es una intervención? En la teoría de los derechos fundamentales, una “intervención”, “interferencia” o “injerencia” se reserva para expresar el impedimento del despliegue de actuaciones o situaciones que, prima facie, están protegidas por el ámbito de protección de un derecho, pero sin ser calificado de manera positiva (como un límite) o negativa (una vulneración). Es decir, la catalogación de una norma o actuación como intervención tiene lugar únicamente antes del juicio (justificación) de constitucionalidad (Bernal Pulido, 2010, p. 327), pero nos ayuda para definir “algo” que aparentemente está incidiendo en la libertad de una persona.
Entonces, estamos frente a un concepto descriptivo de una afectación en el derecho fundamental que no podemos calificar como inválido hasta que se descarte su presunción de validez. En tal sentido, el concepto de “intervención” (Eingriff), entendido de manera general como un impedimento para el despliegue de aquellas actuaciones que están comprendidas en el ámbito de protección inicial de los derechos fundamentales, es diferente al concepto de “límite” que evocará la exclusión excepcional pero legítima de conductas comprendidas inicialmente en el ámbito de protección, ya que esta será producto de una valoración que concluye que se cumplieron con los presupuestos materiales y formales que señalaba la Constitución.
Pero además, la intervención o injerencia se caracteriza por ser un concepto amplio (Bernal Pulido, 2010; Pieroth & Schlink, 2012) materializándose en cualquier actuación que haría que una conducta sea total o parcialmente imposible de realizar pese a estar comprendida en el ámbito de protección del derecho fundamental. La amplitud del concepto responde al objetivo de comprender toda actuación estatal y de los particulares, independientemente de la intención del agente; por eso, ante la duda, se le debe interpretar de manera abierta (Ibler, 2008, p. 112).
En el caso de la libertad personal, aparentemente pueden existir situaciones que prima facie no califican como interferencia a este derecho, así, por ejemplo, cuando una persona acude voluntariamente a una comisaría, para ser interrogada, sin embargo, la evaluación de dicha afirmación dependerá del caso en particular. Lo cierto es que existe una serie de situaciones que inciden en la libertad personal, es por ello que en el apartado del desarrollo del ámbito de protección material (3.2.1 y 3.2.2) nos hemos referido a la prohibición de privaciones ilegales o arbitrarias en lugar de referirnos solo a detenciones, ya que somos conscientes de la existencia de otras injerencias que menoscaban la libertad física. Pero ¿cuáles son?
De una revisión general de los trabajos escritos sobre la libertad personal, se concluye que la atención suele centrarse en las detenciones, y que la condena penal se caracteriza como la forma típica de intervención de este derecho. Pero existen intervenciones distintas a la persecución criminal como los internamientos o las cuarentenas para evitar la propagación de enfermedades, así como otros que no terminan en encierros, ni culminan en un proceso penal, entre ellas, los registros, los cacheos, el control de alcoholemia, la conducción a dependencias policiales a efectos de identificación, así como el caso de los supuestos de privación de libertad en una relación de sujeción especial. Todas estas son privaciones o restricciones en donde no necesariamente está de por medio una decisión judicial.
Entonces, de los ejemplos citados, se puede concluir que una injerencia en la libertad personal ocurre cuando una persona se ve impedida u obligada a ir a un lugar o permanecer en un lugar por un momento determinado (Pieroth & Schlink, 2012, p. 199), por este amplio espectro es que concordamos con Joaquín García (1995, p. 21) cuando indica que “la privación de la libertad puede adoptar diferentes formas. Su variedad, además, crece con la evolución de las normas jurídicas y las actitudes”. Esta característica puede suponer un reto para comprender todas las situaciones donde se ve implicado el derecho en cuestión, pese a ello, nos centraremos a continuación en abordar brevemente las intervenciones más recurrentes, como se resume previamente en el siguiente esquema.
4.1. Privación de la libertad
Nuestro texto constitucional habla de “restricciones” y no de “privaciones” como lo hacen otros textos constitucionales10. De esa manera, el art. 2.24.b) menciona que no se permite “restricción” de la libertad salvo en casos previstos por la ley, con lo que indica que las únicas injerencias en la libertad personal que están permitidas se dan bajo la reserva de ley. Es decir, constitucionalmente, no se permite una reducción o injerencia en el ámbito protegido por la libertad personal (en amparo de cualquier bien constitucional) a no ser que esté previsto en una ley.
Sin embargo, en parte de la jurisprudencia11 como en la doctrina comparada12 se ha distinguido entre privación y restricción, reservándose para la primera el carácter de una injerencia más grave o intensa donde existe una anulación de la libertad de movimiento físico en cualquier dirección, o la obligación de permanecer en un lugar estrictamente circunscrito (Pieroth & Schlink, 2012, p. 199), y donde además concurre la figura de la reserva judicial, a diferencia de la segunda que se emplea para el caso de la mera limitación de la libertad donde solo se presenta la reserva de ley. Con ello, por ejemplo, las detenciones, la pena privativa de libertad, los internamientos y las reclusiones se presentan como privaciones de la libertad personal, y las medidas limitantes de permanencia y de control de conducta serán restricciones.
Por su parte, en nuestro medio, la jurisprudencia y la doctrina emplean de manera indistinta estos términos, pero la legislación penal ha guardado para sí la palabra “privación” o medidas “privativas” de la libertad cuando regula la detención o la prisión de una persona, con lo que, en parte, se coincide con la posición antes descrita. En efecto, en el marco de la persecución criminal, el Código Procesal Penal de 2004 en el art. 288 emplea el término de restricción para el caso de otras medidas limitativas de la libertad u otros derechos, distinguiéndose de los artículos que desarrollan la detención policial o judicial. Asimismo, el Código Penal en el art. 28, al momento de listar las penas aplicables en el ordenamiento peruano, distingue entre la pena privativa de libertad y la restrictiva de libertad.
En suma, sea privación o restricción, en ambos supuestos estamos ante intervenciones que son constitucionales, pero, nos guiaremos en gran parte por la distinción descrita con la finalidad de diferenciar el grado de afectación. Dicho ello, empezaremos enunciando las medidas que inciden en gran nivel en la libertad de las personas.
4.1.1. Cadena perpetua
De acuerdo con nuestra legislación, la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua (art. 29 del Código Penal), en este último, nos encontramos frente a una intervención muy grave en la libertad personal, pues estamos ante una restricción de una duración de por vida. Por estas características se entiende que se hayan establecido algunas garantías, entre ellas, que para imponer esta pena se requiere de una decisión unánime, así como también que esta es aplicable para delitos muy graves como es el caso del sicariato, secuestro, violación sexual de menores de 14 años, entre otros.
Sin embargo, por la gravísima intervención que esta supone a los derechos de la persona, se ha señalado que mediante esta sanción se le termina excluyendo de forma permanente de la sociedad, hasta negándole su condición de persona (Lorenz, 2016, p. 61). Esto lesionaría la dignidad humana al computar una sanción penal que no busca algún fin resocializador, en esa línea, el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias con la finalidad de cuestionar la adopción de estas medidas. En un primer momento, en la STC 010-2002-AI/TC (p. 194) se indicó que el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo iba en contra de los fines constitucionalmente establecidos de la pena de reeducación, rehabilitación y reincorporación (art. 139.22 de la Constitución), sino también que era contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. Sin embargo, el Tribunal zanjó el problema indicando que, si el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación, sería legítima.
En atención a lo señalado, para evitar objeciones, se aprobó un procedimiento de revisión de la cadena perpetua a los 35 años de cumplida la privación de la libertad, otorgándose con ello al juez la facultad de evaluar el caso y verificar si se han cumplido las condiciones de rehabilitación y resocialización para conceder un beneficio penitenciario. Esta norma fue objeto de control por el Tribunal Constitucional en la STC 003-2005-PI/TC donde se concluyó que, en abstracto, no es inconstitucional el procedimiento de revisión de sentencia de cadena perpetua, con lo cual se desprende que con este procedimiento se subsana la ausencia de límites temporales de esta medida que fue objetada en un inicio por el referido Tribunal.
4.1.2. Pena privativa de libertad y medidas de seguridad
La regla en los procesos penales es el sometimiento de la persona imputada al proceso en libertad y bajo el respeto de las garantías del debido proceso. Recién, después de la investigación, juicio y sentencia motivada, se puede establecer la culpabilidad del acto cometido y, de ser el caso, establecer la privación efectiva de la libertad como pena, o también una medida de seguridad en caso de que no pueda ser objeto de una sanción de tipo penal.
a) Pena privativa de libertad
La pena privativa de libertad, luego de la pena de muerte y la cadena perpetua, constituye la sanción más grave de nuestro ordenamiento jurídico, que para algunos delitos tiene una duración máxima de 35 años. Esta se aplica ante la comisión de un hecho ilícito previsto por ley y después de un proceso donde se puede ejercer el derecho a la pluralidad de instancia y en el que se haya respetado el debido proceso.
Nuevamente, para que la restricción sea calificada como tal, es necesario que la conducta jurídicamente reprochable haya estado previamente establecida (lex previa) como delito en la ley (lex scripta), de manera clara, y sin cláusulas legales indeterminadas (lex certa). Con ello se cumple la reserva de ley que este derecho exige.
Con relación a la reserva judicial, la judicatura además de tener la prohibición de analogía (lex stricta), también tiene la prohibición de retroactividad de la ley penal si la misma no favorece a la persona condenada. Además, en el análisis de los elementos del tipo penal, debe de dar las razones que sustentan la decisión, cumpliendo con las exigencias de una motivación interna, externa, suficiente, congruente y cualificada (STC 00728-2008-PHC/TC) y, de ser el caso, en la prognosis para determinar el plazo de la pena privativa de libertad, se debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (art. VIII del Título Preliminar de Código Penal).
Esta limitación (muy grave) al derecho fundamental a la libertad personal se justifica, como refiere el art. 139.22 de la Constitución, en las finalidades que persigue, las cuales son la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad, aunado a ello, existe el propósito inmediato de prevenir, con la pena, la comisión de ilícitos penales a través de la disuasión.
De otro lado, un tema aparte es el de la tipificación de una conducta por parte del legislador. En este caso, la determinación en abstracto de una conducta como prohibida también se presenta como una intervención a la libertad personal, pero en abstracto, ya que con ello se permite abrir un supuesto para la privación de la libertad. En efecto, si bien el objeto de la sanción penal encontrará fundamento en el orden de valores o bienes jurídicos constitucionales, al terminar persiguiendo determinadas conductas consideradas reprochables (Cascajo, 1996, p. 257), termina incidiendo en el derecho a la libertad personal, por lo que para ser legítima deberá existir una análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad por parte del legislativo (sobre este análisis ver el numeral 5 del presente capítulo).
b) Medidas de seguridad
De otro lado, mención especial merece la medida de seguridad de internación13 que aplica a las personas consideradas peligrosas que cometen un delito en un estado de inimputabilidad. Esta ha sido definida como “un mecanismo jurídico-penal de respuesta al delito, complementario de la pena, aplicado conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales, en atención a la peligrosidad del sujeto, con finalidad correctora o asegurativa” (Saez Morán, 2003, p. 71).
Esta medida, conjuntamente con la pena, ha sido contemplada en el ordenamiento jurídico, así se desprende del art. 77 de Código Penal al señalar que cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, la judicatura dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena, pudiendo computarse el período de internación como tiempo de cumplimiento de la pena. Es por ello que se ha afirmado que el Código Penal ha adoptado el sistema vicarial (Villavicencio, 2007, p. 76), sistema en el que se ejecuta primero la medida y después la pena, pero según la norma penal, esta medida solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes (art. VIII del Título Preliminar del Código Penal) cuando de manera concurrente: a) se haya realizado un acto previsto como delito; y, b) del hecho y de la personalidad del agente puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 72 del Código Penal).
En términos de la teoría del delito, al momento de verificar que la conducta realizada cumple con las características para ser imputada como un hecho punible (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), la persona demuestra que existen ciertas condiciones que le impiden comprender la antijuridicidad de la acción y adecuar su conducta; entonces, al ser inimputable, se le dicta un tratamiento diferenciado: la medida de seguridad.
En particular, el Tribunal Constitucional en su momento señaló que la medida de internación además de perseguir evitar la comisión de futuros delitos se justifica en la recuperación de la persona, pues nuestra Constitución (art. 1) “establece que la persona y la protección de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, condición que no se pierde por el hecho de haber sido condenado o, como en el presente caso, por haber sido sometido a una medida de seguridad” (STC 8815-2005-PHC/TC, FJ 5).