Kitabı oku: «Responsabilidad de los buscadores de Internet y redes sociales»

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© 2021, Editorial Albremática S.A.

Digitalización: Proyecto451

Versión: 1.0

ISBN edición digital (ePub): 978-987-8343-37-2

AGRADECIMIENTOS

A mis Padres y Abuelos, por ser el gran sostén en mi carrera y en la vida.

A Eugenio y Cristian. Gran parte de mis logros se los debo a ustedes, incluido el presente.

Karen Galilea Sondergaard.

En especial, a Mary y Lalo, por todo y por tanto.

A mis Padres e Ignacio, por iguales razones.

Nicolás Ignacio Manterola.

SOBRE LOS AUTORES
Nicolás Ignacio Manterola

Nicolás Ignacio Manterola es abogado graduado con diploma de honor en la Universidad de Belgrano. Por su desempeño destacado recibió el Premio a la Excelencia Académica del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (2016).

Es especialista en derecho procesal civil, posgrado de especialización que realizó en la Universidad de Buenos Aires (2018), y es aspirante al Doctorado en Derecho en la misma casa de estudios (2021).

Es autor y co-autor de artículos y libros dentro de las áreas de su especialidad. También es director de la revista de Derecho Procesal y Procesal Informático de la editorial Microjuris y miembro académico del Foro de Derecho Procesal Electrónico.

Su práctica profesional, como socio de su firma de abogados, se centra en litigios civiles y comerciales, acciones de clase (procesos colectivos), procesos constitucionales, concursos y quiebras, y responsabilidad en general.

Para conocer más sobre el autor, visite:

https://www.nicolasmanterola.com.ar

Karen Galilea Sondergaard

Karen Galilea Sondergaard es abogada graduada con distinción académica en la Universidad de Belgrano. Es autora y co-autora de artículos jurídicos de actualidad.

En el año 2017 obtuvo una beca para la realización del programa PEA de FORES (programa de entrenamiento en práctica profesional para abogados), lo que le permitió adentrarse en diversas áreas de conocimiento práctico en importantes firmas jurídicas de Buenos Aires. -

Su práctica profesional se enfoca en litigios civiles y comerciales, derecho de Familia, concursos y quiebras y derecho a la salud, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Provincia.

PRÓLOGO

En el mundo moderno, donde las relaciones humanas se desarrollan a través de la tecnología y los vínculos jurídicos se materializan a través de ella, resulta de vital importancia determinar la responsabilidad y el modo en el que responderán los diferentes sujetos que integran el universo tecnológico.

Quien pretenda analizar la responsabilidad de los titulares de los buscadores de internet (como Google, Yahoo!, Bing) y de las redes sociales (como Facebook, Instagram, etc.), se encontrará con una infinidad de interrogantes y posiciones encontradas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia argentina.

La variedad de opiniones no quedó zanjada, en modo alguno, con los diferentes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que el avance de la tecnología es tan vertiginoso que hace imperioso repensar casi cotidianamente el modo en que responden estos sujetos.

En esta obra, como adelanta su título, nos proponemos brindar al lector una idea clara y sistemática de las diferentes posiciones que hoy existen en el ámbito nacional sobre la responsabilidad de los buscadores de internet y de las redes sociales. No nos limitaremos en ello, sino que también brindamos nuestra propia opinión crítica a la jurisprudencia predominante y propondremos una nueva mirada en el campo que nos convoca.

La creación de Internet marcó un hito en la historia de la humanidad. Con la llegada de los motores de búsquedas la información comenzó a estar al alcance de todos, quebrantando las barreras de la distancia y del tiempo. Con el surgimiento de las redes sociales, las personas empezamos a estar cada vez más conectadas y encontramos allí un canal de comunicación social que, como todo canal en donde se relacionan las personas, no está exento de ser un vehículo facilitador de los conflictos sociales.

En este libro encontrarán no solo una noción del surgimiento de Internet, sino también una visión integral de cómo se ha transformado el mundo y cómo, además de grandes oportunidades, ha gestado situaciones que colocan en pugna los derechos fundamentales, como la libertad de expresión y los derechos personalísimos.

El surgimiento de las redes sociales ha modificado la manera de comunicarnos en forma radical. La velocidad en que se produce el cambio, nos obliga a generar nuevas adaptaciones que nos permitan vivir nuestra experiencia en la red con seguridad.

Muchas veces, pese a las políticas de seguridad de los prestadores de servicios de Internet, relacionadas con la protección y la preservación de la privacidad de los usuarios y de sus datos personales, el daño está latente en una plataforma que es difusora de hechos dañosos.

De este modo, los usuarios se ven obligados a emprender un largo y tedioso camino judicial para lograr la eliminación o bloqueo de contenidos (creados por terceros) que atentan contra su persona. Además de la prevención (consistente en hacer cesar la difusión del contenido que lo daña), los usuarios también intentan obtener una reparación plena ante el perjuicio sufrido.

Estas acciones, a veces son dirigidas contra los autores de los contenidos ofensivos, pero también en contra de quienes se han encargado de difundir esos contenidos, o sea, los proveedores de servicios de internet.

Ante la falta de regulación específica de la materia, se recurre a las normas generales sobre responsabilidad civil consagradas en el Código Civil y Comercial de la Nación. Y, como era de esperar, la doctrina y la jurisprudencia se encuentra dividida. La disparidad de opiniones y criterios forja decisiones que, a la luz de los derechos comprometidos, no logran obtener un justo equilibrio. Los usuarios se embarcan en sus reclamos con un resultado incierto, que dependerá de la decisión adoptada por el juez, la Cámara de Apelaciones y, eventualmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Creemos que esta disparidad de criterios, si bien es propia de la ciencia jurídica, es contraproducente para los justiciables, quienes necesitan seguridad jurídica y una tutela eficaz, la que sólo llegará con una ley que regule específicamente la materia y comprenda que los derechos personalísimos de las personas deben ser respetados y protegidos.

Nos proponemos, entonces, brindar al lector una explicación clara y sistematizada de las distintas posturas sobre la responsabilidad de los proveedores de internet, y otorgar nuestra propia mirada, renovadora de las posturas existentes que nace de lo más obvio y sencillo: Respetar la Constitución Nacional y los derechos de los más vulnerados.

Los autores

ABREVIATURAS

 CADH: Convención Americana de Derechos Humanos/Pacto de San José de Costa Rica.

 CCCN o CCC: Código Civil y Comercial de la Nación.

 Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 CPCCN: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

 CSJN: Corte Suprema de Justicia de la Nación.

 LGS: Ley General de Sociedades.

CAPÍTULO PRIMERO INTERNET COMO UNA CONSTRUCCIÓN SOCIAL
1. Introducción

El derecho se encuentra inmerso en todas las aristas de nuestra sociedad, desde las cuestiones más simples hasta las más complejas. Casi sin darnos cuenta, vivimos en un mundo donde el derecho está por detrás de cada acción, cada hecho y cada acto.

Cuando en cortos períodos de tiempo se generan grandes avances, transformaciones a gran escala, como ocurre con la tecnología, es de vital importancia que el derecho logre adaptarse -casi de forma inmediata- a estos cambios pues, de lo contrario, las respuestas legales a los problemas actuales deberán encontrarse en normas pensadas para una época ya pasada. Claro está que las reformas, proyectos de ley y la actividad legislativa en general, no son procesos que deben tomarse a la ligera, pero sí requieren una permanente actualización. De no hacerse, la sociedad queda expuesta y desamparada frente a las posibles contingencias de los nuevos tiempos.

Tal es el problema que hoy rodea a las nuevas tecnologías, donde el derecho queda desactualizado y la respuesta jurídica debe ser buscada en la legislación común pensada para otros supuestos. Así sucede, por ejemplo, con los motores de búsqueda y las redes sociales.

Las cuestiones que estos nuevos actores suscitaron en la vida social generaron una verdadera bisagra en la vida diaria, en la comunicación y en el modo de vincularnos con los otros.

Como canal de comunicación entre personas, los conflictos desarrollados en el marco de las nuevas tecnologías están a la orden del día y la falta de legislación específica interpeló a los abogados y jueces a bucear en las normas del derecho común (principalmente en aquella relacionada con la responsabilidad) para intentar dar respuesta a los requerimientos de los ciudadanos. Ello desembocó en diferentes teorías de responsabilidad y sentencias opuestas, donde para algunos tribunales se debía aplicar una postura y, para otros, la tesis contraria. La diversidad se consolidó -quizá un poco- con diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Pero lo cierto es que, hasta tanto el Poder Legislativo sancione una ley específica para regular la actividad de buscadores de internet y redes sociales, la cuestión seguirá siendo opinable. En rigor, aún con una ley la cuestión seguirá generando debate, pero al menos habrá seguridad jurídica.

En esta obra daremos un panorama sobre la responsabilidad de los buscadores y redes sociales cuando actúan como intermediarios y no participan activamente en el hecho dañoso; analizaremos las opiniones existentes y la tesis adoptada por la CSJN. Asimismo, proporcionaremos nuestra opinión, haremos foco en la situación de las redes sociales y brindaremos pautas procesales relacionadas con las pretensiones resarcitorias y preventivas.

Internet

Conforme explica NIC Argentina, Internet puede definirse como “una gran “red de redes”, es decir, una red conectada a otra de manera continua y simultánea.”(1)

Independientemente de recurrir a una definición técnica de lo que es Internet, nosotros optamos por caracterizarla como una construcción social -conforme lo expresa el título de este primer capítulo-, porque tanto su éxito como su existencia depende, en gran medida, de la valoración que la población le otorgue. Es indiscutible el papel relevante que desarrolla la Internet en nuestras vidas. Al día de hoy, se encuentra presente en múltiples áreas y cada vez abarca mayores sectores a nivel mundial, lo que hace que se encuentre en constante avance y evolución.

Comienzos de Internet

Para poder comprender este fenómeno, es esencial conocer un poco de su historia. Muchos dirán que es la gran invención del siglo pasado pues, en ese entonces, la única forma de comunicarse a la distancia era por medio del telégrafo cuya invención se produjo aproximadamente en 1840. El mismo emitía señales eléctricas que viajaban por cables conectados entre un origen y un destino, y, mediante la utilización del código Morse, se interpretaba la información.

Internet marcó un hito en la historia de la humanidad. Revolucionó la manera de relacionarnos y de acceder a la información. Posee una gran utilidad a nivel global y es prácticamente imposible imaginarnos la vida sin esta gran “red de redes”. La voracidad en un mundo globalizado nos indica que Internet seguirá avanzando a gran velocidad, respondiendo a la demanda continua de su uso.

Si bien desde sus orígenes Internet es parte de un proceso en constante desarrollo (por lo que resulta imposible establecer una fecha exacta de su origen), al remontarnos a la proximidad de los años 60’s podemos ver que comenzaba el interés por parte del Departamento de Defensa de los Estados Unidos en la creación de una red capaz de comunicar diferentes usuarios en distintas computadoras. Con este fin, en 1958 se creó la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada - ARPA-.

Para el año 1968, con una gran investigación de por medio, el ARPA desarrolló un plan para crear una red de ordenadores denominada ARPANET. Esta, recopilaba las mejores ideas de los equipos de investigación MIT, el National Physics Laboratory (UK) y la Rand Corporation. Estos equipos trabajaban en distintos proyectos, pero de manera simultánea y con un objetivo en común: desarrollar un nuevo método de comunicación informatizado y seguro.

Así, teniendo en miras la implementación de una red de computadoras que permitiera una segura comunicación entre diferentes instituciones, el 29 de octubre de 1969 se logró la primera comunicación entre una computadora del Stanford Research Institute y otra de la Universidad de California a través de ARPANET; ambas se encontraban a 600 km de distancia. El mensaje solo contenía la palabra “login”, si bien en el primer intento solo llegaron las letras “lo”, posteriormente fue posible realizar el envío completo. Esta sería la primera vez que un ordenador se conectaba a otro a kilómetros de distancia.

Posteriormente, el 5 de diciembre de 1969, se estableció una conexión de computadoras entre cuatro universidades de Estados Unidos (Universidad de California en Los Ángeles, el Stanford Research Institute, la Universidad de California en Santa Barbara y la Universidad de Utah.) Fue recién entonces, con la inauguración completa de la red, que se logró hacer una conexión permanente entre los cuatro nodos, sentando las bases para lo que hoy conocemos como Internet.

En 1972, unos años después, en el marco de la Conferencia Internacional de Computadoras con sede en Washington DC, se realizó, de la mano de Robert E. Kahn, la primera demostración al público del sistema ARPANET, dando a conocer su funcionamiento mediante la conexión de cuarenta computadoras.

En este marco es importante entender que Internet es un proceso en continuo desarrollo y que representa, en sí misma, un hito en el progreso de las tecnologías y, sobre todo, en las comunicaciones. No obstante, en la actualidad todavía existen poblaciones que se mantienen al margen de su uso o que cuentan con una escasa conectividad.

El surgimiento de la web 1.0; 2.0 y 3.0

Hasta aquí, nos ha quedado claro que Internet es una inmensa red de redes alrededor de todo el mundo conectadas entre sí; donde reside toda la información. Su creación dio la posibilidad de que ulteriormente se originara lo que conocemos como la Web (World Wide Web).

Se define a la Web como un conjunto de documentos interconectados por enlaces disponibles en Internet, que se pueden comunicar a través de la tecnología digital, estos se “asientan” sobre esta red.

Por medio de la Web, podemos acceder a la más variada información y contenido a través de Internet. Actualmente, el protocolo que usa la web es HTTP. Con él se transmite información a través de Internet; a modo de ejemplo, los navegadores web, como Chrome o Firefox, nos permiten acceder a paginas o sitios web que se encuentran conectados unos a otros a través de hiperenlaces y todo esto gracias al protocolo de transferencia HTTP.

La Web comenzó siendo una estructura básica y se volvió cada vez más compleja y con mayores funciones. Los comienzos de la web 1.0, en el siglo XX, se caracterizaban por ser unidireccional, es decir, mostraba contenidos estáticos de solo lectura viéndose el usuario impedido de interactuar con la página. Este sería el primer paso y luego, poco a poco, la información comenzó a emigrar hacia esta nueva forma de comunicarse: la web.

Con el tiempo, se fue mejorando la conexión a Internet, lo que posibilitó también el perfeccionamiento de la web. Así, se comenzó a hablar de la Web 2.0; término acuñado por primera vez por Tim O’Reilly en 2004 para referirse a una segunda generación en la historia del desarrollo de tecnología Web basada en comunidades de usuarios y servicios, como los blogs o las redes sociales. A contrario de lo que ocurría con la web 1.0, el usuario comenzó a adoptar una posición activa toda vez que ahora ya es posible interactuar con páginas web.

Por medio de las herramientas que comenzaron a desarrollarse se permitió el intercambio ágil de información entre los usuarios de la comunidad web. Es por ello que, teniendo en cuenta el enfoque colaborativo de estas plataformas, a esta etapa se la conoce también como web social.

Por su parte, la Web 3.0 está estrechamente relacionada a lo que se conoce como Web Semántica, la que es definida como “una extensión del WWW que, a través de agentes software, permiten encontrar, compartir e integrar la información más rápidamente (…) Dicha web implica la implementación de una infraestructura común que haga que las máquinas comprendan el significado de la información que contiene la web y, de esta manera, facilite y agilice el trabajo de las personas, esto es, permitirá que los humanos y las maquinas colaboren de una manera más eficaz en el procesamiento de los datos.”(2)

De esta manera obtenemos una base de datos que permite personalizar la experiencia en la web de cada individuo basado en el historial de sus búsquedas. Son las llamadas búsquedas inteligentes, que permite al usuario el goce de una plataforma adecuada a sus intereses.

Por lo tanto, por medio de la Web Semántica, se logra obtener información de manera precisa y automática, en función de cada perfil personal. Asimismo, permitió que se logre acceder a la información y al uso de las herramientas de Internet con una mayor flexibilidad, sumándose mayores dispositivos electrónicos y no solo desde las computadoras de escritorios o notebooks como sucedía antes. Asimismo, permitió el acceso a la web desde el teléfono celular, tablets, e incluso televisores con acceso a Internet.

La era 4.0

Hasta el día de hoy, la web está en constante cambio y transformación. Asiduamente se estudian nuevas maneras de fomentar su evolución y de superar las limitaciones existentes.

La web 4.0 pretendió ser aún más activa y hace las veces de un asistente virtual con inteligencia artificial. A modo de ejemplo, podemos mencionar diferentes asistentes virtuales como Siri, presente en aquellos dispositivos marca Apple. Gracias a esta web se genera mayor interacción puesto que el usuario puede preguntar o emitir órdenes al asistente virtual, quien entenderá el lenguaje pudiendo procesar la información recibida y cumplir con lo solicitado. Y tan rápido avanza las cosas que ya se está hablando de la era 5.0.

En fin, la tecnología avanza a gran velocidad, pero, ¿podrá el derecho estar a la altura de la realidad?

1- “¿Qué es Internet?”. Mayo 2018. Disponible en: https://nic.ar/es/enterate/novedades/que-es-internet

2- “¿QUÉ ES LA WEB 3.0?” Centro Europeo de Posgrado. Disponible en: https://www.ceupe.com/blog/que-es-la-web-3-0.html

CAPÍTULO SEGUNDO LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES ENFRENTADOS
1. Introducción

La tecnología trajo consigo un aumento de oportunidades y grandes aciertos, la información comenzó a estar disponible las 24 horas del día y los 365 días del año, superando cualquier barrera que el tiempo o la distancia pueda establecer. Como contrapartida, comenzaron nuevos paradigmas en torno a los conflictos sociales que su uso suscita.

Resulta imprescindible que en este mundo globalizado la sociedad pueda contar con las herramientas necesarias para proteger y defender sus intereses. Para ello, se requiere dotar a la comunidad de instrumentos competentes que acompañen las grandes transformaciones de este último tiempo. Es aquí donde el derecho juega un rol fundamental, entendiéndolo como el medio idóneo para alcanzar el justo orden social.

El flujo constante de información que circula en la red da nacimiento al derecho a gozar del acceso a ella y a internet, de manera casi ilimitada y sin obstáculos. Pero, frente a tal derecho se encuentra la intimidad y el honor de los involucrados en la información que se brinda. Se presenta así un enfrentamiento: “Derecho a la Intimidad vs. Derecho a la Información” y “Libertad de Expresión y el Derecho al Honor.”

¿A qué derecho dar primacía?

Estos derechos, y al igual que otros, son derechos que el Estado debe regular y garantizar de manera absoluta. El Estado debe poseer la estructura y metodología necesaria para mantener la capacidad institucional que le permita cumplir con esta función, a fin de dotar a la comunidad de seguridad jurídica en torno a las transformaciones tecnológicas y su impacto en la vida diaria.

Hasta el día de hoy, dada la ausencia de regulación específica, existe un gran debate doctrinario y jurisprudencial en torno a la solución de este problema que se gesta en el seno de la red. La falta de consenso, junto a la falta de regulación, provoca que muchas veces las garantías y derechos constitucionales se vean desamparados o disminuidos en el afán de hacer prevalecer otros, que, en el presente contexto histórico, se juzga de mayor jerarquía.

De esta manera, se genera un verdadero enfrentamiento de derechos constitucionales y convencionales que no resulta sencillo resolver: A qué derecho dar primacía, ¿Al honor o la libertad de expresión?

A continuación, veremos los derechos que se suelen enfrentar en los casos donde se discute la responsabilidad de los buscadores de internet y las redes sociales.

2. Derecho a la información

La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (la UNESCO), mediante la resolución 38 C/70 del 17 de noviembre del año 2015, proclamó como el Día Internacional del Derecho de Acceso Universal a la Información al 28 de septiembre. La UNESCO considera que el derecho universal de acceso a la información resulta esencial para el funcionamiento democrático de las sociedades y para el bienestar de toda persona. La libertad de información o el derecho de acceso a la información son parte integrante del derecho fundamental a la libertad de expresión.

Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que expresa: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”(3)

La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III). Marcó un antes y después en la historia de los derechos humanos, ya que surgió como un ideal común para todos los pueblos y naciones y fue elaborada por representantes de todas las regiones del mundo con diferentes antecedentes jurídicos y culturales.

Así, en el último párrafo de su preámbulo dispone: “La asamblea general proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.”

Se observa como, por primera vez, se dispuso que los derechos humanos fundamentales deben protegerse en el mundo entero.

El derecho de acceso a la Información se consagra como un derecho humano, componente clave del derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Es un derecho que se constituye como requisito sine qua non para el ejercicio de otros, ya que es necesario estar informado para conocer las herramientas que nos permitan ejercer plenamente nuestros derechos. Por eso, se constituye como un derecho multiplicador de otros.

Por ejemplo, si bien tenemos derecho a la salud, no podríamos gozar cabalmente de él si no tenemos acceso a la información sobre dónde adquirir este servicio. En Argentina, existe un PMO (plan médico obligatorio) que detalla las prestaciones que toda obra social debe otorgar, coberturas obligatorias, sin carencias, preexistencias o exámenes de admisión. Si no conocemos esto, y ante el rechazo de la obra social de brindarnos la cobertura que por ley obliga a darnos, nos conformaríamos con el simple rechazo. Ello, porque la falta de información desalienta el ejercicio pleno de nuestros derechos.

Tan es así que el derecho a la información discurre en todas las áreas del derecho. Implica acceder a información en materia del consumidor por parte del proveedor, a obtener información pública del Estado y a acceder a información de interés general, entre tantos otros.

3. Derecho de acceso a la información pública

En nuestro país, la ley 27.275 consagra el derecho de acceso a la información pública, entendida como todo tipo de dato contenido en documentos que los sujetos obligados por la ley generen, obtengan, transformen, controlen o custodien.

Tiene por objeto garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública. Entre sus fundamentos se encuentra la presunción de publicidad, por medio de la cual toda información en poder del Estado se presume pública. Su acceso sólo puede ser limitado cuando concurra alguna de las excepciones taxativamente previstas de acuerdo con las necesidades de la sociedad democrática y republicana, proporcionales al interés que las justifican.

Se debe compartir la información con todas las personas que así lo soliciten (toda persona humana o jurídica, pública o privada), excluyendo cualquier forma de discriminación y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud. Asimismo, la información debe ser brindada con la máxima celeridad y en tiempos compatibles con la preservación de su valor. Rige el principio de buena fe, el de gratuidad y de informalismo, no pudiendo la entidad requerida obstaculizar la solicitud.

Asimismo, la información debe ser accesible y en formatos electrónicos abiertos, es decir que faciliten su procesamiento por medios automáticos que permitan su reutilización o su redistribución por parte de terceros.

Tal es la importancia que la ley otorga al acceso a la información que, en caso que cierta parte de la información requerida tenga carácter reservado, se deberá ocultada a fin de suministrar la información pública.

Las resoluciones que denieguen solicitudes de acceso a la información, el silencio de la entidad requerida o la ambigüedad y/o inexactitud de la repuesta, podrán ser recurridas ante el órgano competente. Rige el principio in dubio pro petitor por lo que toda interpretación legal referida al derecho de acceso a la información debe ser resuelta, en caso de duda, a favor de la mayor vigencia y alcance del derecho a la información.

Entre los sujetos obligados se encuentra la Administración Pública Nacional, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura, las empresas y sociedades del Estado y también aquellas empresas y sociedades en las que es socio el Estado, las empresas que dan servicios públicos, instituciones o fondos administrados por el Estado, empresas, partidos políticos, sindicatos, universidades y cualquier otra entidad privada a la que se la hayan dado fondos públicos (respecto dichos fondos), personas públicas no estatales; fideicomisos formados con bienes del Estado, el Banco Central de la República Argentina, entes que cooperan con organismos estatales; entes formados por varias provincias en los que interviene el Estado Nacional y las empresas que tienen la concesión sobre juegos de azar.

En marzo del 2014 (antes de la sanción de la ley que acabamos de comentar), la Corte Suprema de Justicia de la Nación(4) hizo lugar al reclamo de una ONG (CIPPEC) iniciado contra el Ministerio de Desarrollo Social y, en consecuencia, ordenó al ente brindar la información requerida.

En el fallo, se sostiene que el fundamento central del acceso a la información en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan. Por tal motivo, la Corte sostuvo la urgencia del dictado de una ley por parte del Congreso que regule el modo en que las autoridades deben satisfacer el derecho de acceso a la información pública.

En concordancia con ello, se afirmó que la información pertenece a las personas, no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a una gracia o favor del gobierno. El Estado mantiene la información solo en calidad de representante de los individuos, y, junto con las instituciones públicas, debe respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. Asimismo, se afirmó que el Ente Estatal tiene la obligación de promover una cultura transparente en la sociedad y en el sector público, de actuar con la debida diligencia en la promoción del acceso a la información, de identificar a quienes deben proveer la información y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus infractores.

También reiteró que la información debe ser entregada sin necesidad de que el requirente acredite un interés directo para su obtención o una afectación personal. Gran parte del resolutorio se funda en tratados internacionales.

Tal como lo señaló el Comité Jurídico Interamericano, el acceso a la información es un derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos, sujeto sólo a un régimen limitado de excepciones, acordes con una sociedad democrática y proporcionales al interés que los justifica.

En tal contexto, los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda sostuvieron que la sola condición de integrante de la comunidad resulta suficiente para justificar la solicitud de información de carácter público, soslayando que esta no pertenece al Estado, sino que es del pueblo de la Nación Argentina. A su vez, consideraron que poco sirve el establecimiento de políticas de transparencia y garantías en materias de información pública si, pese a ello, se dificulta el acceso a ella mediante obstáculos meramente formales.

El voto también concluyó que, cuando se trata de información pública, el Estado Nacional está obligado a permitir que cualquier persona pueda acceder a ella en tanto no se refiera a datos “sensibles”, cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor. Se observa, entonces, el límite al derecho de acceso a la información pública.

Los datos sensibles, según la ley 25.326 de protección de datos personales, son los que revelan el origen racial o étnico, las opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual de las personas.

La Corte sostuvo que la conducta asumida por el Estado Nacional atentaba ilegalmente contra los valores democráticos que animan el derecho de los ciudadanos a acceder a información de interés público. Consideraron inadmisible la defensa del Ministerio de Desarrollo Social (consistente en que el acceso a los padrones de beneficiarios pondría en evidencia la situación de vulnerabilidad social en que se encuentra cada uno de los empadronados) en tanto, para la Corte, haciéndolos accesibles se facilita que la ayuda estatal llegue al destinatario correcto.

Es perceptible que la resolución dispuesta por nuestro máximo tribunal constituyó un importante precedente para la sanción de la ley 27.275.

4. Libertad de expresión vs. Derechos personalísimos

Según el art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.”

El derecho a la libertad de expresión se encuentra consagrado también en nuestra Constitución Nacional (artículos 14 y 32), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13), la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 19), entre otros tratados suscriptos por nuestro país con jerarquía constitucional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera a la libertad de expresión como: “una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esté bien informada no es plenamente libre” (Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, cit., párr. 70).

La Corte IDH, en sus diversos pronunciamientos, ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, a través de la descripción de sus dimensiones individual y social.

De este modo, la libertad de expresión no solo contempla el derecho y la libertad de expresar nuestro propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo vulnerado, sino también el derecho de todos a “recibir” esa información. Interesa destacar que, una de las consecuencias de esta doble dimensión, es que no se puede menoscabar el derecho de uno invocando el derecho de todos, ni viceversa. Así lo dijo la Corte IDH: “no sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista”(5)

En consonancia con lo expuesto, el derecho protegido por el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es se alcance amplio. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, independientemente del medio que se utilice para ello.

Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión, que deben ser garantizadas simultáneamente. Se requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, de esta manera, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.

Hasta acá, podemos advertir como la libertad de información es parte integrante del derecho fundamental a la libertad de expresión. Ha sido consagrada como corolario de la libertad de expresión, no solo en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, sino también en otros instrumentos internacionales de suma relevancia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuyo art. 19 reza: “ Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”(6)

Argentina ha suscripto numerosos tratados con jerarquía constitucional que incorporan el derecho sub examine, el que también es reconocido por nuestra Constitución Nacional en el primer capítulo correspondiente a la primera parte (artículos 14 y 32). El sector en donde se encuentra no es un detalle menor, pues esta primera parte “condensa la ideología y los valores propios de las democracias liberales en la formulación de 1853/60, cuando se sancionó la constitución histórica de la República Argentina.”(7)

Se ubica dentro de los llamados derechos de primera generación, es decir, de aquellos que surgieron como respuesta a los reclamos de los principales movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII en occidente. Se corresponden con los derechos civiles y políticos. Están destinados a la protección del ser humano considerado individualmente. Se caracterizan por imponer al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano.

Ahora veremos cómo pueden verse comprometidos diferentes derechos si se ejerce de manera irrestricta el derecho de libertad de expresión. Intentaremos acercar al lector las pautas necesarias para interpretar sus alcances de modo que sea posible conciliar esta facultad con los llamados derechos personalísimos.

5. Límites a la libertad de expresión

Todo límite que se pretenda establecer para coartar los derechos humanos fundamentales y las libertades de las que gozamos, debe resultar de una disposición expresa que sea concordante con la protección constitucional e internacional que poseen.

Por lo tanto, corresponde a la ley establecer las restricciones a la libertad de información. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información”. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano.”(8)

Si una vez agotada la aplicación de todas las reglas de interpretación, no resulta posible arribar a una solución precisa y clara, la solución que se adopte debe buscar la conservación del derecho o de la libertad comprometida por sobre la restricción. Ello, en virtud de la aplicación del principio “in dubio pro libertate” que está implícitamente reconocido en tratados internacionales con jerarquía constitucional, como el art. 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el art. 28 de la Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales de 16 de mayo de 1989.

En este contexto, el derecho de libertad de expresión posee límites fundados que restringen su alcance.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es clara en sus pronunciamientos al respecto: “Para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 de la Convención garantiza y no lo limiten más de lo estrictamente necesario. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.”(9)

La jurisprudencia interamericana ha diseñado tres condiciones que deben acaecer para que una limitación del derecho a la libertad de expresión sea admisible. Estas son:

a) Principio de legalidad: Toda limitación a la libertad de expresión debe haber sido prevista en forma previa, expresa, taxativa y clara en una ley, en el sentido formal y material. Al existir una prohibición absoluta de la censura previa, la ley que establezca una limitación a la libertad de expresión sólo puede referirse a la exigencia de responsabilidades ulteriores.

b) Principio de legitimidad: Toda limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención, orientados a la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público, de la salud pública o de la moral pública.

c) Principio de necesidad y proporcionalidad: La limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr.(10)

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional, a los que ha suscripto Argentina, habilitan restricciones a la libertad de expresión en defensa y protección de valores y derechos específicos.

A modo de ejemplo, podemos mencionar como límite a la libertad de pensamiento y expresión, la prohibición establecida en el art. 13, inc. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta impone a los Estados ratificantes de la Convención la obligación del dictado de una ley específica en los siguientes términos: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”

De igual modo, se consagra la prohibición en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Se reconoce que el derecho a la libertad de expresión puede entrañar deberes y responsabilidades especiales, y señala que sus restricciones deberán (además de estar expresamente fijadas por ley) ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y para garantizar la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Entre las limitaciones a la libertad de expresión que enumera este tratado se encuentra toda propaganda en favor de la guerra (de igual modo que en la Convención Americana de Derechos Humanos) y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Ambas situaciones deberán estar prohibidas por ley.

Los estados miembros de cada convención internacional deben promover el respeto y el cumplimiento de sus cláusulas con base en el principio pacta sunt servanda (principio fundamental en el derecho internacional, conforme al cual los tratados deben ser cumplidos). Se trata de un principio absoluto, contemplado en reiterada jurisprudencia y en normas que poseen tanto origen convencional como consuetudinario. Se puede encontrar su mención en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, cuyo artículo 26 dice: “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. También aparece consagrado en el preámbulo de la carta de las Naciones Unidas al mencionar que “sus miembros cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con dicha carta”.

En situaciones donde los derechos entran en colisión, habrá que observar detenidamente los alcances de cada uno para lograr un adecuado y compatible ejercicio de ambos de modo de “promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático.”(11)

Al decir de Badeni, “En el ordenamiento constitucional no existen las libertades absolutas. Ni siquiera la libertad de vivir, institucionalizada en el derecho a la vida, reviste carácter absoluto. Todas las libertades individuales, aunque importen el reconocimiento de libertades naturales del hombre, así como también todas las libertades sociales establecidas por la ley, están sujetas a reglamentaciones que, como tales, son restricciones razonables a ellas, impuestas para armonizar los intereses individuales y satisfacer el bien común que motiva la creación de la organización política global”.(12)

6. La libertad de prensa

Con el transcurso del tiempo y el fenómeno de la globalización, los medios de comunicación modernos fueron transformándose en un elemento de fundamental importancia para la sociedad, ello en razón de que nos permiten estar informados minuto a minuto. Brinda a la audiencia la posibilidad de conocer, ver y escuchar lo que sucede en cualquier lugar del mundo a cada instante, produciéndose un constante flujo de información y de comunicación a nivel mundial.

Con la llegada de Internet, se generaron nuevos formatos y modos de consumo de la información. De manera continua se forjan nuevos canales de divulgación de ideas y pensamientos constituyéndose como un fenómeno que está en permanente expansión.

Así las cosas, es fácil ver como la libertad de prensa y el derecho de acceso a la información se entrelazan entre sí.

Se puede considerar a la libertad de prensa como una garantía constitucional, fundamentada en la libertad de expresión, propia de un Estado de Derecho. Consiste en la facultad de expresarse a través de los medios masivos de difusión, siendo condición necesaria para el ejercicio de este derecho la libertad de expresión. Muchos autores coinciden en que la libertad de prensa es una especie dentro de un género más amplio que es la libertad de expresión.

“El derecho a la libertad de expresión es garantizado “a toda persona, independientemente de cualquier otra consideración, por lo que no cabe considerarla ni restringirla a una determinada profesión o grupo de personas. La libertad de expresión es un componente esencial de la libertad de prensa, sin que por ello sean sinónimos o el ejercicio de la primera esté condicionado a la segunda”.(13)

Teniendo en cuenta que la libertad de expresión es un derecho de toda persona, y no cabe restringirlo a un grupo de personas o a una determinada profesión (ej.: periodismo), corresponde colegir que la libertad es el género y la libertad de prensa una especie de aquél.

Tampoco olvidemos la dimensión individual (publicar la idea y/o pensamiento) y social (buscar, ver, leer y difundir una idea y/o pensamiento) que la Corte Interamericana ha dado respecto al tema, mostrando el amplio alcance de este derecho.

Entre las distintas disposiciones que protegen a la libertad de prensa, se encuentra en nuestra Constitución Nacional el derecho de todo habitante de la Nación a publicar sus ideas por prensa sin censura previa (artículo 14) y la prohibición del Congreso federal de no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal (artículo 32). Asimismo, mediante el artículo 43 incorporado en la reforma constitucional de 1994, se protege el secreto de las fuentes de información periodística.

De todas formas, la protección a la libertad de prensa no se agota en los mentados artículos. Existen otros preceptos constitucionales que complementan de manera implícita la naturaleza constitucional de esta libertad. Esta protección se encuentra también en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscriptos por Argentina que hemos citado en este capítulo.

Con respecto a la prohibición de censura previa, también se contempla de forma precisa en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En su artículo 13 inc 2. Al respecto, dispone que el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás y/o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Asimismo, incluye la prohibición de restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares en los medios de comunicación encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Por otro lado, determina en qué casos sí es admisible la censura previa: espectáculos públicos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que toda medida preventiva significaría inevitablemente el menoscabo de la libertad, se ha considerado que, ni aún en el caso de que la publicación implique la comisión de un delito, se debe proceder a su supresión por anticipado. Al respecto puede consultarse el leading case “Verbistsky”(14), donde la Corte decidió que sólo es posible actuar ex post ante la responsabilidad emergente de la publicación.

A modo compensatorio se consagra el derecho de rectificación o respuesta, conocido como “derecho a réplica”, por medio del cual toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes, dirigidas al público en general, emitidas por medios de difusión legalmente reglamentados, tiene derecho a solicitar la rectificación o respuesta. Vale aclarar que, en ningún caso, la rectificación o la respuesta eximirán de responsabilidad en que el medio difusor hubiera incurrido.

7. Los derechos personalísimos

Veamos ahora cómo compatibilizar los alcances de la libertad de expresión con los llamados derechos personalísimos. Al respecto, tengamos en cuenta que, como se le atribuye a Ulpiano, “el derecho de uno, empieza donde termina el de los demás”, o, mejor aún, que no debe haber abuso del derecho (art. 9 y sigs., CCCN).

De ese simple axioma podemos extraer la importancia de tener definidos los alcances de cada derecho y evitar la invasión de uno sobre otro. El ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. En este proceso de armonización, el Estado desarrolla un papel medular al definir las responsabilidades y sanciones que fueran necesarias para obtener tal propósito.

Con el avance de Internet, el enfrentamiento de los derechos fundamentales se ve día a día en tanto entran en pugna los derechos personalísimos con el derecho a la libertad de expresión. En este sentido, se requiere la debida observancia de los límites fijados tanto a nivel nacional como internacional.

Los derechos personalísimos son definidos como “las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su sola condición de tal. Ningún individuo puede ser privado de este derecho fundamental por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello implicaría un desmedro o menoscabo en su personalidad(15).”

El derecho al honor, a la intimidad y a la imagen constituyen tres prerrogativas específicas dentro de este rubro. Si bien se diferencian entre sí, mantienen una estrecha vinculación al tener su origen en la dignidad humana y poseer elementos comunes característicos de los derechos de la personalidad.

El derecho al honor es aquel tiene toda persona a ser respetado ante sí mismo y ante los demás, con fundamento en su dignidad personal. Alcanza una valoración integral de la persona, tanto en sus proyecciones individuales como sociales. Comprende, por un lado, un aspecto subjetivo que refiere a la autoestima de la persona, la propia valoración que tiene de sí misma, independientemente de la consideración ajena y, por otro lado, un aspecto objetivo que alude a una reputación frente a terceros, la llamada “reputación social”, donde se tiene en consideración el juicio emitido por otras personas respecto del sujeto. Como todo derecho, no reviste un carácter absoluto.

Por su parte, el derecho a la intimidad es un derecho inherente a toda persona por la mera condición de ser tal. Ha sido definido por Cifuentes como aquel derecho personalísimo “que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos.”(16)

Un claro ejemplo de la protección que goza en nuestro ordenamiento es el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional. Gelli distingue la privacidad, como principio de no interferencia, de la intimidad. Al respecto sostiene: “Cabe señalar la distinción entre la privacidad, como principio de no interferencia, de la intimidad. Esta última, derivada de la primera, ampara el derecho a ser dejado a solas, a velar y excluir de las miradas de terceros la interioridad, los pensamientos, el núcleo central de la personalidad. Como se advierte, no se trata de impedir que el Estado reprima conductas o las imponga, sino de preservar del conocimiento ajeno —público, sea estatal o no— aquellos derechos, de resguardar el derecho al secreto y al silencio de las personas.”(17)

La norma establece una zona de reserva, siempre y cuando las acciones privadas no dañen a un tercero. A su vez, en el artículo 18 se menciona la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia.

El derecho a la privacidad ha tenido un amplio desarrollo doctrinario y jurisprudencial y se ha adoptado una interpretación amplia del mismo. En este sentido, la CSJN sostuvo que el artículo 19 de la Constitución Nacional “Protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo. En rigor el derecho a la privacidad comprende no solo a la esfera doméstica, el círculo familiar o de amistad sino a otros aspectos de la personalidad física o espiritual de las personas tales como la integridad corporal o la imagen”(18)

Por lo tanto, la “privacidad” tiene mayor amplitud que la “intimidad” porque abarca a todo aspecto que no es accesible al conocimiento de los demás. Dentro de la esfera de la vida privada, existe un núcleo más íntimo que se protege bajo el rotulo de “intimidad”. Ambos se incluyen dentro de derechos fundamentales y podemos considerar que entre ellos existe una relación de género y especie. La protección legal de ambos repele cualquier injerencia o ataque contra el fuero reservado de la vida de las personas.

Hay situaciones particulares donde el derecho a la privacidad (no así el de la intimidad) puede ceder frente al interés público y el derecho de acceso a la información. De esta manera, la privacidad puede tener límites en razón de las personas o del lugar.

La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2000, coincide con este criterio en su principio número 10: “Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público.”(19)

De este modo, existen situaciones donde las expresiones referentes a asuntos de interés público pueden gozar de mayor protección frente a cuestiones vinculadas a la vida privada (no así, reiteramos, frente a la intimidad).

En frecuentes pronunciamientos, la CSJN se ha expedido sobre personas cuya vida tiene carácter público, como personajes populares. En tal sentido, la Corte entendió que puede divulgarse todo aquello “que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general”, pero “ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión.”(20)

Siguiendo con este criterio, en un reciente fallo, la Corte sostuvo que “No se trata de negar la existencia del controvertido hecho difundido públicamente ni de limitar el ejercicio de la libertad de expresión mediante la crítica, opinión o juicio de valor con apoyo en aquel, sino de permitir que dicho derecho sea ejercido de un modo regular, razonable, mesurado y atendiendo al fin para el que se lo ha reconocido, impidiendo que, so pretexto de encontrarse amparadas por la Constitución Nacional, se toleren conductas que importen una sobreprotección de ese tipo de discursos que -lejos de resultar necesarios para el desarrollo del pluralismo político- evidencien una despreocupación inquietante por el respeto de los derechos personalísimos del prójimo.”(21)

Por lo tanto, al limitar los alcances de estos derechos en aparente pugna, lo que se intenta es que ambos sean ejercidos de manera coherente y siempre teniendo en cuenta su fundamento de origen.

Considerando que nos encontramos en una época de avances tecnológicos e informáticos a gran escala, adquiriendo los medios de comunicación alcances cada vez más masivos, se debe lograr un justo equilibro. Por un lado, se potencia la trascendencia de la libertad de expresión y su rol fundamental en una sociedad democrática, pero esto también incrementa los riesgos para causar daños, especialmente los derechos constitucionales inherentes a la persona humana.

Dicha conclusión adquiere una particular relevancia en esta época en que el avance tecnológico e informático permiten un mayor alcance de todo aquello que se coloque en la red.

Asimismo, los funcionarios públicos no sólo se encuentran sujetos a un mayor escrutinio social en lo que respecta a sus actividades oficiales, sino también en relación con cuestiones que, en principio, podrían estar vinculados a su vida privada, pero que revelan asuntos de interés público.(22)

Otro derecho personalísimo es el derecho a la imagen. Rivera lo define como aquel derecho que le permite a su titular “oponerse a que otros individuos y por cualquier medio capten, reproduzcan, difundan o publiquen su imagen sin su consentimiento o el de la ley.”(23)

Del art. 31 de la ley 11.723, que consagra el régimen legal de la propiedad intelectual, surge que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y en caso de fallecimiento, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando ellos, la publicación es libre. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Por lo tanto, se constituye como una prerrogativa que tiene cada persona para impedir que se reproduzca su aspecto físico a través de cualquier medio, siendo el consentimiento un elemento fundamental para determinar la punibilidad del acto y/o su responsabilidad. A su vez, la persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.

La ausencia de consentimiento de la persona es un factor decisivo a la hora de ponderar los derechos en conflicto (libertad de expresión vs. derecho a la imagen). Siempre debe primar la libertad de cada sujeto a decidir qué aspectos de su persona desea preservar y proteger de las injerencias externas. Vale aclarar que el consentimiento, debe ser interpretado de manera estricta de modo que se limita al objeto para el que fue prestado.

8. La protección en el Código Civil y Comercial de la Nación

El CCCN incorpora una regulación ordenada y sistemática de los derechos personalísimos, lo que no ocurría en el Código Civil de Vélez Sarsfield.

En el Capítulo 3°, “Derechos y Actos Personalísimos”, el CCCN instituye que la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Se reconocen explícitamente los derechos personalísimos, pudiendo toda persona humana reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos por violación a su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal.

Respecto al derecho de la imagen, en consonancia con la ley de propiedad intelectual, específicamente se establece la existencia del consentimiento para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona. Pero hay excepciones: No se requiere el consentimiento (siempre y cuando se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario y/o se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general) cuando la persona participe en actos públicos, que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario. En caso de personas fallecidas, pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, corresponde que resuelva el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

Se extrae de lo expuesto que el derecho a la imagen tiene un ámbito tutelar propio y autónomo, y que los remedios legales de protección o sanción son aplicables por la mera exposición de la imagen o retrato, sin perjuicio de que también se lesione otro derecho personalísimo. En este supuesto, se cometerá más de una infracción.

9. Desafíos en la Libertad de expresión en internet

Internet tiene un enorme potencial para expandir la libertad de expresión en su doble dimensión: como derecho de todas las personas a difundir e intercambiar ideas y como derecho a buscar y recibir información de todo tipo.

Por otro lado, la expansión del proceso comunicacional puede ocasionar graves menoscabos a la dignidad de las personas si se difunden sin su consentimiento “datos sensibles” que hacen a la esfera de su intimidad, provocando la lesión de uno o más derechos personalísimos.

Cada Estado tiene el deber de brindar protección y regulación legal contra estas injerencias. Debe dotar a la comunidad de herramientas y remedios judiciales idóneos para atribuir responsabilidad a quienes afecten la dignidad humana. Si así no lo hiciera, estará en mora. Pero esta mora no puede ser óbice para que las personas hagan valer sus derechos pues, aún ante la falta de regulación, los derechos pueden ser ejercidos ante los jueces, quienes deberán canalizar los reclamos por las vías procesales idóneas a tal fin.

Tanto la protección de la dignidad humana como el de la libertad de expresión son derechos legítimos en nuestro ordenamiento y reconocen su fuente tanto en la Constitución Nacional como en los tratados internacionales.

En caso de conflicto, habrá que buscar un justo equilibro en la manera de ejercer cada uno de estas prerrogativas. A veces, la cuestión será más clara que en otras, pero creemos que los derechos personalísimos (y sobre todo la intimidad) de las personas son los nobles valladares que impiden que los buscadores de internet y las redes sociales difundan al público masivo contenido lesivo creado por Terceros. Como explica Alterini, “los derechos personalísimos se sitúan —de ese modo— en la cúspide del derecho internacional e interno”(24).

3- ONU: Asamblea General. Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de 1948.

4- Corte Suprema de Justicia de la Nación. “CIPPEC c/ EN- M° Desarrollo Social-dto.1172/03 s/ amparo Ley 16.986”, del 26/3/2014. Fallos: 337:256 (Citar: elDial.com - AA860A)

5- Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva oc-5/85 del 13/11/1985 “La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 convención americana sobre derechos humanos)”

6- ONU: Asamblea General, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966.

7- Gelli, Maria Angelica. “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada”, 4ta edición ampliada y actualizada. Buenos Aires, ed. La Ley, 2011.

8- Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 02/05/2008: “Kimel vs Argentina s/ Sentencia de Fondo, reparaciones y costas”. Costa rica (Citar: elDial.com - AA4E92)

9- Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 02/05/2008: “Kimel vs Argentina s/ Sentencia de Fondo, reparaciones y costas”. Costa rica (Citar: elDial.com - AA4E92)

10- Al respecto puede consultarse “Estándares internacionales de libertad de expresión: Guía básica para operadores de justicia en América Latina”. Agosto 2017. En línea. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/

11- Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 02/05/2008: “Kimel vs Argentina s/ Sentencia de Fondo, reparaciones y costas”. Costa rica.

12- Gregorio Badeni. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. Tercera edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: La Ley, 2019.

13- Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 27 de enero de 2009: “Caso Tristán Donoso vs. Panamá”, Costa Rica.

14- V. 51. XXII. - “Verbitsky, Horacio y otros s/ denuncia apología del crimen” - CSJN - 13/06/1989 (Citar: elDial.com - AA39AA)

15- Rivera, Julio César, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tº I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978

16- Cifuentes, Santos: “Derechos Personalísimos”. 3ra. Edición. Buenos Aires: Astrea, 2008.

17- Gelli, Maria Angelica. “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ta edición ampliada y actualizada”. Buenos Aires: La Ley, 2011.

18- “Ponzetti De Balbin Indalia c/ Editorial Atlantida SA s/ daños y perjuicios” - CSJN - 11/12/1984 Fallos: 306:1892 (Citar: elDial.com - AM11D2)

19- Convención Interamericana de Derechos Humanos. Declaración de principios sobre la libertad de expresión. Octubre de 2000.

20- “Ponzetti De Balbin Indalia c/ Editorial Atlantida SA s/ daños y perjuicios” - CSJN - 11/12/1984 Fallos: 306:1892 (Citar: elDial.com - AM11D2)

21- CSJ 498/2012 (48-D)/CS1 RECURSO DE HECHO – “De Sanctis, Guillermo Horacio c/ López de Herrera, Ana María s/ daños y perjuicios” – CSJN – 17/10/2019 (Citar: elDial.com - AAB73D)

22- Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina” 29 de noviembre de 2011 (Citar: elDial.com - AA7242)

23- J.C Rivera. Instituciones del derecho civil. Tomo II. Ed: Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1993.

24- JORGE H. ALTERINI. Código Civil y Comercial comentado tratado exegético. 3ª ed. actualizada y aumentada. Tomo I. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019.