Kitabı oku: «El código del capital», sayfa 25
Un primer paso en esa dirección sería establecer una regla clara que impidiera ofrecer al capital privilegios legales sobre y por encima de los módulos básicos del capital. La respuesta automática a las peticiones de nuevas exigencias, regulaciones especiales o tratos fiscales preferenciales debería sencillamente ser: “No”. Las afirmaciones de que esto negaría a algunos actores la oportunidad de aumentar el pastel para beneficio de todos deberían ser vistas con suspicacia, pues la experiencia pasada muestra que inclusive los pasteles más grandes suelen ser devorados en solitario o solamente por los comensales invitados. Quien sostenga que las ganancias privadas individuales se traducirán en mejoras al bienestar social debería cargar con el peso de la prueba y mostrar los mecanismos por los cuales se lograría esta proeza. Basta de menear la mano invisible: como ha demostrado este libro, la infraestructura legal ha estado en pie desde hace tiempo para permitir a los tenedores de activos astutos cosechar las utilidades completas de sus acciones egoístas. Necesitamos argumentos reales y pruebas, no cuentos de hadas, para mostrar que las sociedades que patrocinan el código legal recibirán su parte.
Después, debería hacerse más difícil elegir el derecho que mejor convenga al propio interés. Algunos podrán tachar esto como proteccionismo; en realidad, se sigue de los principios básicos de autogobierno democrático. Las sociedades democráticas se gobiernan a sí mismas por la ley. Mientras más hoyos haya que permitan escapar del alcance de esas leyes, lo menos efectivo que será el autogobierno. Debería de haber espacio para el reconocimiento mutuo entre Estados para evitar la duplicación de los esfuerzos y cargas regulatorias, pero debería de haber muchas menos oportunidades para que los tenedores de activos se fueran de compras buscando leyes. Para ello es deseable la coordinación entre Estados, pero no es absolutamente necesaria. Las normas de conflictos de leyes que facilitan la movilidad legal del capital son en parte órdenes legales domésticos y en su mayoría no están inscritas en el derecho de tratados internacionales y por tanto pueden ser replegadas por un Estado a la vez.[37] Hacerlo podría provocar la furia de los inversionistas extranjeros y los tenedores domésticos de capital podrían amenazar con irse, pero cumplir estas amenazas sería muy costoso para muchos. Aun cuando fueran reales, los efectos que la salida de algunos podría tener sobre la economía deberían ser comparados con los beneficios sociales y políticos de retener la opción del autogobierno. Casualmente, retirar la opción de elegir el lugar de constitución podría ser una herramienta más potente contra el resguardo ante los impuestos que poner en la lista negra a países que ofrecen tasas fiscales competitivas. Si una empresa o sociedad existe solamente como un cascarón con el único propósito de evadir impuestos o de emprender un arbitraje regulatorio, ¿por qué reconocerla como persona moral?[38]
En tercer lugar, el arbitraje para la resolución de disputas quizá sea una gran forma de resolver disputas entre partes con más o menos el mismo poder de negociación y para cuestiones que no afectan a otros. Una cosa es que los árbitros privados resuelvan una disputa contractual, y otra muy distinta es que los árbitros privados decidan sobre temas de importancia social, como hacen en las disputas entre Estados e inversionistas, cuando entran a temas importantes de políticas públicas, como la legislación antimonopolios u otros dominios regulatorios, o cuando resuelven casos entre partes con poderes de negociación altamente desiguales, como hacen en las disputas que implican a clientes.
En cuarto lugar, el capital a menudo impone a otros externalidades muy costosas, especialmente cuando los tenedores de activos confunden la certeza legal que les ofrecen estrategias de codificación bien diseñadas con utilidades futuras garantizadas. Por lo general, construir las fortunas propias sobre estos supuestos equivocados no solamente lleva a las lágrimas, sino a una crisis que impone costos sobre muchos otros, no solamente los tenedores de activos privilegiados. Como ante cualquier externalidad negativa, hay que protegerse activamente contra ésta. No hay evidencia de que los tenedores de activos hayan internalizado plenamente alguna vez los costos sociales de explorar cada hoyo o ambigüedad en la ley para evitar costos regulatorios sin perder las protecciones legales que necesitaban. Más bien toman lo que pueden y, cuando se asoma la crisis, corren a la salida o, en todo caso, presentan a los Estados una opción de venta para protegerlos o arriesgarse a la implosión del sistema entero —una opción que los Estados generalmente encuentran difícil rechazar—. Esperar a que pegue la crisis en vez de buscar prevenirla es por tanto una invitación a los rescates, porque los Estados siempre harán “lo que sea necesario” para asegurar la estabilidad, pues su propio mandato depende de ello.
En quinto lugar, las leyes y regulaciones que reducen la capacidad para elegir libremente los módulos legales necesarios para convertir activos simples en activos de capital y cualquier otra restricción regulatoria que busque limitar las externalidades que los tenedores de capital imponen a los demás serán, por supuesto, atacadas el minuto que el capital es librado del abismo, por lo general con una mano amiga del Estado —no necesariamente su Estado de origen—. Para contrarrestar la tendencia del capital a recuperar su control sobre los legisladores y reguladores se necesitan nuevos mecanismos para dar voz a los que tienen más que perder en una crisis. Esto podría incluir el empoderamiento de las partes afectadas para buscar compensación por daños ex post y en cantidades que puedan tener un efecto disuasorio.[39] No hay necesidad de reinventar la rueda, pues los castigos y el triple de los perjuicios, las demandas colectivas o las medidas cautelares han sido parte de las herramientas legales que las legislaturas y las cortes han desarrollado para equilibrar el campo de juego. No todos los mecanismos encajarán en todos los sistemas legales y será necesario bordar fino, pero claramente dejar el monitoreo y la supervisión del capital a los reguladores estatales no es suficiente. La historia del capital sugiere que los tenedores de activos en sí mismos, incluyendo a sus abogados, tienden a hacer demasiado poco y demasiado tarde y a pasar los costos de sus estrategias de codificación anteriores al resto de la sociedad.
En sexto lugar, las viejas limitaciones a la codificación del capital que han sido desmanteladas deberían ser resucitadas. Un buen comienzo sería el principio de que los contratos puramente especulativos no puedan ser ejecutables en una corte. La eliminación de esta doctrina probada por el tiempo con el argumento de que quizá ya no sea imposible distinguir entre el buen capital y la mala especulación es muy elocuente. Como han sostenido otros, la Ley de Modernización de Futuros de Productos Básicos de Estados Unidos de 2000 ha contribuido sustancialmente al ascenso de los derivados, muchos de los cuáles son usados con motivos puramente especulativos.[40] Quizá en vez de ello sea posible usar los derivados de crédito para cubrirse, pero el peso de la prueba debería estar en los usuarios, no en el público en general, y hay pocas razones para añadir más privilegios a activos como esos, resguardándolos de la bancarrota, por ejemplo. Esto se sigue ya del primer principio: ningún privilegio legal adicional para activos que ya disfrutan de los privilegios del código legal.[41]
En séptimo lugar, hay mucho que decir de las democracias que juntan sus fuerzas y buscan estas estrategias en conjunto para evitar someterse a la competencia regulatoria. Esto no necesariamente implica un acto de armonización legal, que es demasiado lento y queda demasiado cargado por la influencia de intereses especiales. Mientras un número significativo de países hagan algunos cambios en línea con lo antes sugerido, esto haría la diferencia. Idealmente, las sociedades que pagan los sistemas legales en el corazón de las finanzas globales — Estados Unidos (o el estado de Nueva York para empezar) y el Reino Unido— deberían tomar la delantera, pero hoy por hoy esto no es muy probable, a pesar de las duras reacciones políticas con las que ambos países lidian hoy en día. El electorado británico ha forzado a su gobierno a salir de Europa, pensando erróneamente que Bruselas, y no la City, es la causa de sus predicamentos. En Estados Unidos, el presidente Trump se nutrió del sentimiento de parte del electorado que siente que ha perdido control sobre su propio futuro. Desafortunadamente, usa el apoyo de su base no para corregir lo que está mal, sino para emprender batallas ad hoc con las instituciones domésticas e internacionales que se interponen en el camino de su visión de un Estados Unidos fuerte. En el mejor de los mundos las luchas internas en esos dos países abrirían una nueva ventana en la que inclusive el capital errante concediera que sin un Estado más confiable al centro del sistema capitalista global también puede perder, y por tanto en el que se abriera espacio para reequilibrar los intereses del capital con otras metas sociales. La esperanza es que esto ocurra sin una crisis de la escala de la que llevó a Polanyi a advertir contra la rendición de la sociedad al principio de mercado contra el que eventualmente se rebelaría la sociedad.
Finalmente, están los abogados, los amos y maestros del código del capital. No todos los abogados están en el negocio de codificar capital, e inclusive los que terminan haciéndolo rara vez fueron a la escuela de leyes con esa meta en la cabeza. Sin embargo, el mercado de jóvenes abogados, la estructura de pagos en los despachos legales y la presión sin tregua para reclutar clientes para llegar a ser socios difícilmente incentiva a los abogados a usar sus habilidades en forma creativa para propósitos distintos del capital. Más aún, dados los altos costos que deben pagar por las escuelas de leyes, especialmente en Estados Unidos, y las deudas en las que incurren en el proceso, muchos no tienen una alternativa realista a pasar al menos parte de su carrera a su servicio. Algunas escuelas de leyes renuncian retroactivamente a sus cuotas para alumnos seleccionados que ejercen en empleos menos pagados después de salir de la escuela de leyes, como organizaciones no gubernamentales o de derechos humanos, pero claramente son pocas las escuelas de leyes que sobrevivirían si la mayoría de sus estudiantes eligiera carreras así.[42] Si los abogados quieren ser verdaderamente independientes del capital, debemos repensar a fondo cómo financiar la educación legal y cómo estructurar los pagos en los principales despachos de abogados. Sin estos cambios legales los propósitos de someter a los abogados a mayores capacitaciones en ética no rendirán mayores frutos.
Estas estrategias de repliegue quizá sean menos de lo que algunos lectores esperaban y, sin embargo, una de las mayores lecciones de la codificación del capital es que medidas incrementales persistentes han servido a los intereses de los tenedores de capital. Los incrementos persistentes, sugiero yo, quizá sean también una estrategia viable para responder y asegurar que las sociedades democráticas puedan regirse por el derecho.
¿Derecho sin capital?
No hay capital sin derecho, porque solamente el derecho puede otorgar prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad a los activos y, por tanto, privilegios a sus tenedores. El capitalismo existe porque los sistemas legales modernos están construidos sobre y en torno a derechos individuales subjetivos y ponen al Estado al servicio de la protección de esos derechos. Aun cuando estos derechos son presentados como derechos negativos contra el Estado, se han convertido en una afirmación de protección positiva por el Estado contra la intrusión de otros, incluyendo a otros ciudadanos.[43] En tanto derechos negativos, son usados efectivamente para impedir que el Estado configure protecciones legales similares para otros intereses y no solamente para activos que los tenedores del capital ellos mismos han seleccionado. En los sistemas legales que están configurados de esta forma, el capital seguirá mandando y el derecho seguirá siendo su principal herramienta. Echar para atrás los privilegios legales sobre ciertos activos como se sugirió antes, por tanto, no alteraría el juego; solamente equilibraría el empoderamiento disparejo del capital y por tanto haría más sostenible el capitalismo.
El hecho de que el capital no puede mandar sin el derecho no implica el inverso, es decir, que el derecho no pueda ser usado para proteger otros intereses a la par del capital. Se podría, por ejemplo, usar el código y sus módulos para empoderar a otros cuya experiencia con el imperio de la ley es sobre todo desde abajo, en tanto perdedores de las batallas sobre el cercado de la tierra, el conocimiento o la naturaleza, en tanto son ellos quienes cargan sin quererlo los riesgos de un sistema financiero que beneficia principalmente al uno por ciento de hasta arriba, o a los trabajadores en empresas cuyas expectativas de ingresos futuros no reciben la misma protección que ya recibieron las expectativas de los accionistas sobre dividendos futuros.
Ya se han discutido muchos ejemplos sobre estrategias así. Hay que recordar la odisea de los mayas de Belice para que se reconocieran sus usos indígenas como derechos de propiedad bajo la constitución del país, o la capacidad de los grupos de activistas representando a científicos y pacientes para sostener un desafío exitoso contra las patentes sobre genes, o los movimientos para proteger las fuentes abiertas en los mundos digitales.[44] A menudo estas estrategias creativas para usar los poderes del código legal para fines distintos consiguen solamente logros temporales. En el caso de los mayas, del que se habló en el capítulo 2, la corte suprema de Belice reconoció las prácticas centenarias de uso como propiedad, pero su propio gobierno decidió en vez de ello ponerse del lado del capital. No hay mejor prueba de que los derechos de propiedad, sin el respaldo estatal, no valen gran cosa, y los derechos de propiedad que no prometen dividendos, incluyendo impuestos para el Estado, aparentemente tienen menos probabilidades de conseguir una mano amiga del Estado.
Puesto en términos más generales, elevar nuevos derechos o exigencias al otorgarles una protección legal del tipo de la que el capital ha disfrutado por siglos no cambia el sistema: lo reproduce. Sin otras soluciones, éste no sería un mal resultado, pero quizá aun así valga la pena pensar cómo se vería una solución verdaderamente diferente. Hoy en día hay dos opciones radicalmente distintas sobre la mesa.
Una opción es prescindir de los privilegios legales del capital y convertir nuestro sistema económico y político en “ mercados radicales”.[45] Según Posner y Weyl los mercados radicales deberían desmantelar los últimos vestigios de la acción política al subordinar las decisiones y, podríamos añadir, todos los valores al mecanismo de los precios. Los dos autores afirman que la distribución eficiente de recursos con base en un mercado plenamente competitivo es el camino a una “sociedad justa”.[46] Se sigue que los derechos de propiedad deberían ser remplazados con derechos de uso contingentes.
Más que amasar riqueza a lo largo del tiempo y protegerla contra desafíos encontrados, en este nuevo mundo el derecho protege solamente derechos temporales de uso. Estos derechos de uso pueden ser desafiados por cualquiera que ofrezca un precio mayor que el valor que se haya asignado a esos activos. Las valuaciones propias de activos pueden ser anotadas en un registro público y también pueden ser usadas como la base para tasar nuestra riqueza. Los intentos de proteger nuestra riqueza aumentando su valor serían por tanto castigados con impuestos y hacer lo contrario, es decir, subvaluar los activos propios para evadir impuestos, probablemente dispararía ofertas de otros que quisieran comprarlos a un precio menor. En franco contraste con el derecho existente, que requiere que ambas partes de un contrato acuerden el intercambio, las ofertas unilaterales se harían vinculantes. El consenso es erradicado y sustituido por una regla social de que el precio lo mata todo. Reusarse a una oferta por uno de los activos propios sería sancionado como un robo. Esto es consistente con la premisa de los mercados radicales, porque el derecho protege solamente derechos temporales de uso, por lo que la negativa a ceder el control después de que una oferta efectivamente ponga fin a ese lapso es una violación de la ley. Implementar esta propuesta radical probablemente detonaría una seria reacción una vez que los individuos y las entidades con enormes recursos se vean libres de reclamar cualquier activo por el que puedan pagar un precio más alto, a menos que una masiva redistribución de recursos preceda a estas reformas, aunque sobre esto los dos autores permanecen en silencio.
Establecer mercados radicales quizá suene radical, pero ésa es solamente la conclusión lógica de los intentos de eliminar la deliberación política de la vida económica y de privatizar la gobernanza de la sociedad en manos de quienes tienen más recursos, o, como lo puso Menke, “el individuo paga su empoderamiento político con derechos subjetivos el precio de una política que lo desempodera”.[47]
La alternativa a la mercantilización de la sociedad es la repolitización de la vida social y económica a través de una transformación de derechos, esta vez no como privilegios duraderos para unos pocos elegidos, sino, en cambio, como un empoderamiento temporal. En su Crítica de los derechos, Christoph Menke delinea una visión de un sistema en el que todavía habrá derechos y todavía habrá derecho, pero ninguno de ellos estará disponible principalmente para defender el statu quo. Este punto de partida es una crítica fundamental de la base filosófica de nuestro sistema legal basado en derechos. Su base legal natural, sugiere él, no es solamente un mito: es una mentira. El sistema moderno de derechos, que ha oficialmente abandonado a dios y otros poderes extralegales, sigue eligiendo ciertas demandas o afirmaciones como dignas de ser protegidas siguiendo principios que están fuera del sistema legal. Esta legalización de derechos extralegales mina la afirmación de que nuestro sistema es uno de derechos, uno que se rige por leyes y no por hombres. Después de todo, alguien debe identificar las demandas como derechos y fortificarlas con protecciones legales.
Convirtiendo esta crítica en una visión de un nuevo orden legal, Menke sostiene que ningún derecho civil debería ser sacrosanto por siempre. En vez de ello, todos los derechos y demandas de derechos deben ser evaluados en relación con los derechos de otros: deben ser reflexivos.[48] El poder coercitivo del Estado que protege los derechos y la ley no debería ya ser usado para proteger el statu quo, sino para empoderar el futuro. Justo como en el relato de Posner y Weyl, los derechos se hacen más transitorios de lo que son hoy en día, pero hay diferencias importantes. Mientras que el modelo del mercado radical profetiza que el cambio está en la suma de todas las transacciones que los individuos detonarán con sus acciones unilaterales, en el bosquejo de un nuevo orden de Menke el cambio resulta de un proceso político abierto en el que muchos pueden, pero nadie debe, participar. En este nuevo orden los derechos son forjados a propósito para lograr el cambio y pierden al menos algo de su poder una vez que un propósito dado se ha logrado para abrir paso a nuevos derechos y nuevos propósitos.
Cuál de estas alternativas preferirá cada uno dependerá en gran medida de la propia visión de los seres humanos, sea como individuos interesados en sí mismos que maximizan utilidades o como seres sociales capaces de autorreflexión y de autogobierno colectivo. También depende de la propia idea de libertad —libertad económica dedicada a una sola causa, la de la distribución eficiente de recursos con la ayuda de mecanismos de precios, o solamente como un medio para un fin, siendo el fin la libertad individual dentro de una sociedad justa—.[49] Estos grandes debates filosóficos no pueden ser resueltos aquí, pero contrastar estos dos modelos ayudará a echar luz sobre dos mensajes centrales de este libro.
Primero, que el derecho es central para la organización de la sociedad moderna, incluyendo la organización de mercados y los activos que son creados para y comerciados en ellos. El derecho crea las condiciones para realizar nuestras aspiraciones individuales y sociales sea como máquinas de agregar preferencias en un sistema en el que se idolatra la eficiencia, o como individuos autónomos en una sociedad deliberativa en la que la razón, no solo el dinero, manda. A través del derecho las sociedades se comprometen a preservar derechos formales, los aíslan del desafío político y los subordinan al mercado, pero también pueden transformar derechos transitorios en instrumentos de cambio.
Segundo, que sin poder el derecho es a lo sumo efímero y en el peor de los casos inefectivo. Con todo y lo distintas que son las dos visiones de Posner y Weyl, por un lado, y de Menke por el otro, ambas necesitan ser implementadas y ambas requerirían al menos la amenaza de la coerción para ello. Baste imaginar la cantidad de recursos que deberán dedicarse a sacar de sus casas a propietarios de casa reacios no porque hayan fallado, sino porque alguien más llegó y ofreció un precio mayor de lo que ellos calculaban y más allá de sus propios medios. En el siglo xvi los comuneros que fueron excluidos de sus tierras fueron amenazados con la pena capital. Inclusive sin llegar tan lejos, los mercados radicales deberán apoyarse en una legislación estatal igual de radical.
En forma similar, los intentos de transformar nuestro sistema de derechos subjetivos actual, como aconseja Menke, sin duda detonará exigencias masivas de compensación, porque alterar los derechos existentes será probablemente declarado como una expropiación que requiere de una compensación adecuada para no ser considerada anticonstitucional.
La situación que enfrentamos es como el chiste de los dos granjeros de Irlanda que se encuentran en algún lugar de los cerros de Donegal y uno pregunta al otro por la mejor forma de llegar a Dublin. “No empieces aquí”, fue la respuesta.[50] Esto sugiere que quizá no haya una alternativa viable al enfoque pragmático y gradual delineado en la sección anterior para echar atrás los privilegios legales que dan al capital su ventaja sobre demandas enfrentadas ni para empoderar legalmente a otros actores distintos de los tenedores de capital, un paso a la vez. Si se hace con el mismo cuidado y terquedad con el que se ha codificado el capital a lo largo de los siglos se podría debilitar el control del capital y de sus tenedores sobre nuestras leyes. Después de todo, los atributos del capital —su prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad— son derechos relativos, no absolutos. Privilegian a ciertos activos en relación con otros o a sus tenedores sobre otros que no tienen acceso a activos o a los amos y maestros del código. Esto también implica que mientras más activos reciban un trato comparable el valor relativo del capital disminuirá.
Codificar nuevos derechos en la ley podría ser otro camino para salir del dilema que enfrentamos hoy en día, atrapados entre los tenedores del capital que piden la ley para sí mismos y un público democrático que está tratando desesperadamente de recuperar el control sobre su propio destino eligiendo a quienquiera prometa hacerlo. Ello hará más visible el rol crítico del derecho en la determinación del valor de los activos, pero también demostrará que el poder para determinar los contenidos del derecho lo tiene en última instancia el pueblo en tanto soberano de los sistemas democráticos, constitucionales,[51] no los tenedores de activos y tampoco los abogados, sus maestros codificadores. Solamente por un esfuerzo deliberativo así podrá llegar una verdadera transformación, no una eliminación, de los derechos y de la ley. Esto no excluye la posibilidad de delegar algo de la codificación en actores privados, pero sometería los esfuerzos privados de codificación a un escrutinio más cuidadoso para asegurar su respeto por las metas sociales que las sociedades se marcan a sí mismas a través del derecho.
Las únicas otras trayectorias son la disrupción violenta del orden actual —es decir, una verdadera revolución— o, sin llegar a ello, una mayor erosión de la legitimidad del derecho como medio de ordenamiento social. El primer resultado no puede ser excluido del todo, pero las revoluciones para superar el capitalismo son mucho menos comunes de lo que Marx y sus seguidores han predicho. La segunda trayectoria podría estar, tristemente, en marcha, como han ilustrado los agresivos ataques contra los sistemas judiciales independientes y la prensa libre, no solo en democracias relativamente jóvenes, como Polonia o Hungría, sino en países con una larga tradición de democracia y Estado de derecho, como Reino Unido y Estados Unidos. Si estas tendencias se mantienen, el poder desnudo una vez más ganará fuerza sobre el ordenamiento legal, como ha hecho a lo largo de la mayor parte de la historia humana, y a todos nos irá peor.
[1] El título de este capítulo lo tomé prestado de Rawi Abdelal, Capital Rules (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2007), pero él se refiere a las normas de suficiencia de capital usadas para la regulación prudencial de los bancos, incluyendo los Acuerdos de Basilea.
[2] Max Weber, General Economic History (New Brunswick, NJ: Transaction Books, 1981), p. 277 (La traducción al español está tomada de Weber, Max (2012), Historia económica general, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, p. 390 (versión en Scribd). N. del T.).
[3] Weber, Economy and Society, Vol. II, Chapter 8, p. 880. (La traducción al español está tomada de Weber, Max (2014), Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 3ª parte, Cap. VIII, p. 1640 (versión en Scribd). N. del T.).
[4] Adam S. Hofri-Winogradow, “Protection of Family Property from Creditors in the Enlightenment- Era Court of Chancery”, ssrn.com 1104385 (2008).
[5] Michael Lobban, “Bankruptcy and Insolvency”, en The Oxford History of the Laws of England: 1820– 1914 Private Law, ed. William Cornish, J. Stuart Anderson et al. (Oxford: Oxford University Press, 2010), 779–833.
[6] Ver el capítulo 4 para encontrar más detalles.
[7] Margaret Levi, “The Predatory Theory of Rule”, Policy and Society 10, no. 4 (1981):431–465.
[8] Christoph Menke, Kritik der Rechte (Berlin: Suhrkamp, 2015), especialmente el capítulo 5.
[9] Ibid., p. 311. En alemán, reza : “Daher gilt: Ohne die Form der subjektiven Rechte kein Kapitalismus”.
[10] Éste es el caso del Reino Unido y de Estados Unidos. En otros países principios encontrados, incluyendo el del Estado de bienestar social, se han usado para equilibrar el poder de los derechos subjetivos, siendo Alemania un ejemplo, pero, con el tiempo, la balanza se ha inclinado hacia los segundos.
[11] Sanford J. Grossman y Oliver D. Hart, “The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration”, Journal of Political Economy 94, no. 4 (1986):691–719; Oliver Hart y John Moore, “Property Rights and the Nature of the Firm,” Journal of Political Economy 98, no. 6 (1990):1119–1158.
[12] Katharina Pistor y Chenggang Xu, “Incomplete Law”, Journal of International Law and Politics 35, no. 4 (2003):931–1013.
[13] Sobre el debate de reglas contra estándares, ver Louis Kaplow, “Rules versus Standards: An Economic Analysis”, Duke Law Journal 42 (1992):557–629.
[14] Para hallar una plena exposición de las diferentes fuentes del derecho incompleto, ver Pistor y Xu, “Incomplete Law”.
[15] In Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303; véase también el capítulo 5.
[16] Boyle, “The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain”, p. 38.
[17] Hay variaciones sustanciales en las reglas sobre quién carga los costos de la litigación en diferentes países y diferentes áreas del derecho. Sin embargo, inclusive si el perdedor debe pagar todos los costos, el demandante enfrentan una probabilidad sustancial de que sea él o ella quien deba pagar.
[18] Sobre los primeros pasos tomados por el Congreso contra las acciones colectivas, ver Stephen B. Burbank, “The Class Action Fairness Act of 2005 in Historical Context: A Preliminary View”, University of Pennsylvania Law Review 156 (2008):1439–1551, y sobre el cambio en la percepción de las víctimas y las vulnerabilidades, ver Christine P. Bartholomew, “Redefining Prey and Predator in Class Actions”, Brooklyn Law Review 80 (2015):743–806.
[19] En términos económicos esto debería ser una típica externalidad, pero el derecho constitucional no se trata de vigilar externalidades, sino de vigilar lo que está bien y lo que está mal.
[20] Levi, “The Predatory Theory of Rule”; pero véase también Douglass C. North, John Joseph Wallis y Barry R. Weingast, Violence and Social Orders: A Conceptual Framework for Interpreting Recorded Human History (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), que sostienen que los órdenes públicos vinculados a derecho se han convertido en órdenes de libre acceso. El orden público marca las reglas del juego que permiten a los privados perseguir sus propios intereses, pero, maravillosamente, sin afectar el acceso libre.
[21] Sobre los “nuevos derechos de propiedad”, ver Charles A. Reich, “The New Property,” Yale Law Journal 73, no. 5 (1964):733–787; para un llamado normativo a extender el concepto hasta los “nuevos nuevos derechos de propiedad”, dirigido explícitamente hacia los miembros más vulnerables de la sociedad, ver David A. Super, “A New New Property”, Columbia Law Review 113, no. 7 (2013):1773–1896.
