Kitabı oku: «Soldatengesetz», sayfa 17
2. Absatz 2 und Absatz 3
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Abs. 2 enthält bzgl. der von Soldaten zu erbringenden körperlichen Eignung eine Erleichterung für wehrdienstbeschädigte oder einsatzunfallgeschädigte Soldaten. Er erlaubt es, von den Kriterien des Abs. 1 und des Art. 33 Abs. 2 GG abzuweichen. Die Best. orientiert sich an den Regelungen über die Weiterbeschäftigung und Beförderung der schwerbehinderten Beamten (§§ 81 Abs. 2 SGB IX i.V.m. §§ 1, 7 und 24 Nr. 1 AGG [Schutz von Beamten wegen einer Behinderung], § 128 Abs. 1 SGB IX, § 5 Abs. 1 BLV).
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Abs. 2 war notwendig, weil § 81 SGB IX mit den daraus ableitbaren Pflichten des Dienstherrn gegenüber Schwerbehinderten für Soldaten nicht ohne Weiteres gilt (vgl. § 128 Abs. 4 SGB IX). Hier bietet schwerbehinderten Soldaten inzwischen allerdings § 18 SoldGG Schutz.[381]
Es wäre möglich gewesen, ohne ausdrückliche gesetzl. Ermächtigung über die bisher im Erlassweg[382] vorgegebene und interpretierbare Begrifflichkeit der Dienstunfähigkeit eine generelle Lockerung der Voraussetzungen zur Belassung körperlich geschädigter Soldaten im Dienstverhältnis zu erreichen. Zur inhaltl. Ausgestaltung der Dienst(un)fähigkeit insbes. im Hinblick auf die körperliche Eignung und die gesundheitlichen Voraussetzungen für bestimmte dienstl. Verwendungen steht dem Dienstherrn ein gewisser Spielraum[383] zu. Da der Gesetzgeber aber nicht alle schädigenden Ereignisse im selben Maße als privilegierend anerkennen wollte, hat er mit Rücksicht auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 eine gesetzl. Ausnahmeregelung bevorzugt. Als Folge der gesetzl. Regelungen in § 3 Abs. 2 und 3 sowie in § 7 Abs. 1 Satz 1 EinsatzWVG zur ausnahmsweisen Weiterbeschäftigung von (auch früh., s.u. Rn. 115) Soldaten, die aufgrund bestimmter schädigender Ereignisse ein derart verringertes Maß körperlicher Eignung vorweisen, das (truppen-)üblichen Anforderungen nicht mehr genügt und ohne Eingreifen des Gesetzgebers deshalb normalerweise ein Verbleiben im Dienst ausschließen müsste, ist allerdings der ursprüngliche weite Spielraum der Exekutive hins. der Grenzen der Dienstfähigkeit stark beschnitten worden.[384]
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Abs. 2 erlaubt es unter Rückgriff auf den Aufopferungsgedanken, einen durch bestimmte Ursachen wehrdienstbeschädigten oder einsatzunfallgeschädigten Soldaten (oder früh. Soldaten, s.u. Rn. 115), bei dem aufgrund der Schädigung begründete Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen, so zu behandeln, dass er wegen seiner Schädigung keinen status- und dienstrechtl. Nachteil erleidet. Von ihm kann bei der Prüfung einer Entlassung oder Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit sowie bei späteren förderlichen Maßnahmen ein herabgesetztes Maß an körperlicher Eignung verlangt werden. Abs. 2 befreit den Betroffenen nicht davon, sich – abgesehen von einer verringerten körperlichen Eignung – aufgrund des Leistungsprinzips einer Bestenauslese stellen zu müssen. Insgesamt besser qualifizierte Bewerber sind vorzuziehen. Zudem ist jede Wiedereinstellung nach Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 bedarfsabhängig.[385]
Die Bevorzugung für einen geschädigten Soldaten besteht darin, dass er, obwohl er in Bezug auf seinen körperlichen Zustand oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr allen Anforderungen gerecht werden kann, die ihm in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades abverlangt werden,[386] die Möglichkeit hat, im Dienst zu verbleiben. Es reicht aus, wenn er eine aus Sicht des Dienstherrn angemessen nutzbare Tätigkeit auf einem regulären Dienstposten in den SK ausüben kann. Bei der Bewertung, ob dies noch der Fall ist, hat der Dienstherr in den vom Gesetzgeber als Ausnahmen zugelassenen Fällen einer Schädigung einen weiten Spielraum.[387] Dabei kann je nach Verwendung (insbes. bei Stabstätigkeiten oder in Ämtern der SK) z.B. ein arm- oder beinamputierter oder ein Soldat im Rollstuhl eingesetzt werden. Bringt der Soldat auch die notwendige geringere körperliche Eignung nicht auf, ist er dienstunfähig i.S.d. gesetzl. Vorschriften, und sein Dienstverhältnis muss beendet werden.
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Bis zur Neufassung des Abs. 2 und der Anfügung des Abs. 3 durch Art. 4 Nr. 2 des Einsatzversorgungs-Verbesserungsgesetzes[388] unterfielen nur geschädigte („aktive“) Soldaten dem Geltungsbereich des Abs. 2. War der Geschädigte zwischenzeitlich aus dem Wehrdienstverhältnis ausgeschieden, gab ihm Abs. 2 keinen Anspruch auf Wiedereinstellung auf der Grundlage einer verringerten körperlichen Eignung. Durch die Umformulierung des Abs. 2 und durch Abs. 3 wird nunmehr klargestellt, dass Abs. 2 auch bei Wiedereinstellungsanträgen angewendet werden kann, soweit nach dem EinsatzWVG kein vorrangiger Anspruch auf Einstellung in ein Wehrdienstverhältnis besteht. Auf Ausnahmen nach dem EinsatzWVG wird verwiesen (vgl. zu diesem G und Rn. 120 ff.).
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Die Regelung zur Möglichkeit der Absenkung der Eignungsanforderungen bei einer WDB in Abs. 2 ist durch das Einsatzversorgungs-Verbesserungsgesetz redaktionell gestrafft worden.[389] Insbes. die Bezugnahmen auf das SVG wurden verkürzt. Zudem wird als Bezugsperson aus den in Rn. 115 genannten Gründen nicht mehr ein Soldat genannt; die Neufassung ist vielmehr offen formuliert.
Die Fälle der gesundheitlichen Schädigungen, die nach Abs. 2 privilegiert werden, sind durch Verweisungen auf das SVG konkretisiert. Dies führt dazu, dass die Vorschrift weder aus sich heraus verständlich noch anwenderfreundlich ist. War ursprünglich das erweiterte Aufgabenspektrum der SK, d.h. der vermehrte Auslandseinsatz, Anlass für die Neuregelung in Abs. 2, wurde dieser enge Ansatz zu Gunsten der Einbeziehung bestimmter Inlandsdienste aufgegeben. Außerdem ist anzumerken, dass die Aussage in der amtl. Begr.[390], die Neufassung des Abs. 2 habe – mit Ausnahme der Härtefallregelung (s.u. Rn. 118) – die bisherige Rechtslage nicht geä., unzutr. ist. Denn durch Abs. 2 Nr. 1 a.F. war nur eine WDV durch eine Wehrdienstverrichtung oder durch einen Unfall während der Ausübung des Wehrdienstes i.S.d. § 81 Abs. 1 SVG erfasst, nicht aber eine WDB, welche durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist. Diese wird durch die pauschale Verweisung in der Neufassung des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 auf eine WDB „im Sinne des § 81 Absatz 1“ jetzt (berechtigterweise[391]) einbezogen.
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Erfasst werden folgende Fallgestaltungen:
| – | Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 1. Alt.: Der Soldat hat (auch im Inland) eine WDB durch eine Wehrdienstverrichtung, durch einen Unfall während der Ausübung des Wehrdienstes oder durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse nach § 81 Abs. 1 SVG erlitten. Nach der Rspr. des BSG sind Wehrdienstverrichtungen Handlungen des Soldaten, die er zur Verrichtung des Wehrdienstes aufgrund besonderer Befehle oder allg. Dienstvorschriften oder ungeschriebener soldatischer Pflichten und mil. Grds. ausführt.[392] Die WDB ist nicht schon dann durch die Wehrdienstverrichtung entstanden, wenn ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der gesundheitlichen Schädigung und der Wehrdienstverrichtung besteht. Nötig ist insofern vielmehr ein ursächlicher Zusammenhang. Für das Erleiden eines Dienstunfalls (eines auf äußerer Einwirkung beruhenden plötzlichen, örtlich und zeitlich bestimmbaren, einen Körperschaden verursachenden Ereignisses, das in Ausübung oder infolge des Dienstes eingetreten ist, vgl. § 27 Abs. 2 Satz 1 SVG) während der Ausübung des Wehrdienstes ist nicht erforderlich, dass die Schädigung mit dem Wehrdienst ursächlich zusammenhängt. Es reicht ein zeitlicher Zusammenhang des Unfalls mit der Ausübung des Wehrdienstes aus, wobei allerdings tatsächlich mil. Dienst ausgeübt worden sein muss. Es genügt nicht, dass der Unfall während der Dienstzeit oder innerhalb des mil. Dienstverhältnisses eingetreten ist. Eine gesundheitliche Schädigung, die durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist, erfasst schon nach dem Wortlaut alle Umstände, welche die Lebensumstände eines Soldaten von denen der Zivilbevölkerung unterscheiden. Die AVV zu §§ 80–84 und 88 SVG[393] spricht von „besonderen, von den Verhältnissen des zivilen Lebens abweichenden und diesen i.d.R. fremden Verhältnissen des Wehrdienstes“. Das BSG stellt auf Umstände ab, „die der Eigenart des Dienstes entsprechen und im Allgemeinen eng mit dem Dienst verbunden sind“.[394] Erfasst sind damit alle Einflüsse des Wehrdienstes, die aus der besonderen Rechtsnatur dieses Verhältnisses und insbes. der damit verbundenen Beschränkung der persönlichen Freiheit des Soldaten herrühren. Letztere erlangt etwa bei der Kasernierung nach § 18 oder bei der Pflicht zur Kameradschaft gem. § 12 praktische Bedeutung.[395] Wehrdiensteigentümliche Verhältnisse können sich auch außerhalb der Ausübung des Wehrdienstes in der Freizeit, in Dienstpausen oder während privater Verrichtungen ergeben. |
| – | Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt.: Der Soldat erleidet eine WDB i.S.d. § 81 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 SVG. Das sind zum einen die Fälle (Nr. 1), in denen er die gesundheitliche Schädigung aufgrund eines Angriffs a) wegen seines pflichtgemäßen dienstl. Verhaltens, b) wegen seiner Zugehörigkeit zur Bw oder c) bei Kriegshandlungen, Aufruhr oder Unruhen, denen er am Ort seines dienstl. angeordneten Aufenthalts im Ausland besonders ausgesetzt war, erlitten hat. Zum anderen (Nr. 3) sind Situationen erfasst, in denen der Gesundheitsschaden durch die gesundheitsschädigenden Verhältnisse, denen der Soldat am Ort seines dienstl. angeordneten Aufenthalts im Ausland besonders ausgesetzt war, herbeigeführt worden ist. Zu Nr. 1 Buchst. a (Angriff auf den Soldaten wegen pflichtgemäßen dienstl. Verhaltens) sind Zweifel angebracht, ob dieser Fall bereits durch die in § 81 Abs. 1 SVG enthaltene, durch eine Wehrdienstverrichtung herbeigeführte gesundheitliche Schädigung erfasst wird, da ein ursächlicher Zusammenhang zwischen gesundheitlicher Schädigung und einer dienstl. angeordneten Verrichtung i.S.d. Rspr. des BSG wohl zu bejahen wäre. Dann läge versorgungsrechtl. eine unnötige Doppelregelung vor. Der Fall der Nr. 3 ist verständlich (Beispiel: Der Soldat erkrankt während eines Auslandseinsatzes an Malaria; diese Gesundheitsschädigung ist eine WDB), wobei diese Regelung nicht nur für besondere Auslandsverwendungen[396] und ähnlich gefährliche Verwendungen, sondern für jede Dienstleistung im Ausland, z.B. als Militärattaché, gilt. |
| – | Abs. 2 Satz 1 Nr. 2: Der Soldat erleidet eine gesundheitliche Schädigung durch einen Einsatzunfall i.S.d. § 63c Abs. 2 SVG.[397] Der Einsatzunfall erfasst dienstbedingte gesundheitliche Schädigungen aufgrund eines Unfalls oder einer Erkrankung während der besonderen Auslandsverwendung[398] oder gesundheitliche Schädigungen, die auf Erkrankungen und Unfälle aufgrund der besonderen vom Inland wesentlich abweichenden Verhältnisse zurückzuführen sind. Darüber hinaus liegt ein Einsatzunfall vor bei gesundheitlichen Schädigungen bei dienstl. Verwendung im Ausland, die im Zusammenhang mit einer Verschleppung, einer Gefangenschaft o.Ä. stehen.[399] |
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Bisher war Voraussetzung in allen Fällen, dass die gesundheitliche Schädigung nicht auf grobes Verschulden (grob fahrlässiges oder sogar vorsätzliches Fehlverhalten) zurückzuführen sein durfte.[400] Zu dieser grds. auch jetzt noch geltenden Einschränkung (vgl. Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1) ist in Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 jedoch eine (dem Gedanken der Fürsorge geschuldete) Härtefallregelung aufgenommen worden, die § 63c Abs. 6 SVG und § 31a Abs. 4 BeamtVG entspricht.
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Die Möglichkeit in Abs. 2, den Soldaten bei verringerter körperlicher Eignung zu privilegieren, ist als Ermessensregelung („kann . . . verlangt werden“) angelegt. Die Vorschrift gibt dem Dienstherrn notfalls die Handhabe, aus Gründen der Ersatzbereitschaft der SK von einer Weiterverwendung von tatbestandsmäßig nach Abs. 2 zu bevorzugenden Soldaten abzusehen. Auf der anderen Seite stellt die amtl. Begr.[401] zu Abs. 2 klar, dass die Exekutive sicherzustellen hat, dass ein Soldat, der aufgrund seiner Schädigung nicht mehr den wesentlichen Anforderungen seines Dienstgrades gerecht wird und nach bisheriger Regelung als dienstunfähig anzusehen ist, nicht zum Verbleiben im Dienstverhältnis gezwungen werden kann. Wenn sich dieser Soldat wegen ihm zustehender Versorgungsansprüche ausreichend finanziell abgesichert sieht, soll er – wie jeder andere Soldat auch – wegen Dienstunfähigkeit aus dem Dienstverhältnis ausscheiden können.
3. Exkurs: Einsatz-Weiterverwendungsgesetz[402]
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Auslandseinsatzbedingte Schädigungen können über Abs. 2 und Abs. 3 hinausgehende Ansprüche nach dem EinsatzWVG auslösen. Dieses G soll verhindern, dass durch eine Schädigung im Auslandseinsatz betroffene Soldaten, für die auf dem Arbeitsmarkt keine Perspektive mehr besteht, gänzlich aus dem Berufsleben ausscheiden müssen. Hierzu erhalten Maßnahmen zur Eingliederung in das Erwerbsleben Vorrang vor einer sonst nach § 44 Abs. 3, § 55 Abs. 2 oder § 75 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 wegen des gesundheitlichen Zustandes gebotenen Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses.
Wer als Soldat eine nicht nur geringfügige gesundheitliche Schädigung durch einen Einsatzunfall i.S.v. § 63c SVG erlitten hat, befindet sich als Einsatzgeschädigter (§ 1 Nr. 1 EinsatzWVG) kraft Gesetzes in einer sog. Schutzzeit. Das ist nach § 4 Abs. 1 EinsatzWVG die Zeit, in der medizinische Leistungen zur Behandlung der gesundheitlichen Schädigung oder Leistungen zur beruflichen Qualifizierung benötigt werden, um die Aufnahme der bisherigen beruflichen Tätigkeit, eine dauerhafte Weiterverwendung nach dem EinsatzWVG oder eine sonstige Eingliederung in das Arbeitsleben zu erreichen.
Während der Schutzzeit dürfen Einsatzgeschädigte wegen einer durch den Einsatzunfall bedingten Dienstunfähigkeit nur auf eigenen Antrag in den Ruhestand versetzt oder entlassen werden. Die Schutzzeit endet mit der Feststellung, dass die o.g. Ziele erreicht sind oder voraussichtlich nicht mehr erreicht werden können (§ 4 Abs. 3 Satz 1 EinsatzWVG), spätestens fünf Jahre[403] nach dem Beginn beruflicher Qualifizierungsmaßnahmen oder mit Ablauf des Monats, in dem die Einsatzgeschädigten das 65. Lebensjahr vollenden (§ 4 Abs. 3 Satz 2-4 EinsatzWVG).
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Im Hinblick darauf, dass BS durch die Regelung des § 3 Abs. 2 und die finanzielle Absicherung durch das SVG hinreichend geschützt sind, sieht das EinsatzWVG für alle anderen Wehrdienstverhältnisse, die sonst während der Schutzzeit durch Zeitablauf (nicht wegen Dienstunfähigkeit) enden würden oder aus diesem Grund zu beenden wären, den Eintritt in ein Wehrdienstverhältnis besonderer Art[404] vor, in dem Einsatzgeschädigte die Rechtsstellung eines SaZ haben (§ 6 Abs. 1 und 2 EinsatzWVG). Hat das Wehrdienstverhältnis bereits durch Zeitablauf geendet oder ist es aus diesem Grund beendet worden und ist die gesundheitliche Schädigung erst danach erkannt worden (Stichwort: posttraumatische Belastungsstörungen), besteht nach § 6 Abs. 5 und 6 EinsatzWVG unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Wiedereinstellung in ein Wehrdienstverhältnis besonderer Art zur Gewährleistung der Schutzzeitregelung, wie sie bei rechtzeitigem Erkennen der Schädigung zu gewähren gewesen wäre.
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Einsatzgeschädigte, deren Erwerbsfähigkeit infolge des Einsatzunfalls am Ende der Schutzzeit um mindestens 30 Prozent gemindert ist, haben – sofern sie keine für sie festgesetzte besondere oder allg. Altersgrenze erreicht oder überschritten haben – nach § 7 EinsatzWVG bedarfsunabhängig ungeachtet der in § 39 genannten Voraussetzungen Anspruch auf Berufung in das Dienstverhältnis eines BS[405], nachdem sie sich im unmittelbaren Anschluss an die Schutzzeit in einer Probezeit von sechs Monaten[406] bewährt haben. An Stelle der körperlichen Eignung nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 muss lediglich Dienstfähigkeit[407] vorliegen (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 4 EinsatzWVG).
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Wie bereits das Einsatzversorgungsgesetz[408], das die Einsatzversorgung nach dem SVG deutlich verbessert hat, ist das EinsatzWVG hins. des Gleichbehandlungsgrds. kritisch zu betrachten. Ein Inlandsdienstunfall mit gleichen oder sogar schwerwiegenderen Schädigungsfolgen wird wesentlich schlechter behandelt als eine im Ausland erlittene Schädigung. Dies gilt umso mehr, als nicht jede „besondere Auslandsverwendung“ nach § 63c SVG[409] von einer besonderen Gefährdungslage geprägt sein muss.[410] Wenn dann noch aus falsch verstandener Fürsorge eine großzügige Praxis der Anerkennung von Schädigungen als Einsatzunfall hinzutritt, kann auch der Aufopferungsgedanke (vgl. die Komm. zu § 3 Abs. 2, o. Rn. 114) diese Privilegierung nicht rechtfertigen. Eigentlicher Grund für die Verabschiedung des EinsatzWVG war die hinter der Versorgung der BS deutlich zurückbleibende Versorgung für die nach dem WPflG und dem Vierten Abschnitt des SG Wehrdienst leistenden Soldaten. Dieser Lücke des Einsatzversorgungsgesetzes hätte systemkonform und rechtl. unbedenklich durch eine Gleichbehandlung von Dienstunfällen im In- und Ausland sowie durch Ausdehnung der BS-Versorgung auf alle Soldaten Rechnung getragen werden können.
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Besonders krit. zu sehen ist auch die durch das EinsatzVVerbG auf polit. und gewerkschaftlichen Druck[411] bewirkte Absenkung des für eine Weiterverwendung notwendigen Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) in § 7 Abs. 1 Satz 1 EinsatzWVG auf gerade noch 30 Prozent. Ob angesichts dieses niedrigen Grades der MdE wirklich noch von „extremen Härtefällen“ gesprochen werden kann, in denen „ausnahmsweise dem Sozialstaatsprinzip höheres Gewicht [zuzumessen sei] als dem den Zugang zu öffentlichen Ämtern zugrunde liegenden Leistungsprinzip“[412], erscheint äußerst zw. Der Fraktionsantrag[413] begründet die Notwendigkeit zur Absenkung damit, gerade bei psychischen Erkrankungen existiere keine sog. Gliedertaxe, vielmehr müsse der Grad der Schädigung jew. individuell ermittelt werden, „wobei das Erreichen der 50 Prozent regelmäßig äußerst schwierig ist, da die Erwerbsminderung, anders als z.B. bei einem fehlenden Arm oder Bein, nicht von außen erkennbar“ sei. Diese eher ratlos machende Begr. (was soll hier anders sein als in sonstigen Fällen psychischer Erkrankungen in anderen Teilen des öff. Dienstes, z.B. bei Angehörigen der Feuerwehr, medizinischem Rettungspersonal, Polizeibeamten?) scheint den VertA bewogen zu haben, auf eine Begr. gänzlich zu verzichten[414] und sich statt dessen mit einem Prüfauftrag an die Exekutive zu den Folgen der Absenkung der MdE nach zwei Jahren zu begnügen. Dem Problem der Gleichbehandlung wird damit nur ausgewichen.
Anmerkungen
[1]
So Eichen in der 3. Aufl.
[2]
Vgl. Reimer, Juristische Methodenlehre, 2016, 101.
[3]
Vgl. exemplarisch BVerwG, Beschl. v. 19.8.2019 – 1 WB 10/19, Rn. 18, m.w.N.
[4]
Grundlegend BVerfG, Urt. v. 26.2.1954, 1 BvR 371/52, BVerfGE 3, 282-352.
[5]
Badura in: Maunz/Dürig, GG, Lfg. 73 (Dez. 2014) Art. 33 Rn. 25.
[6]
BT-Drs. II/1700, 17.
[7]
Dass § 3 Abs. 1, anders als § 9 Satz 1 BBG, nach seinem Wortlaut nicht auf Bewerber Anwendung findet, ist bei den parlamentarischen Beratungen nicht zur Sprache gekommen.
[8]
Heute § 4 Abs. 1 Nr. 3.
[9]
Abg. Dr. Kihn (CDU/CSU) am 18.11.1955 im Rechtsausschuss, vgl. Prot. Nr. 86, 10.
[10]
Ebd. Pikanterweise hatte der Vorsitzende des Rechtsausschusses (Abg. Hoogen [CDU/CSU]), der die Wortwahl zunächst bemängelt hatte, die Streichung des Hinw. auf „Beziehungen“ abgelehnt, weil aus der Streichung gefolgert werden könnte, bei der Ernennung o. Verwendung der Soldaten dürften Beziehungen eine Rolle spielen. Warum der Hinw. später im VertA gestrichen wurde, ist den Motiven nicht zu entnehmen. Auch ohne das ausdrückliche Verbot der Berücksichtigung von Beziehungen in Abs. 1 wäre eine hierdurch motivierte Ernennung/Verwendung unzulässig. Dies ergibt sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG.
[11]
Nach GKÖD I L, § 9 Rn. 101, sind „Beziehungen“ als verpöntes Auswahlkriterium ein Auffangtatbestand, um jede sachfremde Einflussnahme auszuschließen, die auf persönlichen Bindungen beruht. Die Auswahl sei rein leistungsbezogen zu treffen. Persönliche u. gesellschaftliche Kontakte wie die Zugehörigkeit zu Vereinen (Parteien!) o. sonstige Beziehungen sollten die Auswahl nicht beeinflussen (bei Parteizugehörigkeit hilft i.d.R. bereits das verpönte Merkmal der polit. Anschauungen). Dies gilt auch im mil. Bereich.
[12]
BGBl. I S. 2113.
[13]
Zunächst nur als SanOffz.
[14]
G zur Umsetzung europäischer RL zur Verwirklichung des Grds. der Gleichbehandlung, BGBl. I S. 1897.
[15]
BGBl. I S. 3592. Das G ist nach seinem Art. 11 Abs. 1 rückwirkend zum 1.12.2002 in Kraft getreten.
[16]
Vgl. exemplarisch BVerwG, Beschl. v. 21.10.2019, 1 WDS-VR 12/19, m.w.N.
[17]
St.Rspr., vgl. BVerwG, Beschl. v. 30.10.2018 – 1 WDS-VR 5/18, Rn. 22 m.w.N.
[18]
BVerwG, Beschl. v. 29.4.2010, 1 WDS-VR 2/10, DokBer 2010, 263.
[19]
Wer Soldat ist, bestimmt § 1 Abs. 1 Satz 1.
[20]
Der in dieser Best. genannte „andere Bewerber“ wird zu der Eignungsübung einberufen u. ist Soldat.
[21]
§ 9 Satz 1 BBG gilt ausdrücklich für Bewerber um ein Beamtenverhältnis. Die amtl. Begr. zu § 3 des REntw. nahm nur Bezug auf die für eine Auslese maßgeblichen Grds. entspr. Art. 3 Abs. 3 GG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 BBG a.F. (vgl. o. Rn. 3). Deshalb ist aus systematischen Gründen nicht an eine Einbeziehung von Bewerbern außerhalb eines Soldatenverhältnisses zu denken. Der Entstehungsgeschichte des § 3 ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.
[22]
Vgl. hins. Art. 33 Abs. 2 u. 3 GG: Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 7, 22 m.w.N.
[23]
Vgl. Eichen, SoldGG, § 1 Rn. 3, § 6 Rn. 2.
[24]
So allg. Dollinger/Umbach, in: Umbach, Dieter C./Clemens, Thomas (Hrsg.): Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar, Band I, 2002, Art. 33 Rn. 42.
[25]
Das Wehrdienstverhältnis wird letztlich vom Begriff des öff. Amtes i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG umfasst, das nach allg. Ansicht nicht nur i.S.d. Beamtenrechts, sondern weit auszulegen ist. Der Regelungsgehalt bezieht sich auf alle beruflichen u. ehrenamtl. Funktionen öff.-rechtl. Art bei Bund, Ländern, Gemeinden u. anderen juristischen Personen des öff. Rechts, demzufolge auch Soldaten (Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 9).
[26]
Dollinger/Umbach, a.a.O., Art. 33 Rn. 41; vgl. Schnellenbach, Beurteilung, Teil B I Rn. 78. Vgl. BVerwG (EA) 1 WB 31.06 = BVerwGE 128, 329.
[27]
So SchAPL, SG, § 3 Rn. 21; GKÖD I Yk, § 3 Rn. 3; Masing, in: Dreier II, Art. 33 Rn. 45.
[28]
Allg. wird von einer gewissen Überschneidung der Begriffe ausgegangen, vgl. Kunig, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 33 Rn. 26.
[29]
Vgl. insoweit auch BVerfG, Beschl. v. 20.4.2004 – 1 BvR 838/01, BVerfGE 110, 304-338, Rn. 74.
[30]
BVerwGE 47, 330 (336 f.); Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 14; Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 27.
[31]
Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 9 Rn. 14; GKÖD I K, § 8 Rn. 36; Battis, BBG, § 9 Rn. 5.
[32]
Vgl. BVerwGE 53, 23 (Ls 4) = NZWehrr 1976, 137 (141).
[33]
Vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.10.2007 – 2 BvR 1846/07, NVwZ 2008, 69.
[34]
Ob diesem Konkurrenzverhältnis hinreichend mit § 3 Abs. 4 und 5 SGleiG Rechnung getragen ist, ist diskussionswürdig, da die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte zwar erst im Spannungs- und Verteidigungsfall sowie in besonderen Auslandsverwendungen ihre gewichtigste Belastungsprobe erfährt, jedoch schon deutlich früher angelegt und gewährleistet sein muss.
[35]
Vgl. § 2 Abs. 3 BLV u. Bieler/Lorse, Rn. 37 (S. 61).
[36]
Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 98 f. m.w.N.
[37]
Vgl. GKÖD I L, § 9 Rn. 55.
[38]
Vgl. § 2 Abs. 4 BLV.
[39]
Vgl. GKÖD I L, § 9 Rn. 60; Battis, BBG, § 9 Rn. 10.
[40]
SchAPL, SG, § 3 Rn. 20.
[41]
BVerwG, Beschl. v. 14.12.2018 – 1 WB 45/17, NVwZ-RR 2019, 426 (428).
[42]
BVerfGE 92, 140 (151). Vgl. auch BVerwGE 11, 139 (142); BVerwG DokBer B 2006, 278.
[43]
Vgl. OVG NRW, Urt. v. 28.6.2018 – 6 A 2014/17, ZBR 2019, 135 (137).
[44]
Vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.12.2018 – 1 WB 45/17, NVwZ-RR 2019, 426 (427) m.w.N.
[45]
Die ggü. den Beamten vorgezogenen Altersgrenzen der BS nach § 45 werden insbes. mit einem Leistungsabfall der körperlichen u. geistigen Kräfte ab dem 60. Lebensjahr begründet, vgl. die Komm. zu § 45 Rn. 6.
[46]
Vgl. entspr. für Beamte GKÖD I L, § 9 Rn. 34.
[47]
Das bezieht sich auch auf den Zahnstatus. Zahnerkrankungen, insbes. aufgrund mangelhafter Mundhygiene, sind häufig ursächlich dafür, dass Soldaten nicht im Auslandseinsatz verwendet werden können.
[48]
Vgl. Battis, BBG, § 9 Rn. 8 m.w.N.; GKÖD I L, § 9 Rn. 37, 44. Nach BVerwG (EA) 2 C 12.11 Rn. 16 = BVerwGE 147, 244 kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Beamtenbewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzl. Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 9 Rn. 34 f.). Angesichts des gegenüber dem Beamtenbereich größeren Stellenwerts der personellen Einsatzbereitschaft der SK dürfte dieser (im Gegensatz zur früh. Rspr. des BVerwG) großzügige Maßstab für den mil. Bereich eher keine Geltung haben.
[49]
Vgl. Eichen, SoldGG, § 18 Rn. 1 ff.
[50]
Vgl. BVerwG Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 13; BVerwGE 86, 70 (Nichtzulassung zur Laufbahn der Offz d. R. des Truppendienstes nach Verlust einer Niere); weitere Beispiele aus der Rspr. bei SchAPL, SG, § 3 Rn. 16.
[51]
Zu nennen sind insbes. die ZDv A-1420/1 (Best. über die Feststellung der körperlichen Eignung vor Berufung in das Dienstverhältnis einer BS, eines BS, einer SaZ o. eines SaZ) u. die ZDv 46/1.
[52]
OVG NRW, Urt. v. 28.6.2018 – 6 A 2014/17, ZBR 2019, 135 (138) m.w.N.
[53]
BVerwGE 73, 235; BVerwG (EA) 2 C 12.11 Rn. 12 = BVerwGE 147, 244. Möglich bleibt die gerichtl. Kontrolle auf Ermessensfehler bei Einzelfallentscheidungen, z.B. bei Zugrundelegen eines unrichtigen Sachverhalts.
[54]
Steege, NZWehrr 1978, 41 (46).
[55]
So wird eine geringere Anforderung an die körperliche Leistungsfähigkeit von Frauen in den SK deshalb, weil dies körperlich konstitutionell bedingt sei, hier als unzulässige Begründung erachtet, da dadurch das Qualitätsziel von Abs. 1 – die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte – zugunsten einer sachfremden Erwägung ignoriert wird. Zulässig wäre vielmehr eine allgemein geringere Anforderung infolge fehlender Notwendigkeit für die Funktionsfähigkeit, dann aber wiederum ist das Geschlecht unerheblich; vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 25.3.2019 – 1 B 2/19, NVwZ-RR 2019, 568 (569); a.A. Eichen in der 3. Aufl.
[56]
BVerfGE 44, 211 (215); Plog/Wiedow/Lemhöfer, BBG 2009, § 9 Rn. 39 m.w.N., vgl. auch die Komm. zu § 44 Rn. 36.
[57]
Auch wenn die Zusage der erneuten Einladung zum Eignungstest eher auf einen Realakt (nicht, wie in § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gefordert, auf einen VA) gerichtet ist, sollte § 38 VwVfG als Ausdruck eines allg. Rechtsgedankens hier entspr. anwendbar sein; vgl. allg. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 38 Rn. 5.
[58]
Vgl. entspr. § 6 des Mutterschutzgesetzes u. § 5 MuSchSoldV.
[59]
Vgl. BVerwG NJW 1996, 474 = ZBR 1996, 20 im Fall einer Bewerberin für ein Wehrdienstverhältnis.
[60]
Vgl. entspr. für Beamte GKÖD I L, § 9 Rn. 70. Das Problem ist eher ein theoretisches, weil die Bewerberin rechtl. nicht verpflichtet werden kann, sich vor der Berufung festzulegen.
[61]
Obwohl diese Pflicht auf § 13 Abs. 2 gestützt wird, ist sie entspr. § 5 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes als Sollvorschrift ausgestaltet. Eine Ausnahme von der Meldepflicht besteht, wenn der Soldatin im Einzelfall die Meldung nicht zumutbar ist (vgl. hierzu Zentralerl. B-1420/30 „Mutterschutz für Soldatinnen“).
[62]
Vgl. auch GKÖD I L, § 9 Rn. 33.
[63]
BVerwG IÖD 1993, 266 = BWV 1994, 262.
[64]
BVerwGE 83, 90 (94); BVerwG NZWehrr 1998, 249 m.w.N.
[65]
BVerwGE 103, 182 = NZWehrr 1995, 27. Vgl. SchAPL, SG, § 3 Rn. 90.
[66]
Vgl. zum Folgenden BVerfG 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 Rn. 75 ff. m.w.N. (juris).
[67]
Vgl. BVerfG 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 Rn. 76 a.E. (juris).
