Kitabı oku: «Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen», sayfa 48
4.2 Die Anspruchsvoraussetzungen
Der Anspruch des Unternehmers auf die Sicherungshypothek hat nach § 650e S. 1 vier Voraussetzungen:
| - | einen Werkvertrag über ein Bauwerk oder den Teil eines Bauwerks; |
| - | eine Bauleistung des Unternehmers, die den Wert des Grundstücks erhöht; |
| - | eine Forderung des Unternehmers aus diesem Bauvertrag; |
| - | Eigentum des Bestellers am Baugrundstück, das belastet werden soll. |
Unternehmer eines Bauwerks (RN 478) oder Bauwerkteils ist jeder, der eine Bauleistung erbringt, nicht nur der Bauunternehmer und der Bauhandwerker, sondern auch der Architekt und der Statiker[267]. Nach § 650e S. 2 muss die Bauleistung begonnen haben und den Wert des Baugrundstücks erhöhen[268].
Sicherungsfähig ist vor allem der Vergütungsanspruch des Unternehmers. Fällig muss er nicht sein, die Abnahme des Werks ist keine Anspruchsvoraussetzung. Soweit die Bauleistung aber Mängel hat, die einen Wertzuwachs verhindern, ist der Besteller weder zur Zahlung noch zur Sicherung des Werklohnanspruchs verpflichtet[269]. Die Abnahme bestimmt freilich auch hier die Beweislast: Bis zur Abnahme muss der Unternehmer die Mangelfreiheit seines Werks, nach der Abnahme der Besteller den Mangel des Werks samt Wertverlust des Grundstücks beweisen[270]. Ist das Werk noch nicht vollendet, beschränkt sich die Sicherungshypothek nach § 650e S.2 auf den Teil der Vergütung, der der geleisteten Arbeit entspricht, und auf die sonstigen Auslagen.
Mit der Sicherungshypothek darf nur das Baugrundstück des Bestellers belastet werden[271]. Die rechtliche Identität zwischen dem Besteller und dem Eigentümer des Baugrundstücks ist Anspruchsvoraussetzung, eine wirtschaftliche Identität genügt nicht. § 650e ist lückenlos klar und verträgt in diesem Punkt so wenig eine Aufweichung wie § 647[272].
Beispiel
Die GmbH bestellt die Bauleistung, das Baugrundstück aber gehört dem geschäftsführenden Alleingesellschafter. § 650e ist nicht anwendbar, denn GmbH und Alleingesellschafter sind zwei verschiedene Rechtspersonen (BGH 102, 95). Über diese Trennung darf man nur unter den strengen Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs nach § 242 hinweggehen. Rechtsmissbräuchlich aber ist sie erst, wenn der Eigentümer des Baugrundstücks über die Gesellschaft, die er beherrscht, tatsächlich auch den Vorteil aus der Bauleistung zieht (BGH 102, 104).
§ 650e ist abdingbar, aber nicht durch AGB des Bestellers, es sei denn, er stellt dem Unternehmer eine gleichwertige andere Sicherheit[273].
4.3 Der Anspruch des Unternehmers auf eine Bauhandwerkersicherung
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Nach § 650f, einer aufgeblähten und deshalb undurchsichtigen Vorschrift, hat der vorleistungspflichtige Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon Anspruch auf Sicherheitsleistung bis zur Höhe seines offenen Vergütungsanspruchs (I)[274]. Als Sicherheit eignet sich auch die Garantie eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers (II). Der Unternehmer hat die üblichen Kosten der Sicherheit zu erstatten (III). Die Sicherheit ersetzt die Sicherungshypothek (IV).
Der Anspruch aus § 650 f. ist freilich ein seltsamer Anspruch, denn der Unternehmer klagt die Sicherheit nicht ein, sondern setzt dem Besteller eine angemessene Frist zur Sicherheitsleistung, verweigert nach Fristablauf seine Leistung oder kündigt den Vertrag und verlangt die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen (V, 1, 2)[275]. Es wird vermutet, dass dem Unternehmer für den noch nicht geleisteten Teil des Werks 5 % der Vergütung zustünden (V 3).
Die Verpflichtung des Unternehmers zur Vertragserfüllung einschließlich der Nacherfüllung erlischt mit Fristablauf, wenn der Besteller die verlangte Sicherheit nicht rechtzeitig leistet[276]. Nutzt der Unternehmer diesen Weg nicht, darf der Besteller, wenn das Werk Mängel hat, auch ohne Sicherheit den vollen Werklohn verweigern[277].
§ 650f I-V ist nicht anwendbar, wenn der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist oder als Verbraucher Partner eines Verbraucherbauvertrags ist oder es sich um einen Bauträgervertrag handelt (VI).
Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam (VII)[278].
5. Die Feststellung des Bautenstandes
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Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er nach § 650g auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitzuwirken (I 1). Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll datiert und von beiden Vertragspartnern unterschrieben werden (I 2).
Versäumt der Besteller einen vereinbarten oder vom Unternehmer binnen angemessener Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung, darf der Unternehmer sie einseitig treffen (II 1 mit Ausnahme in II 2); er soll sie datieren, unterschreiben und dem Besteller mitteilen (II 3). Wenn der Besteller das Werk erhalten hat und die Zustandsfeststellung keinen offensichtlichen Mangel verzeichnet, wird vermutet, dass der Mangel erst danach entstanden und vom Besteller zu vertreten ist (III 1 mit Ausnahme in III 2).
Die Vergütung ist fällig, wenn der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnahme nach § 641 II entbehrlich ist und der Unternehmer dem Besteller eine prüfbare Schlussrechnung erteilt hat (IV 1). Die Schlussrechnung ist prüfbar, wenn sie übersichtlich und nachvollziehbar ist (IV 2), und sie gilt als prüfbar, wenn der Besteller nicht binnen 30 Tagen nach Zugang begründete Einwendungen erhebt (IV 3).
6. Die Schriftform der Kündigung
Nach § 650h muss die Kündigung des Bauvertrags (§§ 648, 648a) schriftlich erklärt werden.
16. Kapitel Der Verbraucherbauvertrag
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Seit 1.1.2018 gibt es im BGB erstmals einen Verbraucherbauvertrag. Auch er ist ein Werkvertrag nach §§ 631 ff., zugleich gelten die besonderen Regeln der §§ 650i-650o[279].
Nach § 650i ist dies ein Vertrag, der den Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher entweder ein neues Gebäude zu bauen oder für ihn erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude zu leisten (I), und der Textform bedarf (II).
Nach § 650j hat der Unternehmer den Besteller mittels einer Baubeschreibung gemäß Art. 249 EGBGB zu informieren, es sei denn, der Verbraucher plane das Bauvorhaben im Wesentlichen selbst.
Den Vertragsinhalt regelt näher § 650k: Die Baubeschreibung wird, wenn ausdrücklich nichts anderes vereinbart wird, Vertragsinhalt (I). Soweit sie unvollständig oder unklar ist, muss die Vertragsauslegung helfen und trägt der Unternehmer die Folgen der Unklarheit (II). Der Bauvertrag muss verbindlich den Zeitpunkt der Fertigstellung oder, wenn dies nicht möglich ist, die Dauer der Bauausführung festlegen (III 1). Ohne diese Angaben gilt die Baubeschreibung (III 2).
Nach § 650l hat der Verbraucher ein Widerrufsrecht gemäß §§ 355, 356e, 357d, es sei denn, der Bauvertrag wurde notariell beurkundet (S. 1). Der Unternehmer hat den Verbraucher gemäß Art. 249 § 3 EGBGB über das Widerrufsrecht zu belehren (S. 2)[280].
§ 650m regelt die Höhe der Abschlagszahlungen, die der Unternehmer nach § 632a verlangt (I), sowie die Sicherheit, die der Unternehmer dem Verbraucher bei der ersten Abschlagszahlung stellen soll (II, III), und erklärt die Vereinbarung einer überhöhten Sicherheitsleistung des Verbrauchers für unwirksam (IV).
Nach § 650n hat der Unternehmer dem Verbraucher rechtzeitig vor Baubeginn diejenigen Planungsunterlagen zu liefern, die der Verbraucher benötigt, um gegenüber Behörden nachzuweisen, dass die Bauleistung dem öffentlichen Recht entspreche (I mit Ausnahme in I 2). Spätestens mit der Fertigstellung des Werks soll der Unternehmer dem Verbraucher diejenigen Unterlagen liefern, die dieser benötigt, um gegenüber Behörden nachzuweisen, dass die Bauleistung die Anforderungen des öffentlichen Rechts erfülle (II). Dies alles gilt entsprechend, wenn ein Dritter, etwa ein Darlehensgeber Nachweise dafür verlangt, dass bestimmte Bedingungen erfüllt seien, und der Unternehmer die begründete Erwartung des Verbrauchers geweckt hat, diese Bedingungen zu erfüllen (III).
§ 650o schließlich erklärt Vereinbarungen für unwirksam, die zum Nachteil des Verbrauchers von §§ 640 II 2, 650i-650l, 650n abweichen.
17. Kapitel Der Bauträgervertrag
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Erstmals seit 1.1.2018 steht auch der Bauträgervertrag mit zwei dürftigen Vorschriften im BGB. Er ist zwar kein reiner Werkvertrag nach §§ 631 ff., aber immerhin ein „ähnlicher Vertrag“.
Nach § 650u verpflichtet der Bauträgervertrag den Unternehmer nicht nur zur Errichtung oder zum Umbau eines Hauses oder vergleichbaren Bauwerks, sondern auch noch zur Übereignung des Grundstücks oder zur Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts (I 1). Im Normalfall soll der Unternehmer sein eigenes Grundstück bebauen und samt Bebauung dem Besteller übergeben[281]. Was die Bauleistung betrifft, gelten die §§ 631 ff., soweit die §§ 650u, 650v nichts anderes bestimmen (I 2), was die Pflicht zur Übereignung oder bestellung eines Erbbaurechts betrifft, gelten die kaufrechtlichen Vorschriften (I 3)[282]. Nicht anwendbar sind die §§ 648, 648a, 650b-650e, 650k I, 650l, 650m I (II).
Nach § 650v darf der Unternehmer vom Besteller Abschlagszahlungen nur verlangen, soweit sie gemäß Verordnung nach Art. 244 EGBGB vereinbart sind.
18. Kapitel Der VOB-Bauvertrag
1. Die VOB und andere AGB
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Bauverträge sind heute meistens vorformuliert und an §§ 305-309 zu messen[283]. Verwender der AGB ist der jeweils stärkere Vertragspartner. Bauherren und Bauträgergesellschaften bevorzugen ihre „Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen“[284], Bauunternehmer und Bauhandwerker dagegen die VOB/B.
Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) hat 3 Teile: Teil A (Ausgabe 2019) regelt die öffentliche Vergabe von Bauleistungen, Teil B die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen[285] und Teil C deren Technik.
2. Die Vereinbarung der VOB/B
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Die VOB/B Ausgabe 2012 ist weder ein Gesetz noch eine Rechtsverordnung, sondern nur eine vorformulierte Vertragsordnung der Bauwirtschaft und muss vereinbart werden[286].
Sie regelt das Schuldverhältnis des Bauherrn zum Bauunternehmer und zu den Bauhandwerkern, nicht auch zum Architekten und zu anderen Sonderfachleuten[287].
3. Wer stellt wem die VOB/B?
Die amtliche Anmerkung zu § 1 empfiehlt die VOB/B nur gegenüber Unternehmern und juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit diesen Bauherren kann die VOB/B, obwohl sie aus allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht, leichter vereinbart werden und wird nicht so streng kontrolliert, denn § 310 I 1 schließt die §§ 305 II, III, 308, 309 rundum aus und § 310 I 3 verhindert auch nicht die Inhaltskontrolle nach § 307 I, II, wenn die VOB/B mit derartigen Bauherren ohne inhaltliche Abweichungen vollständig vereinbart wird[288]. Dagegen unterliegt jede vorformulierte Abweichung vom Gesamtpaket der VOB/B, mag sie noch so klein sein, der Inhaltskontrolle nach § 307[289].
Gegenüber Bauherren, die Verbraucher sind, ist die VOB/B nach § 310 III unbrauchbar, denn sie unterliegt Punkt für Punkt der strengen Inhaltskontrolle nach §§ 307, 308, 309, kann sie aber nicht bestehen, da sie für den Bauherrn insgesamt ungünstiger ist als das BGB[290].
Für den widersprüchlichen Vertrag regelt § 1 II VOB/B die Reihenfolge der maßgeblichen Vorschriften.
Der VOB-Vertrag verpflichtet zur Kooperation: Die Vertragspartner sollen eine einvernehmliche Regelung aushandeln, wenn sie im Laufe des Vertrags unterschiedliche Meinungen darüber haben, ob und wie der Vertrag an veränderte Umstände anzupassen sei[291].
4. Der Werklohn nach der VOB/B
4.1 Die Abrechnungsarten
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Die VOB/B regelt den Werklohn detailliert in §§ 2, 14-16. Die Vertragspartner können einen Pauschalpreis oder Stundenlohnsätze, einen Selbstkostenpreis oder Einheitspreise, aber auch jede andere Berechnungsart vereinbaren. Tun sie nichts dergleichen, wird die Vergütung gemäß § 2 II VOB/B nach Einheitspreisen und den tatsächlich erbrachten Bauleistungen abgerechnet.
Einheitspreise sind Stückpreise oder Preise für Mengen- und Zeiteinheiten (m2, m3, Arbeits- und Maschinenstunden). Bei Vertragsschluss lässt sich die Gesamtmenge nur schätzen (ca-Massen). Erst das Aufmaß nach Herstellung des Werks bestimmt endgültig die Massen und den Werklohn. Das gemeinsame Aufmaß bindet. Es ist zwar kein Anerkenntnis, sondern nur die gemeinsame Feststellung von Tatsachen, hat aber die Vermutung der Richtigkeit für sich. Wer behauptet, das gemeinsame Aufmaß sei falsch, muss es beweisen[292].
§ 2 III VOB/B regelt abschließend die Vergütung für Mehr- und Minderleistungen, wenn der Vertrag dazu nichts sagt[293]. Wird eine vereinbarte Leistung durch Planänderung oder eine andere Anordnung des Bauherrn geändert, ist nach § 2 V VOB/B, mit Rücksicht auf die Mehr- und Minderkosten, noch vor der Bauausführung ein neuer Preis zu vereinbaren[294].
Der vereinbarte Pauschalpreis vergütet nach § 2 VII VOB/B die gesamte Bauleistung ohne Rücksicht auf die verarbeiteten Massen, das eingesetzte Personal und die aufgewendete Zeit. Dagegen hilft, wenn sich der Aufwand nach Vertragsschluss wesentlich ändert und die Geschäftsgrundlage stört, nur eine Anpassung des Vertrags nach § 313[295]. Zusätzliche, erst nach Abschluss des Bauvertrags vereinbarte Leistungen sind auch zusätzlich zu vergüten[296]. Die Beweislast für eine Pauschalpreisvereinbarung trägt, wer aus ihr einen rechtlichen Vorteil zieht[297].
Stundenlohnarbeiten sind dort angebracht, wo der Unternehmer den Umfang seiner Werkleistung nur schwer schätzen kann, wie bei Umbau- und Reparaturarbeiten, bedürfen aber nach § 2 X VOB/B einer ausdrücklichen Vereinbarung. Abgerechnet werden sie nach § 15 VOB/B. Die Beweislast dafür, dass die Abrechnung richtig sei, trägt der Unternehmer[298].
Die MwSt ist im Werklohn enthalten, wenn der Vertrag sie nicht zusätzlich ausweist[299].
Verspricht der Unternehmer, sich für bestimmte Zeit an den vereinbarten Preis zu halten, garantiert er einen Festpreis[300].
Was der Unternehmer ohne Auftrag oder in eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag leistet, wird nach § 2 VIII VOB/B nicht vergütet, es sei denn der Bauherr anerkenne die Leistung oder die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 BGB seien erfüllt[301]. Der vereinbarte Wucherpreis für Mehrmengen vernichtet nach §§ 138 I, 139 die ganze Preisvereinbarung[302].
4.2 Die Fälligkeit des Werklohns nach der VOB/B
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Nach § 16 I VOB/B hat der Unternehmer einen selbständigen Anspruch auf Abschlagszahlungen nach vereinbartem Zahlungsplan oder Baufortschritt, fällig binnen 21 Werktagen nach Zugang einer prüffähigen Aufstellung der erbrachten Leistungen[303]. Abschlagszahlungen sind vorläufige Zahlungen für erbrachte Teilleistungen und in der Schlussrechnung auf die Gesamtvergütung anzurechnen[304]. Die Abschlagszahlung ist noch keine Teilabnahme. Ist eine Teilleistung mangelhaft, darf der Bauherr nach § 320 BGB die Zahlung bis zur Höhe des mehrfachen Beseitigungsaufwandes zurückbehalten[305]. Nach Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung kann der Unternehmer keine Abschlagszahlungen mehr verlangen[306].
Die Schlusszahlung wird gemäß § 16 III Nr. 1 VOB/B alsbald nach Prüfung der prüffähigen Schlussrechnung fällig[307], spätestens binnen 30 Tagen, allerspätestens binnen 60 Tagen nach deren Zugang[308]. Prüffähig ist die Schlussrechnung, wenn sie dem § 14 VOB/B entspricht und das Informations- und Kontrollinteresse des Bestellers befriedig; das aber richtet sich nach den Kenntnissen und Fähigkeiten des Bestellers und seiner Hilfspersonen[309]. Sie ist binnen Frist einzureichen, andernfalls darf der Bauherr sie auf Kosten des Unternehmers aufstellen[310], damit der Werklohn fällig werden und verjähren kann[311]. Die Beweislast dafür, dass die – prüffähige – Schlussrechnung inhaltlich richtig sei, trägt der Unternehmer[312].
Ohne prüffähige Schlussrechnung wird der Werklohn nicht fällig und die Werklohnklage als derzeit unbegründet abgewiesen[313].
Fälligkeitsvoraussetzung ist nach § 641 I BGB aber auch noch die Abnahme der Bauleistung[314].
4.3 Die Abnahme der Bauleistung nach der VOB/B
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§ 12 VOB/B regelt die Abnahme genauer als das BGB. Auf Verlangen des Unternehmers hat der Besteller das Werk binnen 12 Werktagen ab Vollendung abzunehmen (I), auch abgeschlossene Teile des Werks (II)[315], und darf die Abnahme nur wegen wesentlicher Mängel verweigern (III)[316].
Jeder Vertragspartner hat Anspruch auf eine förmliche Abnahme mit einem Sachverständigen und einem schriftlichen Abnahmeprotokoll, das auch die Mängel samt Einwänden des Unternehmers und den Vorbehalt der Vertragsstrafe festhält (IV Nr. 1). Die Anwesenheit des Unternehmers ist entbehrlich, wenn der Abnahmetermin vereinbart oder der Unternehmer rechtzeitig dazu geladen worden ist (IV Nr. 2).
Wird keine Abnahme verlangt, gilt das Werk nach 12 Werktagen ab schriftlicher Mitteilung der Fertigstellung (V Nr. 1) oder nach 6 Werktagen ab erstmaliger Benutzung als abgenommen (V Nr. 2). Das ist keine echte Abnahme, sondern nur deren Fiktion[317], aber auch sie setzt voraus, dass die Bauleistung abnahmefähig sei[318]. Darf der Bauherr laut Vertrag den Termin einer förmlichen Abnahme bestimmen, muss er es in der Frist des § 12 V VOB/B tun[319].
Auch der Vorbehalt der Rechte wegen bekannter Mängel oder einer Vertragsstrafe ist binnen der Frist zu erklären (V Nr. 3)[320].
Mit der Abnahme geht die Gefahr auf den Bauherrn über, wenn er sie nicht schon nach § 7 VOB/B trägt (VI), und verlagert sich die Beweislast für Baumängel nach § 363 BGB auf den Bauherrn (RN 447).
4.4 Die Schlusszahlungseinrede nach der VOB/B
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Schlussrechnung und Schlusszahlung haben nach § 16 III VOB/B eine absonderliche Rechtsfolge: Nimmt nämlich der Unternehmer die Schlusszahlung des Bestellers vorbehaltlos an, obwohl sie hinter der Schlussrechnung zurückbleibt, verliert er die Mehrforderung aus diesem Vertrag[321], wenn er sie sich nicht vorbehält (Nr. 2)[322]. Wegen dieses Rechtsverlustes wird die Bestimmung eng ausgelegt[323].
Die Schlusszahlungseinrede des Bauherrn hat zwei Voraussetzungen: eine Schlussrechnung, die den Auftrag ersichtlich vollständig abrechnet[324], und eine Schlusszahlung auf diese Rechnung[325] mit dem schriftlichen Hinweis auf die Ausschlusswirkung (Nr. 2)[326]. Der Schlusszahlung steht die endgültige schriftliche Verweigerung weiterer Zahlungen gleich (Nr. 3)[327]. Ausgeschlossen sind auch frühere unerledigte Forderungen (Nr. 4). Die Beweislast trägt der Bauherr[328].
Der Unternehmer verhindert den Anspruchsverlust nur durch rechtzeitigen Vorbehalt der Mehrforderung. Diesen anspruchserhaltenden Gegeneinwand muss er beweisen[329]. Der Vorbehalt ist formfrei, aber auf 28 Werktage befristet (Nr. 5)[330] und muss begründet werden, wenn die Mehrforderung nicht schon in der Schlussrechnung enthalten ist[331]. Die Frist beginnt mit Zugang der Schlusszahlung nebst Schlusszahlungserklärung[332]. Der Vorbehalt erlischt, wenn nicht binnen weiterer 28 Werktage eine prüfbare Rechnung über die Nachforderung gestellt wird (Nr. 5); er ist überflüssig, wenn die Mehrforderung schon eingeklagt ist[333].
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