Kitabı oku: «Государство и его уголовное судопроизводство», sayfa 3

2.2. Новейшие отклонения от классического подхода

2.2.1. Отклонения от классического подхода в сторону самопроизвольного ограничения государственного суверенитета: институты европейских ордеров в праве ЕС

Феномен ограничения государственного суверенитета известен в праве давно. Известны и виды такого ограничения, одним из которых является самоограничение, т. е. «добровольное ограничение суверенитета <…> самим государством по взаимной договоренности с другими государствами, например, ради достижения определенных, общих для всех них целей»⁴⁵. Ясно также, что при чрезмерно широкой трактовке концепции добровольного ограничения (или самопроизвольного ограничения, самоограничения и т. п.) государственного суверенитета под нее может попадать заключение любого международного договора, так как оно налагает на государство определенные обязанности, в чем-то его связывая и ограничивая в дальнейших действиях. Однако столь широкая трактовка добровольного ограничения государственного суверенитета вряд ли верна: заключение международного договора таковым, безусловно, не является. Не является оно им по той же самой причине, по какой заключение обычного договора не представляет собой ограничение правоспособности гражданина: заключая договор и возлагая на себя соответствующие обязанности, гражданин не ограничивает свою правоспособность, а реализует ее, поскольку объем правоспособности служит не следствием договора, но его предпосылкой, т. е. условием самой возможности заключения каких-либо договоров. Точно так же и с государством. Обладающее суверенитетом государство вправе свободно заключать в установленном порядке международные договоры, принимая на себя обязательства, наличие которых суверенитет не ограничивает, так как такие обязательства в любом случае не могут противоречить конституционному порядку и не приводят к переносу источников власти в иные (помимо государства) плоскости. Государство по-прежнему реализует всю полноту государственной власти, заключая договоры, денонсируя их, следя за их соблюдением и не позволяя никому другому осуществлять власть на своей территории (даже в плане контроля за исполнением действующих международных договоров).

По этим причинам в сфере уголовного судопроизводства добровольное или, если угодно, самопроизвольное ограничение (самоограничение) государственного суверенитета вовсе никогда не считалось возможным. Государство, конечно, вправе заключать и часто заключает разнообразные международные договоры в данной сфере, например, в связи с необходимостью оказания международной правовой помощи по уголовным делам или, допустим, решения проблемы выдачи лиц для уголовного преследования другому государству. Однако подобные договоры никоим образом не ограничивают государственный суверенитет, так как государство безоговорочно сохраняет полный объем власти на своей территории, не только не разрешая никаким иным органам публичной власти (иностранным, международным и т. п.) совершать на ней следственные действия, но и не допуская, как уже говорилось ранее, автоматического (безусловного) исполнения внешних уголовно-процессуальных решений без их проверки на соответствие действующему в государстве конституционному порядку, причем даже в том случае, когда такое исполнение предполагается международным договором. Национальный конституционный порядок может, в частности, содержать запрет выдачи собственных граждан, запрет оказывать содействие политическому уголовному преследованию на территории другого государства (если есть основания полагать, что уголовное преследование осуществляется по политическим мотивам), требование «двойного вменения» (деяние должно признаваться преступным как в запрашивающем, так и в запрашиваемом государстве, в силу чего государство не предоставляет международную помощь по тем деяниям, преступность которых не признает), требование ne bis in idem (нельзя оказывать содействие по делам о тех деяниях, за которые лицо уже понесло, по сведениям государства, наказание) и др. Иначе говоря, основанная на суверенитете уголовно-процессуальная власть государства, призванная учитывать в том числе политическое и нравственное измерение обращений к ней других, внешних по отношению к государству, властей, поставлена выше любых формальных обязательств государства по заключенным им международным договорам⁴⁶.

На этом фоне в уголовно-процессуальном праве наблюдается новейший феномен: попытка реализации регионального подхода, который можно считать в теоретической плоскости явным отклонением от классического понимания государственного суверенитета в его общем и уголовно-процессуальном преломлениях. Речь идет о появлении в правовом пространстве Европейского Союза, что и позволяет нам оценивать данный феномен как региональный, новейших институтов – так называемых «европейских ордеров»: прежде всего европейского ордера на арест и европейского ордера на производство следственных действий. Они достаточно глубоко исследованы в российской литературе, имея главным образом в виду несколько диссертаций⁴⁷, а также, конечно, монографию А.Ю. Чекоткова⁴⁸, что избавляет нас от необходимости анализировать здесь многочисленные исторические и юридические детали.

Вкратце напомним, что созданный на основании Рамочного решения Совета ЕС от 13 июня 2002 г. «О европейском ордере на арест и процедурах передачи между государствами-членами» институт европейского ордера на арест заменил действовавшую до него процедуру экстрадиции между государствами-членами ЕС. «Новый институт базируется на принципе взаимного признания судебных решений, который, в отличие от существовавшей прежде концепции правовой помощи, делает исполнение выданного ордера обязательным (естественно, при соблюдении всех необходимых процедур) и не зависящим от политической воли государств-участников (курсив наш. – Л.Г.)»⁴⁹, т. е. от реализации ими государственного суверенитета. Иначе говоря, судебное решение об аресте человека (в целях уголовного преследования, исполнения наказания или исполнения какой-либо принудительной меры, предусматривающей лишение свободы), принятое одним государством ЕС, становится обязательным для властей любого другого государства ЕС, в том числе судебной власти, которые обязаны его беспрекословно исполнить, невзирая на свой конституционный порядок, в частности, на конституционный запрет выдачи собственных граждан (они подлежат выдаче на общих основаниях) и на возможность оценивать политический характер уголовного преследования, отказывая в выдаче при наличии такового. В отношении указанных в Рамочном решении 32 составов преступлений не действует и принцип «двойного вменения»: государство обязано исполнять европейский ордер на арест и выдавать лицо, в том числе собственного гражданина, даже в том случае, когда деяние не является по его уголовному законодательству преступным или вообще противоправным. Тем самым Рамочное решение Совета ЕС 2002 г. поставлено выше Конституций государств-членов ЕС.

Институт европейского ордера на производство следственных действий заменил институт европейского ордера на получение доказательств, созданный на основании Рамочного решения Совета ЕС от 18 декабря 2008 г., но который в установленные сроки (до 19 января 2011 г.) так и не получилось имплементировать в национальное законодательство государств-членов ЕС⁵⁰. Будучи результатом наднациональной инициативы Европейской комиссии⁵¹, ордер на получение доказательств анонсировался в свое время с большой помпой. Так, министры внутренних дел Великобритании и Франции Джон Рид и Николя Саркози (еще до его президентства) выступили в 2006 г. с программной статьей, заявив, что европейский ордер на получение доказательств «улучшит и ускорит процедуру обмена доказательствами между нами», в частности, по делам о терроризме⁵². Представитель Франции в Евроюсте Ф. Фалетти также увидел в новом ордере на получение доказательств упрощение процедуры, но, начав объяснять, в чем оно заключается, был вынужден признать, что речь идет о вопросах отнюдь не технических. По его словам, «европейский ордер на получение доказательств снизит риски отказа в предоставлении доказательств по мотивам, связанным с национальным суверенитетом»⁵³.

Как бы то ни было, невзирая на изначальный оптимизм, реализовать этот общеевропейский институт не удалось главным образом в силу отсутствия взаимного доверия между государствами-членами ЕС в части надлежащего функционирования их уголовно-процессуальных систем, а также по причине того, что «власти ЕС не приняли во внимание имеющиеся различия качественного характера» в регулировании собирания доказательств в различных странах ЕС при отсутствии «предпосылок, указывающих на стремление национальных правительств гармонизировать свои уголовно-процессуальные системы»⁵⁴. В результате было принято еще более революционное решение: отказаться от института европейского ордера на получение доказательств (он фактически так и не стал применяться), но не делать при этом никаких шагов назад – только вперед, в еще более радикальном направлении.

Так появился институт европейского ордера на производство следственных действий, введенный Директивой Европейского парламента и Совета ЕС от 3 апреля 2014 г. и подлежащий имплементации в срок до 22 мая 2017 г. Суть нового института, призванного заменить традиционные запросы о правовой помощи, заключается в том, что «ордер на производство следственных действий – это судебное решение, выданное одним государством-членом с целью совершения на территории другого государства-члена определенных следственных действий, направленных на получение доказательств»⁵⁵. При этом, что очень важно, исполняющее государство по общему правилу обязано совершить указанное в ордере следственное действие в соответствии с процедурой, установленной законодательством выдавшего ордер государства. Другими словами, государство должно применить на своей территории иностранное уголовно-процессуальное право, что полностью противоречит уголовно-процессуальным аспектам государственного суверенитета, когда, допустим, власти ФРГ, получив ордер из Румынии, обязаны совершить указанные в нем следственные действия на основании не своего УПК, а УПК Румынии. Исключением из этого правила являются случаи, связанные с отсутствием в законодательстве исполняющего государства тождественного следственного действия, с наличием возможности достичь исполняющим государством аналогичных результатов с меньшим количеством затрат и некоторые другие⁵⁶, т. е. сами составители Директивы 2014 г. понимали определенную умозрительность ситуации скрупулезного применения французскими или немецкими властями литовского или эстонского уголовно-процессуального законодательства. Однако даже при возникновении формальных оснований для «исключений» использование запрашиваемым государством собственного уголовно-процессуального законодательства должно быть согласовано с запрашивающим государством, иначе никто, конечно, ничего исполнять «по иностранному праву» не будет, а «исключение» станет непреложным правилом, в чем также прекрасно отдавали себе отчет составители данной Директивы.

Удалось ли ее реализовать или этот институт ждала та же участь, что и институт европейского ордера на получение доказательств? Пока можно сказать лишь одно: к обозначенному сроку (май 2017 г.) новый ордер имплементировали даже не 13, а всего шесть государств ЕС⁵⁷, причем Дания и Ирландия изначально отказались связывать себя данным правовым инструментом. Понятно, что второй раз объявлять о замене реформы новой реформой, откладывать ее осуществление и т. п. политической возможности уже не было, это означало бы конец идеи. В связи с этим принято было иное решение: разрешить одновременное использование как классических механизмов правовой помощи, основанных на традиционных конвенциях (Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г., Конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам между государствами-членами ЕС 2000 г. и др.), так и нового европейского ордера на производство следственных действий (если какое-то государство его имплементировало). Подобная правовая «мозаика» породила, конечно, массу технических сложностей, которые мы здесь обсуждать не будем, тем более что они детально исследованы в отечественной литературе⁵⁸. Для нас важно другое: институт ордера на производство следственных действий применяться начал. Это действующий правовой институт, хотя применяется он пока в очень ограниченных масштабах – считать данную реформу (в отличие от европейского ордера на арест) до конца реализованной все-таки нельзя, в том числе в силу очевидного противодействия европейских государств ограничению их суверенитета.

В целом ясно, что как институт европейского ордера на арест (полностью реализованный), так и институт европейского ордера на производство следственных действий (реализованный в незначительном объеме) представляют собой отход в рамках ЕС от одного из фундаментальных уголовно-процессуальных проявлений государственного суверенитета, в соответствии с которым государство никогда автоматически (безусловно) не исполняет решения судебных и иных государственных органов другого государства. В случае с институтом европейского ордера на производство следственных действий мы имеем также дело с попыткой преодоления другого фундаментального уголовно-процессуального проявления государственного суверенитета, ни при каких условиях не допускающего применения государством на своей территории при совершении им уголовно-процессуальных действий иностранного уголовно-процессуального права, хотя здесь, как мы видим, попытка до конца не удалась, являясь скорее покушением на ограничение государственного суверенитета, поскольку большинство государств ЕС не спешат ломать устоявшиеся процессуальные подходы.

Тонкая грань, отделяющая имплементацию европейских ордеров как наднациональный региональный (европейский) проект от лишения себя полностью или частично уголовно-процессуального суверенитета, понятна всем, включая власти государств-членов ЕС. Это приводит не только к более или менее открытому противостоянию государств имплементации, например, европейского ордера на получение доказательств или чуть позднее европейского ордера на производство следственных действий, но и к другим проблемам. С одной стороны, возникают попытки найти какие-то концептуальные решения, которые позволили бы сгладить остроту противоречий или даже вовсе заявить, что никакого посягательства на государственный суверенитет здесь нет. Можно выделить два таких концептуальных решения.

Первое предлагается на национальном уровне и сводится к имплементации положений о тех или иных европейских ордерах в национальные Конституции. Дескать, никакого противоречия между европейскими ордерами и национальным конституционным порядком нет: исполняя требования европейского ордера, государство одновременно применяет свою Конституцию, причем обязательность для него иностранных судебных решений имеет место только ad hoc, т. е. в части тех конкретных институтов, которые названы в Конституции. Так, например, во Франции имплементация положений о европейском ордере на арест была осуществлена на конституционном уровне: законодатель прямо дополнил Конституцию указанием на европейский ордер на арест, порядок применения которого должен быть установлен законом (Конституционный закон № 2003-267 от 25 марта 2003 г.). Соответствующие положения содержит ст. 88-2 Конституции Франции и в действующей редакции (Конституционный закон № 2008-103 от 4 февраля 2008 г.), хотя в соответствии с ней порядок применения института европейского ордера на арест должен устанавливаться не французским законом, а «актами, принятыми органами Европейского Союза». Данный подход можно назвать формальным. Он, быть может, неплох на первом этапе, но затем быстро показывает свою слабость, свидетельством коей являются далекая от национального конституционного правопорядка отсылка к актам и органам ЕС, а также невозможность перечисления в Конституции всех ордеров, задуманных этим самым ЕС, которые к тому же постоянно реформируются.

Второе концептуальное решение предложено уже на европейском уровне – самими разработчиками механизма европейских ордеров. Они, разумеется, отказались от официального провозглашения какого-либо ограничения государственного суверенитета или прямого навязывания государствам «сверху» обязанности исполнять иностранные судебные решения, объявив другое: в основе института лежит взаимное доверие всех государств, вошедших в ЕС. Дескать, государство обязано беспрекословно исполнять европейские ордера не потому, что его к этому принуждают, а потому что оно абсолютно доверяет правовым системам других государств-членов ЕС, где a priori не может быть политического уголовного преследования, где соблюдаются все фундаментальные принципы права, уважаются права человека и тп. Зачем тогда проверять такие судебные решения, если их качество сомнений не вызывает? Как отмечает по этому поводу французский процессуалист Ж. Прадель, «дабы обеспечить принцип взаимного признания приговоров и иных национальных судебных решений, необходимо, чтобы национальные системы правосудия вызывали повышенный уровень доверия и демонстрировали соблюдение в ходе судопроизводства прав человека», в связи чем появилась, например, специальная Директива ЕС № 2016/343 от 9 марта 2016 г. об укреплении презумпции невиновности, устанавливающая для государств-членов ЕС минимальный набор стандартов в данной сфере⁵⁹.

С другой стороны, с взаимным доверием государств-членов ЕС, лежащим в основе института европейских ордеров, все получилось далеко не так гладко, как задумывалось. Во-первых, свидетельством этому стал целый ряд дел, отдельные из которых были рассмотрены даже на уровне Суда справедливости Европейского Союза (Court of Justice). Перед ним, в частности, были поставлены вопросы, «может ли исполняющее ордер на арест государство отказать в передаче лица на основании возможного нарушения права на справедливое судебное разбирательство и права на защиту»⁶⁰ в выдавшем ордер государстве (дело Radu), а также «может ли исполняющее ордер государство поставить решение вопроса о передаче лица, которое было заочно осуждено в запрашивающем государстве, в зависимость от того, будет ли дело повторно пересмотрено с его участием»⁶¹ (дело Melloni)? В обоих случаях Суд Евросоюза занял бескомпромиссную позицию в пользу обязанности государств исполнять ордер на арест, по сути, запретив им оценивать соблюдение прав человека, справедливость судебного разбирательства и т. п. в других государствах ЕС, хотя в ходе рассмотрения дела звучали и иные позиции. Ясно также, что появление Директивы ЕС от 9 марта 2016 г. о презумпции невиновности – это прямое следствие данных дел, в частности дела Melloni, т. е. европейские власти понимают шаткость аргументации Суда Евросоюза и пытаются сгладить остроту проблемы, но не через возврат классических суверенных уголовно-процессуальных прерогатив государств, а иным путем, вполне соответствующим их наднациональным устремлениям и предполагающим гармонизацию как уголовно-процессуального законодательства, так и правоприменительной практики всех стран ЕС в части соблюдения фундаментальных принципов судопроизводства.

Во-вторых, ситуация еще более обострилась, в том числе политически, когда возник знаменитый испанско-каталонский казус, связанный с уголовным преследованием испанскими властями лидера каталонских сепаратистов К. Пучдемона после известной эпопеи в октябре 2017 г. с референдумом о независимости Каталонии. Не будем приводить здесь хронологию событий. Отметим лишь, что данный референдум, поставивший под угрозу территориальную целостность Испании как классического национального государства, вполне соответствует старой идее «Европы регионов», когда общеевропейское строительство и демонтаж национальных государств должны сопровождаться их распадом на регионы (Бавария, Богемия, Бретань, Каталония, Корсика, Прованс и т. д.), что позволит убрать нынешний национальный политический фактор и сформировать подлинную европейскую федерацию. Ясно, что перевод некоторых уголовно-процессуальных полномочий на уровень Евросоюза и соответствующее самоограничение в этой сфере европейских государств (обязанность безоговорочно исполнять любые судебные решения об аресте или производстве следственных действий, в какой бы точке ЕС они не были приняты) вполне вписываются в процесс регионализации государств и общеевропейского строительства. К. Пучдемон, пользуясь немалой политической поддержкой, пусть и не всегда открытой, в кулуарах разнообразных органов и структур Евросоюза, вскоре оказался именно в Брюсселе после того, как Испания начала его уголовное преследование по обвинению в преступлениях против территориальной целостности этой страны, наличие определенных оснований для которого a priori отрицать трудно.

В ноябре 2017 г. испанский Верховный Суд выдал европейский ордер на арест К. Пучдемона и его доставление на территорию Испании, по сути, использовав для защиты государства тот правовой инструмент, который задумывался для его ослабления и ограничения государственного суверенитета. Это решение поставило бельгийские власти, которые, казалось бы, должны были беспрекословно исполнить ордер на арест, в очень сложное положение. С одной стороны, юридически отказать в исполнении европейского ордера на арест невозможно, причем как по формальным (позиция Суда справедливости ЕС), так и по сущностным основаниям, ведь для этого надо официально обвинить Испанию в политическом уголовном преследовании, отсутствии независимого суда и т. п., что ставит крест на идее взаимного доверия государств-членов ЕС и просто-напросто подрывает единое европейское правовое пространство. С другой стороны, исполнить ордер также невозможно с учетом господствующего в Европе идеологического «мейнстрима», скрытой или открытой политической поддержки К. Пучдемона Брюсселем (не как столицы Бельгии, а как столицы ЕС) и прочих факторов, в силу которых любое эффективное содействие его реальному уголовному преследованию на территории Испании политически исключено.

Далее начались дипломатические и правовые метания, связанные с попытками решить проблему «закулисными» методами, когда Испания то отзывала ордер на арест К. Пучдемона, то вновь его выдавала. Впрочем, не будем загромождать наш анализ всеми этими деталями. Для нас важно, что К. Пучдемон Испании так и не был выдан, т. е. ордер на арест, вопреки позиции Суда справедливости ЕС и концепции его разработчиков, в данном случае оказался просто-напросто проигнорирован. Это прежде всего показывает, что рассуждения о «взаимном доверии» хороши для благополучных времен: как только наступает мало-мальски серьезный политический кризис, они сразу куда-то исчезают, заставляя решать проблемы с точки зрения классического государственного суверенитета. В интересующей нас ситуации у Испании хватило суверенитета, чтобы начать уголовное преследование К. Пучдемона, но оказалось его явно недостаточно, чтобы добиться исполнения своего ордера на арест. У Бельгии, напротив, суверенитет неожиданно оказался столь крепок, что позволил заблокировать применение данного европейского института, хотя мы, конечно, понимаем, что на самом деле «крепость» бельгийского суверенитета здесь весьма обманчива и скорее связана с политической невозможностью противостоять давлению влиятельных кругов Евросоюза, чтобы выполнить свои обязательства перед Испанией. Во всяком случае, о подлинном взаимном доверии внутри Европейского Союза входящих в его состав суверенных государств данная история вовсе не свидетельствует.

Это, наконец, подводит нас к ключевой проблеме: в пользу кого европейские государства призваны ограничивать свой суверенитет, отказываясь от ряда классических уголовно-процессуальных прерогатив? Ведь если где-то убывает, то где-то должно и прибывать – суверенитет, будучи вопросом о власти, в каком-то смысле подчинен закону сохранения энергии в той же мере, в какой подчинены ему законы природы. На первый взгляд, власть принятия уголовно-процессуальных решений переходит здесь от государства, обязанного исполнить ордер, к государству, этот ордер выдавшему, т. е. речь идет о перераспределении уголовно-процессуального суверенитета между государствами, в результате чего государство, отдавая часть суверенитета (при исполнении ордера), одновременно его получает (при выдаче ордера). С таким анализом трудно спорить, формально он верен. Однако бельгийско-испанская эпопея с ордером на арест К. Пучдемона позволяет утверждать, что все не так просто. На деле сама возможность инициирования и реализации концепции европейских ордеров предполагает сильную политико-техническую власть наднациональных органов Евросоюза, без усиления которой институт европейских ордеров функционировать не будет. В связи с этим, если смотреть на вещи не формально, а реально, неизбежен вывод, что европейские государства уступают часть своего уголовно-процессуального суверенитета в пользу не столько других государств, сколько наднациональных органов Европейского Союза, чья политическая позиция позволяет то обязывать государства исполнять ордера (по общему правилу), то блокировать такое исполнение (в отдельных ситуациях), в чем мы убедились на примере взаимоотношений по конкретному делу между Испанией и Бельгией.