Kitabı oku: «Bezugnahmeklauseln im Kontext des kirchlichen Arbeitsrechts»
Manuel Jäger
Bezugnahmeklauseln im Kontext des kirchlichen Arbeitsrechts
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1. Auflage 2018
Alle Rechte vorbehalten
© 2018, Lambertus-Verlag, Freiburg im Breisgau
www.lambertus.de
Umschlaggestaltung: Nathalie Kupfermann, Bollschweil
Druck: Franz X. Stückle Druck und Verlag, Ettenheim
ISBN 978-3-7841-3093-4
ISBN eBook 978-3-7841-3094-1
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Einleitung
1.Kapitel
Herkunft der Bezugnahmeklauseln und Anwendbarkeit im kirchlichen Arbeitsrecht
A.Einleitung
B.Bezugnahmeklauseln als Instrument des weltlichen Arbeitsrechts
I.Kodifikation in der Tarifvertragsverordnung der Weimarer Republik
II.Keine Normierung im säkularen Tarifvertragsgesetz
III.Bezugnahmeklauseln als anerkanntes Rechtsinstitut
IV.Bezugnahmeklauseln als schuldrechtliche Abrede ohne normative Wirkung
V.Keine Unzulässigkeit aus dem Spannungsverhältnis der Bezugnahmeklauseln
C.Anwendbarkeit weltlicher Grundsätze der Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht
I.Das Selbstbestimmungsrecht als tragende Säule privatrechtlich begründeter Arbeitsverhältnisse im kirchlichen Arbeitsrecht
II.Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse im kirchlichen Arbeitsrecht als Anknüpfungspunkt der Bezugnahmeklauseln
III.Leitgedanke der Dienstgemeinschaft auch bei privatrechtlich begründeten Arbeitsverhältnissen
IV.Erweiterung des kirchlichen Arbeitsrechts – Zuordnung kirchlicher Einrichtungen
1.Säkulare Zuordnungsvoraussetzungen
2.Kircheninterne Zuordnungsvoraussetzungen
a)Katholische Kirche
b)Evangelische Kirche
c)Ökumenische Einrichtungen und Organisationen
V.Fazit
2.Kapitel
Bezugnahmeobjekte im kirchlichen Arbeitsrecht
A.Einleitung
B.Betriebliche Mitbestimmung
C.Überbetriebliche Mitbestimmung
I.Der „Dritte Weg“
II.Der „Zweite Weg“
III.Anwendung des „Zweiten und Dritten Weges“ im kirchlichen Arbeitsrecht
D.Notwendigkeit der Bezugnahme im kirchlichen Arbeitsrecht
I.Rechtsgehalt des „Zweiten Weges“
1.Tarifvertrag Diakonie Niedersachsen
2.Tarifvertrag Evangelische Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz
3.Sonderfall: Tarifvertrag Nordelbische Kirche
4.Fazit
II.Rechtsgehalt des „Dritten Weges“
1.Auffassung der Rechtsprechung zur Rechtsnormqualität der Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“
a)BAG vom 06.11.1996
b)BAG vom 20.03.2002
c)BAG vom 08.06.2005
d)BAG vom 17.11.2005
e)Zusammenfassung der Rechtsprechung
2.Literaturmeinungen zum Rechtsgehalt des „Dritten Weges“
a)Öffentlich-rechtlicher Ansatz
b)Privatrechtlicher Ansatz
3.Stellungnahme zum Rechtsgehalt des „Dritten Weges“
a)Stellungnahme zu den Literaturansichten
b)Stellungnahme zur Auffassung in der Rechtsprechung
4.Fazit
3.Kapitel
Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht
A.Beispiele: Bezugnahmeklauseln in kirchlichen Arbeitsverträgen
B.Dienstvertragliche Vereinbarung als Ausgangspunkt der Bezugnahmeklauseln
C.Grundlegende Typologie von Bezugnahmeklauseln
I.Sachlicher Umfang
1.Verpflichtung zur verbindlichen Wirkung der Regelungen des „Zweiten und Dritten Weges“
2.Auswirkung auf den sachlichen Umfang
II.Grad der Dynamik: Statische oder dynamische Bezugnahme
1.Statische Bezugnahmeklausel
2.Dynamische Bezugnahmeklausel
a)Kleine dynamische Bezugnahmeklausel
b)Große dynamische Bezugnahmeklausel
3.Tendenz zur Verwendung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln
D.Wirkung kirchlicher Bezugnahmeklauseln
I.Deklaratorische oder konstitutive Wirkung
II.Wirkung der Bezugnahme bei Verweis auf AVR des „Dritten Weges“
1.„Teil-konstitutive“ Wirkung bei dynamischer Verweisung
2.Ablehnung einer „teil-konstitutiven“ Wirkung
III.Wirkung der Bezugnahme bei Verweis auf Regelungen des „Zweiten Weges“
IV.Wirkung einer kollektivrechtlichen Bezugnahme
V.Fazit
E.Auslegung kirchlicher Bezugnahmeklauseln
I.Differenzierung zwischen Bezugnahmeklausel und Bezugnahmeobjekt
II.Auslegung der Bezugnahmeklauseln
1.Kanon der Vertragsauslegung bei Bezugnahmeklauseln
2.Ergänzende Auslegung von Bezugnahmeklauseln
III.Auslegung der Bezugnahmeobjekte
1.Auslegung kirchlicher Tarifverträge
2.Auslegung AVR
IV.Fazit
F.Bezugnahme auf Tarifwerke des öffentlichen Dienstes
I.Einordnung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes im kirchlichen Arbeitsrecht
II.Individualvertragliche Auswirkungen durch Wechsel von BAT auf TVöD
III.Kollektivrechtliche Bezugnahme auf Tarifwerke des öffentlichen Dienstes
G.Bezugnahme auf tarifdispositive Vorschriften des staatlichen Arbeitsrechts
I.Ausgangslage
II.Kirchenklauseln in staatlichen Arbeitsgesetzen
III.Anwendbarkeit der weltlichen Öffnungsklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht
IV.Tarifdispositive Vorschriften bei Bezugnahme auf Tarifverträge des öffentlichen Dienstes
4.Kapitel
Inhaltskontrolle von Bezugnahmeklauseln in kirchlichen Dienstverträgen
A.Einleitung
B.Inhaltskontrolle der Bezugnahmeobjekte
I.Inhaltskontrolle kirchlicher Tarifverträge
1.Ausgangslage
2.Materielle Richtigkeitsgewähr kirchlicher Tarifverträge
3.Reichweite der Bereichsausnahme bei Bezugnahme
II.Inhaltskontrolle AVR
1.AVR des „Dritten Weges“ als AGB
a)Rechtsprechung
aa)4.Senat des BAG
bb)6.Senat des BAG
cc)Senat des BAG
b)Literatur
c)Stellungnahme
d)Fazit
2.Ausschluss der Inhaltskontrolle
a)Ausschluss nach § 310 Abs.4 S.1 BGB (analog)
b)Ausschluss nach § 310 Abs.4 S.2 BGB
c)Billigkeitskontrolle des 4.Senats des BAG
3.Fazit
C.Inhaltskontrolle der Bezugnahmeklauseln
I.Kirchliche Bezugnahmeklauseln als AGB
1.Anwendbarkeit
2.Voraussetzungen nach § 305 Abs.1 BGB
3.Auslegung von Bezugnahmeklauseln als AGB
4.Bezugnahmeklausel als überraschende Klausel
5.Zweifel bei der Auslegung
II.Reichweite der Inhaltskontrolle kirchlicher Bezugnahmeklauseln
1.Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge des „Zweiten Weges“
2.Bezugnahmeklauseln auf AVR des „Dritten Weges“
a)Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
aa)Eingeschränkte Inhaltskontrolle kirchlicher Bezugnahmeklauseln
(1)Urteil des 4.Senats vom 10.12.2008
(2)Urteil des 4.Senats vom 18.11.2009
(3)Urteil des 4.Senats vom 21.11.2012
bb)Uneingeschränkte Inhaltskontrolle kirchlicher Bezugnahmeklauseln
(1)Urteile des 6.Senats vom 22.07.2010
(2)Urteil des 6.Senats vom 28.06.2012
(3)Urteil des 3.Senats vom 14.07.2015
b)Literatur
c)Stellungnahme
d)Uneingeschränkte Inhaltskontrolle bei dynamischer Verweisung
aa)Kein unzulässiger Änderungsvorbehalt bei Beschlüssen der Arbeitsrechtlichen Kommission
bb)Änderungsvorbehalt und Letztentscheidungsrecht
(1)Letztentscheidungsrecht im engeren Sinne
(2)Letztentscheidungsrecht im weiteren Sinne
e)Fazit
5.Kapitel
Reichweite kirchlicher Bezugnahmeklauseln
A.Einleitung
B.Kirchenrechtliche Verfahrensordnungen des „Dritten Weges“
I.Keine normative Wirkung
II.Geltung durch individualvertragliche Bezugnahmeklauseln
1.Praktische Relevanz
2.Die Rechtsprechung des BAG
3.Zusammenfassung der Rechtsprechung
4.Reaktionen in der Literatur zur Rechtsprechung des BAG
5.Stellungnahme
C.Dienstvereinbarungen
I.Normative Wirkung kirchlicher Dienstvereinbarungen
1.Kircheneigene Regelungen zum Rechtsgehalt von Dienstvereinbarungen
2.Auffassung der Rechtsprechung zur normativen Wirkung von Dienstvereinbarungen
a)Urteil des 1.Senats vom 19.06.2007
b)Urteil des 2.Senats vom 29.09.2011
c)Urteil des 1.Senats vom 24.06.2014
d)Urteil des 5.Senats vom 24.09.2014
e)Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 03.11.2016
f)Zusammenfassung der Rechtsprechung zur normativen Wirkung der Dienstvereinbarungen
3.Literaturansichten zur normativen Wirkung von Dienstvereinbarungen
a)Differenzierung zwischen einer inner- und außerkirchlichen Wirkung
aa)Literaturmeinung
bb)Beurteilung
b)Normative Wirkung durch Pflicht zum Erlass kirchlicher Mitarbeitervertretungsordnungen
aa)Literaturmeinung
bb)Beurteilung
c)Betriebliche Eingliederung als Legitimationsgrundlage
aa)Literaturmeinung
bb)Beurteilung
d)Normative Wirkung kraft kirchengesetzlicher Anordnung
aa)Literaturmeinung 1
bb)Literaturmeinung 2
cc)Beurteilung
e)Differenzierung nach „Art“ der Dienstvereinbarung
aa)Literaturmeinung
bb)Beurteilung
f)Keine normative Wirkung kirchlicher Dienstvereinbarungen
aa)Literaturmeinung
bb)Beurteilung
4.Abschließende Stellungnahme zum Rechtsgehalt kirchlicher Dienstvereinbarungen
5.Ergebnis und Auswirkung auf Bezugnahmeklauseln
II.Individualvertragliche Geltung der Dienstvereinbarungen durch Bezugnahmeklauseln
1.Bezugnahmeklauseln mit Anhaltspunkt im Wortlaut auf Dienstvereinbarungen
2.Bezugnahmeklauseln ohne Anhaltspunkt im Wortlaut auf Dienstvereinbarungen
a)Konkludente Vereinbarung einer Bezugnahme auf Dienstvereinbarungen
b)Auslegung der Bezugnahmeklauseln
aa)Allgemeine Auslegung
bb)Ergänzende Auslegung
3.Wirkung der Bezugnahmeklauseln auf Dienstvereinbarungen
III.Ergebnis: Dienstvereinbarungen und Bezugnahme
D.Fazit zur Reichweite der Bezugnahmeklauseln
6.Kapitel
Die Rolle der Bezugnahmeklausel beim Systemwechsel durch Betriebsübergang
A.Einleitung
B.Relevanz der Thematik
C.Kirchliche Spannungsfelder als Gründe für zahlreiche Betriebsübergänge
I.Wettbewerbsdruck durch Privatisierung
II.Globalisierung als Spannungsfeld
III.Gesellschaftliches Spannungsverhältnis
IV.Fazit
D.Die Rolle der Rechtsprechung
E.Der staatliche Normenbestand beim Betriebsübergang
I.§ 613a BGB – Struktur der arbeitsrechtlichen Grundlage beim Betriebsübergang
II.Erweiterung des Anwendungsbereichs nach § 324 UmwG
III.Voraussetzung und Abgrenzung des Betriebsübergangs nach § 613a BGB
IV.Anwendbarkeit des § 613a BGB im kirchlichen Arbeitsrecht
F.Einordnung der Bezugnahmeklausel im Gefüge des § 613a BGB
I.Bezugnahme auf kirchliche Tarifverträge
1.Herkömmliche Einordnung
2.Neue Einordnung der Bezugnahmeklausel im Gefüge des § 613a Abs.1 BGB erforderlich?
a)Ausgangspunkt: Art.3 Abs.1 und 3 RL 2001/23/EG
b)Die Rechtsprechung des EuGH zur Einordnung der Bezugnahmeklauseln
c)Zusammenfassung der Rechtsprechung
d)Reaktionen auf die Rechtsprechung des EuGH
3.Stellungnahme
4.Zwischenergebnis
II.Bezugnahme auf AVR des „Dritten Weges“
1.Auslegung
a)Wortlautauslegung
b)Richtlinienkonforme Auslegung
2.Analogie
a)Literatur
b)Stellungnahme
3.Zwischenergebnis
III.Bezugnahme auf Dienstvereinbarungen
1.Auslegung
2.Analogie
a)Planwidrige Regelungslücke
b)Vergleichbare Interessenlage
3.Zwischenergebnis
IV.Fazit
G.Weitergeltungsproblematik kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln beim Betriebsübergang von einem kirchlichen auf einen weltlichen Rechtsträger
I.Besonderheiten bei der Weitergeltung von in Bezug genommenen Dienstvereinbarungen
II.Weitergeltung einer kleinen dynamischen Bezugnahme auf Arbeitsbedingungen des „Zweiten und Dritten Weges“
1.Ausgangspunkt
2.Ende der Dynamik durch Auslegung der Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabrede
a)Auslegung dynamischer Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabrede
aa)Rechtsfolgen der Gleichstellungsabrede beim Betriebsübergang
bb)Kritik an der Auslegung als Gleichstellungsabrede
b)Rechtsprechungswandel
aa)Rechtsfolgen einer unbedingt zeitdynamischen Verweisung
bb)Zusammenfassung
c)Übertragbarkeit der Auslegung als Gleichstellungsabrede
aa)Kirchlicher Tarifvertrag als Bezugnahmeobjekt
bb)AVR des „Dritten Weges“ als Bezugnahmeobjekt
cc)Zwischenergebnis
3.Ende der Dynamik durch Verlust der kirchlichen Zuordnung
a)Bezugnahmeklausel auf AVR des „Dritten Weges“
aa)Eintritt einer auflösenden Bedingung
(1)Zunehmende Befürwortung einer auflösenden Bedingung
(2)Dennoch: Keine auflösende Bedingung
bb)Störung der Geschäftsgrundlage
b)Bezugnahme auf Tarifverträge des „Zweiten Weges“
c)Fazit
4.Einfluss der europäischen Rechtsprechung auf die Dynamik
a)Urteil Werhof
b)Urteil Alemo-Herron
aa)Sachverhalt
bb)Die Entscheidung des EuGH
cc)Beurteilung des Urteils Alemo-Herron
dd)Auswirkungen des Urteils Alemo-Herron auf die nationale Rechtsprechung
ee)Die Reaktion des 4.Senats des BAG: Vorabentscheidungsverfahren
(1)Sachverhalt der Ausgangsverfahren
(2)Vorabentscheidungsfragen des BAG
(3)Begründung des BAG
c)Urteil Asklepios
aa)Beurteilung des Urteils Asklepios
bb)Auswirkungen auf die Rechtsprechung des BAG
d)Übertragbarkeit auf das kirchliche Arbeitsrecht
aa)Bezugnahmeklausel auf AVR des „Dritten Weges“
bb)Bezugnahme auf Tarifverträge des „Zweiten Weges“
e)Fazit
III.Ergebnis zur Weitergeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln beim Betriebsübergang
Zusammenfassung der Ergebnisse
Literaturverzeichnis
CURRICULUM VITAE
Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2018 von der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität Bochum als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis November 2017 berücksichtigt werden.
Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Jacob Joussen, für die exzellente Betreuung der Arbeit und die äußerst zügige Beantwortung sämtlicher Anfragen. Seine Anregungen im Vorfeld und Laufe der Arbeit waren mir eine große Hilfe.
Frau Prof. Dr. Claudia Schubert danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens und für die wertvollen Ratschläge. Meinem Doktorvater und Herrn Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. danke ich für die Aufnahme in diese Schriftenreihe.
Ganz herzlich danken möchte ich Hendric Stolzenberg LL.M., auf den das Thema dieser Arbeit zurück geht sowie meiner Familie, insbesondere meinen Eltern Bernward und Maria Jäger, für die Unterstützung während meiner gesamten Ausbildung. Meine umfangreichste Danksagung gebührt Julia Hoberg, ohne die die Erstellung der vorliegenden Arbeit nicht möglich gewesen wäre, ihr ist diese Arbeit gewidmet.
Düsseldorf, im Juli 2018
Manuel Jäger
Einleitung
Das kirchliche Arbeitsrecht ist als Teilrechtsgebiet des Arbeitsrechts einzuordnen, das zugleich Staatskirchenrecht ist und durch die besondere Beziehung zwischen Kirche und Staat geprägt wird. Es umfasst alle Rechte und Pflichten eines zwischen einem kirchlichen Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsverhältnisses. Eine besondere Stellung nehmen dabei die arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln ein. Bei ihnen handelt es sich um eine weder im kirchlichen noch im säkularen Arbeitsrecht normierte Möglichkeit, außerhalb des Arbeitsvertrages stehende arbeitsrechtliche Bestimmungen eine individualvertragliche Geltung zu verleihen. Bezugnahmeklauseln erklären vor allem bestimmte kollektive Arbeitsrechtsregelungen – unabhängig von ihrem Rechtsgehalt – für anwendbar und machen diese Regelungen zum Bestandteil des Arbeitsvertrages. Die Klauseln müssen daher immer im Zusammenhang mit den auf sie verweisenden Bezugnahmeobjekten beurteilt werden. Bei den Bezugnahmeobjekten des kirchlichen Arbeitsrechts handelt es sich für gewöhnlich um die in Tarifverhandlungen mit kirchlichen Arbeitnehmerverbänden beschlossenen Tarifverträge des „Zweiten Weges“ oder um die kollektiven Arbeitsbedingungen, die in paritätisch mit Dienstnehmer- und Dienstgebervertretern besetzten Arbeitsrechtlichen Kommissionen des „Dritten Weges“ festgelegt werden. Die auf einem dieser Wege zustande gekommenen Arbeitsrechtsregelungen enthalten Bestimmungen zum Abschluss, Inhalt und zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Die Klauseln bilden die Schnittstelle zwischen Individualarbeitsrecht und kollektivem Arbeitsrecht. Neben den Arbeitsrechtsregelungen des „Zweiten und Dritten Weges“ können die Bezugnahmeklauseln aber auch auf gesetzliche oder betriebliche Regelungen verweisen.
Die Verwendung und der Abschluss von Bezugnahmeklauseln unterliegen grundsätzlich keinen über die Grenzen der allgemeinen Privatautonomie hinausgehenden Beschränkungen. Einerseits führt das dazu, dass die Bezugnahmeklauseln in ihrer Formulierung stark voneinander abweichen und sich – mit Ausnahme der grundlegenden typologischen Einordnung, wie etwa dem Grad ihrer Dynamik – nur selten pauschal beurteilen lassen. Andererseits treten dadurch aber auch viele Probleme, Unsicherheiten und Fragen auf, die durch die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts geprägt sind.
Diese Probleme und Unsicherheiten sind vielschichtig und haben weitreichende Auswirkungen auf die arbeitsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers, betreffen aber auch die Interessen des Arbeitgebers.
Neben den allgemeinen Fragen nach Auslegung, Anwendbarkeit und Wirkung von Bezugnahmeklauseln sind in letzter Zeit vor allem Probleme im Zusammenhang mit der Inhaltskontrolle, Reichweite und Rolle von Bezugnahmeklauseln beim Betriebsübergang mit kirchlicher Beteiligung aufgekommen: Weisen Bezugnahmeklauseln auf die Arbeitsrechtsregelungen des „Dritten Weges“ einen kontrollfähigen Inhalt gem. §§ 307 ff. BGB auf? Erstrecken sich Bezugnahmeklauseln auch auf kirchenarbeitsrechtliche Vorschriften, wenn der Wortlaut der Klausel hierfür keine Anhaltspunkte enthält? Wie sind Bezugnahmeklauseln bei einem Betriebsübergang nach § 613a BGB einzuordnen? Wirkt eine dynamisch in Bezug genommene kollektive Arbeitsrechtsregelung des kirchlichen Arbeitsrechts auch nach einem Betriebsübergang auf einen weltlichen Betriebserwerber dynamisch weiter? Insbesondere die zuletzt aufgeworfene und aus dem weltlichen Arbeitsrecht bekannte Problematik der dynamischen Fortgeltung ursprünglich dynamischer Bezugnahmeklauseln hat in letzter Zeit bei Betriebsübergängen mit kirchlicher Beteiligung vermehrt für Diskussionen gesorgt.
Die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen kann nicht pauschal erfolgen, sondern muss stets im Einzelfall geprüft werden. Im Zuge dessen kann zwar als Ausgangspunkt regelmäßig auf allgemeine Grundsätze des säkularen Arbeitsrechts zurückgegriffen werden, dennoch darf das kirchliche Proprium, basierend auf dem verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV, dabei nicht außer Acht gelassen werden. Die Überschneidung der staatskirchenrechtlichen und arbeitsrechtlichen Ebene begründet viele Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts. So ist es häufig gerade die Eigenart des kirchlichen Dienstes, die eine vom weltlichen Arbeitsrecht abweichende Beurteilung der Bezugnahmeklauseln im Kontext des kirchlichen Arbeitsrechts erfordert.
Ziel der Arbeit ist eine umfassende Aufarbeitung und Darstellung der Bezugnahmeklauseln in kirchlichen Arbeitsverhältnissen. Dabei sollen nicht nur die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts gegenüber dem weltlichen Arbeitsrecht, sondern auch innerkirchliche Unterschiede, abhängig davon, ob eine Bezugnahme auf Arbeitsrechtsregelungen des „Zweiten Weges“ oder des „Dritten Weges“ vereinbart wurde, herausgearbeitet und aufgezeigt werden. Zwar muss jede Bezugnahmeklausel für sich ausgelegt und auf den konkreten Einzelfall angewendet werden, dennoch soll die Handhabung der Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht durch die Darstellung mehrerer verallgemeinerungsfähiger Grundsätze vereinfacht und übersichtlicher gestaltet werden.
Im 1. Kapitel wird beschrieben, wie sich die Bezugnahmeklauseln in das allgemeine kirchliche Arbeitsrecht einfügen. Überblicksartig wird dabei auf die für die Bezugnahmeklauseln relevanten Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts eingegangen.
Im 2. Kapitel wird die kollektive Arbeitsrechtssetzung des „Zweiten und Dritten Weges“ in ihren Grundzügen erarbeitet. Hier stellt sich vor allem die Frage nach dem Rechtsgehalt der Regelungen des „Zweiten und Dritten Weges“. Diese Problematik ist eng verbunden mit der grundsätzlichen Frage nach der Notwendigkeit von Bezugnahmeklauseln in kirchlichen Arbeitsverhältnissen.
Das 3. Kapitel beschäftigt sich mit den Grundlagen und Grundtypen der Bezugnahmeklauseln. Die Darstellung erfolgt an Beispielen mehrerer unterschiedlicher Bezugnahmeklauseln aus kirchlichen (Muster-)Arbeitsverträgen. Neben der Erarbeitung von Typologie, Wirkung und Auslegung von Bezugnahmeklauseln werden auch die Bezugnahme auf Tarifwerke des öffentlichen Dienstes und das Verhältnis zu tarifdispositiven Vorschriften erörtert.
Im 4. Kapitel wird vertiefend auf die Inhaltskontrolle von Bezugnahmeklauseln nach §§ 305 ff. BGB eingegangen. Bei der Inhaltskontrolle muss zwar strikt zwischen der Kontrolle der Bezugnahmeklausel und der Kontrolle des Bezugnahmeobjekts differenziert werden, dennoch ist die Frage nach der Inhaltskontrolle von Bezugnahmeklauseln eng mit der Frage nach der Inhaltskontrolle des Bezugnahmeobjekts verbunden. Folglich stellt sich auch im kirchlichen Arbeitsrecht unter anderem die Frage, ob zum Schutz der Besonderheiten des kollektiven kirchlichen Arbeitsrechts das aus dem weltlichen Arbeitsrecht bekannte Verbot einer „mittelbaren Tarifzensur“ ebenfalls berücksichtigt werden muss.
Darauf folgend wird im 5. Kapitel als erster Schwerpunkt die Reichweite der Bezugnahmeklauseln untersucht. Mit Blick auf Verfahrensvorschriften zur kollektiven Arbeitsrechtssetzung im kirchlichen Arbeitsrecht besteht hierzu in Rechtsprechung und Literatur weitgehend Einigkeit. Demgegenüber hat die Frage nach der Reichweite von Bezugnahmeklauseln hinsichtlich kirchlicher Dienstvereinbarungen bisher kaum Beachtung in der arbeitsrechtlichen Diskussion gefunden. Hierzu muss zunächst die vorgelagerte Frage nach dem Rechtsgehalt der Dienstvereinbarung geklärt werden.
Als zweiter Schwerpunkt der Arbeit wird im 6. Kapitel auf die Rolle der Bezugnahmeklauseln bei einem Betriebsübergang eingegangen. Nach der grundlegenden Einordnung der Klauseln im Gefüge des § 613a BGB liegt der Fokus auf der Frage nach der Weitergeltung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln bei einem Betriebsübergang von einem kirchlichen auf einen weltlichen Rechtsträger. Ausgehend von der Handhabung im weltlichen Arbeitsrecht, das in diesem Bereich stark durch die Rechtsprechung des EuGH und einer richtlinienkonformen Auslegung geprägt ist, wird die Übertragbarkeit der dort geltenden Grundsätze auf das kirchliche Arbeitsrecht geprüft.
1. Kapitel Herkunft der Bezugnahmeklauseln und Anwendbarkeit im kirchlichen Arbeitsrecht
A. Einleitung
Bezugnahmeklauseln sind einzelarbeitsvertraglich ausgehandelte Vereinbarungen zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer, die auf kollektivvertragliche Arbeitsrechtsregelungen, sog. Bezugnahmeobjekte, verweisen.1 Die Aufnahme von Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsvertrag hat zur Folge, dass der Inhalt eines Arbeitsvertrages um umfangreiche Regelungen erweitert wird. Die Klauseln bilden die Brücke vom Individualarbeitsrecht zum kollektiven Arbeitsrecht. Ausgangspunkt der Beurteilung von Bezugnahmeklauseln ist jedoch stets das einzelne Arbeitsverhältnis.
B. Bezugnahmeklauseln als Instrument des weltlichen Arbeitsrechts
Bezugnahmeklauseln haben ihren Ursprung im weltlichen Arbeitsrecht. Sie sind aber weder im kirchlichen noch im weltlichen Arbeitsrecht ausdrücklich gesetzlich normiert. Im Laufe des letzten Jahrhunderts haben sich die Bedeutung und Wirkung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel verändert und vor allem (weiter-)entwickelt.
I.Kodifikation in der Tarifvertragsverordnung der Weimarer Republik
In der Tarifvertragsverordnung (TVVO) der Weimarer Republik vom 23. Dezember 19182 war die Bezugnahmeklausel in § 1 Abs. 2 TVVO ausdrücklich geregelt. Wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen „Arbeitsvertrag unter Berufung auf den Tarifvertrag“ abgeschlossen haben, handelte es sich bei den Parteien des Arbeitsvertrages nach § 1 Abs. 2 TVVO um am Tarifvertrag „beteiligte Personen“. An dieser Formulierung hat sich damals zugleich der Streit entfacht, ob die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel zu einer Tarifbindung führen könnte. Überwiegend sah man in einer Bezugnahmeklausel ein eigenes tarifrechtliches Institut, das ebenso wie die Mitgliedschaft in einem tarifvertragsschließenden Verband eine echte Tarifgebundenheit erzielte.3 Die Bezugnahmeklausel sollte danach also eine tariflich veranlasste Tarifbindung erzeugen, die mit einer unmittelbaren Verbandszugehörigkeit einherging.4 Die Gegenansicht vertrat die Auffassung, dass eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel lediglich eine schuldrechtliche Einigung sei, die nicht zu einer normativen Geltung des Tarifvertrages führe.5
II.Keine Normierung im säkularen Tarifvertragsgesetz
Das heute geltende Tarifvertragsgesetz (TVG) in der ursprünglichen Fassung vom 09. April 19496 und der Neubekanntmachung vom 25. August 19697 enthält keine Normierung von Bezugnahmeklauseln auf einen Tarifvertrag. Daraus kann aber nicht geschlussfolgert werden, dass sich die Legislative gegen das Institut der arbeitsvertraglichen Verweisung entschieden hat. Vielmehr hat der Gesetzgeber hervorgehoben, dass eine normative Tarifbindung stets von den im TVG normierten Voraussetzungen abhänge. Eine unmittelbare und zwingende Wirkung eines Tarifvertrages tritt gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG nur ein, wenn bei beiderseitiger Tarifgebundenheit von Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Geltungsbereich eines wirksamen Tarifvertrages betroffen ist. Die §§ 3, 4 TVG ordnen also zwingende Voraussetzungen an, die erfüllt sein müssen, damit ein Tarifvertrag normativ auf ein Arbeitsverhältnis wirkt.
III.Bezugnahmeklauseln als anerkanntes Rechtsinstitut
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG8 und der weit überwiegenden Auffassung im Schrifttum9 ist die Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel ein zulässiges Rechtsinstrument, um kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen auch ohne normative Wirkung individualvertragliche Wirkung zu verleihen. Es entspricht den Grundsätzen der Vertragsfreiheit, dass die Bestimmungen eines Tarifvertrages durch eine schuldrechtliche Vereinbarung in den Arbeitsvertrag übernommen werden können.10 Nach § 5 Abs. 1 UrhG besteht darüber hinaus kein Urheberrechtsschutz für Tarifverträge oder sonstige kollektivrechtliche Arbeitsregelungen. Sämtliche Arbeitgeber und Arbeitnehmer können, auch ohne selbst Mitglied einer tarifvertragsschließenden Partei zu sein, beliebig auf tarifliche Regelungen zurückgreifen und eine Verweisung hierauf vereinbaren.11
IV.Bezugnahmeklauseln als schuldrechtliche Abrede ohne normative Wirkung
Da der Gesetzgeber also wieder Abstand von der Formulierung im TVVO genommen und eindeutige Regeln für eine normative Wirkung von Tarifverträgen aufgestellt hat, besteht heute insoweit Einigkeit in Rechtspraxis und Schrifttum, als es sich bei einer Bezugnahmeklausel auf kollektivrechtliche Bestimmungen um eine schuldrechtliche Vereinbarung handelt.12 Eine Bezugnahmeklausel wirkt lediglich individualvertraglich als schuldrechtliche Abrede im zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossenen Arbeitsverhältnis. Trotzdem wird vereinzelt – im Ergebnis aber nicht überzeugend – versucht auch aus der schuldrechtlichen Abrede eine unmittelbare und zwingende Wirkung zu begründen, die zu einer normativen Wirkung führen soll.13 Einem derartigen Verständnis steht allerdings der eindeutige Gesetzeswortlaut des TVG entgegen. Liegen die im TVG geregelten Voraussetzungen nicht vor, können durch die Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel zwar gegenwärtige und/ oder potenzielle normative Geltungsdefizite eines Tarifvertrages überwunden werden, eine unmittelbare und zwingende Wirkung kann die schuldrechtliche Klausel aber nicht herbeiführen.14
Eine normative Wirkung kann auch nicht dadurch erzielt werden, wenn dies in der Bezugnahmeklausel ausdrücklich vereinbart wird. Zwar sind Bezugnahmeklauseln als schuldrechtliche Abreden für gewöhnlich nur an die Grenzen der Privatautonomie gebunden. Die Grenzen der Privatautonomie nach §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB sind aber dann überschritten, wenn eine schuldrechtliche Vereinbarung eine unmittelbare und zwingende Geltung herbeiführen soll.15
V.Keine Unzulässigkeit aus dem Spannungsverhältnis der Bezugnahmeklauseln
Zweifel an einer Zulässigkeit von Bezugnahmeklauseln werden, ohne jedoch eine generelle Unzulässigkeit einer einzelvertraglichen Bezugnahme zu fordern, vor allem mit Blick auf ein Spannungsverhältnis zwischen Bezugnahmeklausel und Tarifautonomie geäußert.16 Die Kritiker berufen sich darauf, dass durch eine umfassende Verwendung von individualvertraglichen Bezugnahmeklauseln Reibungen und Kollisionen mit der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG entstünden.17 Ausgangspunkt ist, dass weder ein tarifgebundener noch ein tarifungebundener Arbeitgeber nach der Gewerkschaftszugehörigkeit potenzieller Arbeitnehmer fragen darf und dementsprechend „sicherheitshalber“ mit sämtlichen Arbeitnehmern eine Bezugnahmeklausel vereinbart.18 So ist aus Sicht des Arbeitgebers gewährleistet, dass für alle in seinem Betrieb tätigen Arbeitnehmer die gleichen Arbeitsbedingungen gelten. Dieses Vorgehen laufe den Interessen der Gewerkschaften zuwider und würde sie in Art. 9 Abs. 3 GG verletzen, so die Argumentation der Kritiker.19 Denn durch die Vereinabrung einer Bezugnahmeklausel habe auch ein Außenseiter die Möglichkeit, in den Genuss der durch Tarifvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen zu kommen. Sie bemerken weiter, Bezugnahmeklauseln würden somit zur Entbehrlichkeit eines Gewerkschaftsbeitritts führen, was eine Schwächung der Position der Gewerkschaften zur Folge habe.20 Damit gehe ein klarer Vorteil für nicht organisierte Arbeitnehmer einher, die – ohne eigenes Engagement und ohne Beitragszahlungen an die Gewerkschaft – an den erkämpften tariflichen Leistungen partizipieren könnten.21 Dieses „Trittbrettfahren“ vieler Arbeitnehmer könne durch die zunehmende Schwächung der Gewerkschaften zu einem Absinken des Tarifniveaus oder im Extremfall sogar zu Arbeitsbedingungen, die nicht auf einem Tarifvertrag beruhen, führen.22
Diese genannten Umstände berühren jedoch – wie von den Kritikern selbst hervorgehoben – nicht die Frage der Zulässigkeit einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel an sich. Denn die mit Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie ist selbst dann weder mittelbar noch unmittelbar verletzt, wenn man annähme, eine weite Verbreitung von Bezugnahmeklauseln führte zu einer Schwächung der Gewerkschaften.23
Um dennoch eine Abstufung zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern zu erreichen, sind die Gewerkschaften zunehmend bestrebt, in Tarifverträgen sog. Differenzierungsklauseln zu vereinbaren. Diese Klauseln geben tarifvertragsschließenden Koalitionen die Möglichkeit, dass tarifrechtliche Leistungen allein an die Gewerkschaftsmitglieder entrichtet werden. Nicht oder anders organisierten Arbeitnehmern soll die zusätzliche tarifliche Leistung dann verwehrt bleiben.24 Das BAG hält sog. einfache Differenzierungsklauseln für zulässig.25 Die sog. qualifizierten Differenzierungsklauseln26 seien jedoch, so das BAG, zwingende und damit um unwirksame Klauseln.27 Allerdings judiziert das BAG in Sachen Differenzierungsklauseln nach wie vor sehr restriktiv, was im Ergebnis dazu führt, dass die Anzahl arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge trotz zulässiger einfacher Differenzierungsklauseln nicht abnimmt.28
C. Anwendbarkeit weltlicher Grundsätze der Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht
Im Anschluss an die Darstellung der rechtlichen Hintergründe von Bezugnahmeklauseln im weltlichen Arbeitsrecht, schließt sich die Frage nach der Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf das kirchliche Arbeitsrecht an. Dies erfordert zunächst ein grundlegendes Verständnis über das Verhältnis vom kirchlichen zum weltlichen Arbeitsrecht.
I.Das Selbstbestimmungsrecht als tragende Säule privatrechtlich begründeter Arbeitsverhältnisse im kirchlichen Arbeitsrecht
Ausgangspunkt des kirchlichen Arbeitsrechts ist neben der Religionsfreiheit nach Art. 4 GG insbesondere das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Hergeleitet wird das Selbstbestimmungsrecht aus dem über Art. 140 GG inkorporierten Verfassungsrecht der Weimarer Reichsverfassung.29 Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV kann jede Religionsgesellschaft ihre eigenen Angelegenheiten selbstständig und innerhalb der Schranken des für alle geltenden Rechts ordnen und verwalten. Mit der Gewährleistung einer selbstständigen Ordnung ihrer Angelegenheiten ist die interne kirchliche Rechtssetzung von einer staatlichen Einflussnahme befreit.30
Religionsgesellschaften i. S. d. Art. 137 Abs. 3 S. 1 WRV sind organisatorisch strukturierte Vereinigungen, welche die umfassende Bezeugung des Glaubens und die allseitige Erfüllung der durch das gemeinsame Glaubensbekenntnis gestellten Aufgaben bezwecken.31 Im Rahmen der vorliegenden Arbeit werden davon zunächst die verfasste katholische und evangelische Kirche, die nach Art. 137 Abs. 5 WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, erfasst. Keine Religionsgesellschaften sind dagegen die im karitativen Bereich der katholischen und evangelischen Kirche existierenden Einrichtungen, da diese – unabhängig von ihrer karitativen Zwecksetzung – nur partiell der Entfaltung eines Bekenntnisses dienen.32 Diesen Einrichtungen kommt allerdings die Möglichkeit zuteil, am Selbstbestimmungsrecht der Kirchen zu partizipieren. Eine solche Teilhabe erfordert jedoch die Zuordnung zur evangelischen oder katholischen Kirche. Dies setzt voraus, dass die Einrichtungen nach dem Selbstverständnis der Kirchen berufen sind, ein Stück des Auftrags der Kirche wahrzunehmen, was ein Mindestmaß kirchlicher Einflussmöglichkeit erfordert.33
Zu dem Begriff der „eigenen Angelegenheiten“ i.S.v. Art 137 Abs. 3 WRV zählen alle Umstände, die das Wirken der Religionsgemeinschaften betreffen und damit zu ihrem Sendeauftrag zählen.34 Somit gilt das Selbstbestimmungsrecht auch für die Ausgestaltung des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts.35 Die arbeitsrechtliche Regelungsautonomie der Kirchen beschränkt sich dabei gerade nicht nur auf die interne Ämterorganisation, sondern erstreckt sich auch auf die allgemeine Ordnung des kirchlichen Dienstes.
Bezieht sich die Selbstbestimmungsgarantie aber auf die Begründung von Arbeitsverhältnissen, muss differenziert werden zwischen der Festlegung der eigenen Glaubens- und Sittenlehre einerseits und dem Abschluss privatrechtlicher Arbeitsverträge andererseits.36 Die Glaubens- und Sittenlehre, die auf dem kirchlichen Selbstverständnis basiert, erlaubt den Kirchen selbst zu entscheiden, welche Art des Dienstes es im kirchlichen Bereich geben soll.37 Der katholischen und evangelischen Kirche wird folglich das Schaffen und Aufrechterhalten einer internen Organisationsstruktur garantiert. Sie bestimmen eigenständig darüber, wer welche Aufgabe ausübt, in welcher Rechtsform sie auszuüben ist und welche Anforderungen die Beschäftigten zur Ausübung der konkreten Tätigkeit erfüllen müssen.38 Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 S. 2 WRV verleihen die Kirchen ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates. Es sind allein die Kirchen, die darüber entscheiden, wie ein solches Amt übertragen wird, etwa durch Weihe oder Ordination.39 Dabei handelt es sich um einen innerkirchlichen Akt, der ausschließlich auf Kirchenrecht basiert und sich danach richtet. Die aus dem Selbstbestimmungsrecht hergeleitete arbeitsrechtliche Regelungsautonomie gilt in diesen Fällen unbegrenzt.40 Die „Sicherstellung der religiösen Dimension des Wirkens im Sinne des kirchlichen Selbstverständnisses“ steht dabei im Vordergrund.41
Die Kirchen können aber auch Nichtamtsträger beschäftigen. Für die Ausgestaltung dieser Beschäftigungsverhältnisse stehen den Kirchen zwei unterschiedliche Wege zur Verfügung. Einerseits ermöglicht Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV den Kirchen – sofern sie den Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts innehaben –, ihre Anstellungsverhältnisse auch öffentlich-rechtlich auszugestalten, sog. kirchliches Amtsrecht.42 Die Arbeitsverhältnisse der Kirchenbeamten werden nicht durch einen privatrechtlichen Vertrag, sondern durch einen Hoheitsakt begründet. Das kirchliche Amtsrecht unterliegt nicht den Normen des allgemeinen Arbeitsrechts.43 In diesem Bereich kann die Kirche ihre eigenen Angelegenheiten daher mittels des Selbstbestimmungsrechts eigenständig und autonom regeln.
Andererseits sichert das Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV den Kirchen das Recht zu, ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zu begründen. Schließt ein kirchlicher Anstellungsträger einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag ab, bedient er sich dabei nicht der Glaubensund Sittenlehre oder dem Kirchenbeamtentum, sondern der jedermann eingeräumten Privatautonomie des säkularen Rechts.44 Die Handhabung dieser Arbeitsverhältnisse richtet sich dann sowohl nach dem staatlichen, als auch nach dem kirchlichen Arbeitsrecht, sodass ein komplexes Geflecht zwischen den unterschiedlichen Rechtsquellen entsteht. Grundlegende Besonderheit des kirchlichen Arbeitsrechts ist in diesem Zusammenhang, dass es sich einerseits aus dem staatlichen und daher für alle geltenden Arbeitsrecht und andererseits aus dem nur im kirchlichen Sektor Anwendung findenden kirchlichen Arbeitsrecht zusammensetzt. Die zwei Rechtsgebiete überlagern sich wechselseitig.45 Dadurch entsteht ein Spannungsverhältnis zwischen Staat und Kirche, aber auch zwischen Gesellschaft und Kirche, was nicht zuletzt dazu führt, dass das kirchliche Arbeitsrecht zunehmend unter Druck gerät.46
Gegenstand dieser Arbeit sind ausschließlich die zuletzt dargestellten privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse, die ein kirchlicher Anstellungsträger mit seinen Arbeitnehmern abschließt.
II.Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse im kirchlichen Arbeitsrecht als Anknüpfungspunkt der Bezugnahmeklauseln
Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts räumt den Kirchen also die Möglichkeit ein, ihre eigenen Angelegenheiten auch in privatautonomen Gestaltungsformen, wie einem Arbeitsvertrag nach § 611 Abs. 1 BGB, zu ordnen. Daraus resultiert jedoch zugleich die Fragestellung, ob bei einer privatrechtlichen Ausgestaltung kirchlicher Arbeitsverhältnisse das kirchliche oder das säkulare Arbeitsrecht vorgeht.47 Das BVerfG führt hierzu in einem grundlegenden Beschluss aus dem Jahre 1985 aus:
„Bedienen sich die Kirchen wie jedermann der Privatautonomie zur Begründung von Arbeitsverhältnissen, so findet auf diese das staatliche Arbeitsrecht Anwendung. Das ist die schlichte Folge einer Rechtswahl. Die Einbeziehung der kirchlichen Arbeitsverhältnisse in das staatliche Arbeitsrecht hebt indessen deren Zugehörigkeit zu den ‚eigenen Angelegenheiten‘ der Kirche nicht auf. Sie darf deshalb die verfassungsrechtlich geschützte Eigenart des kirchlichen Dienstes, das spezifisch Kirchliche, das kirchliche Proprium, nicht in Frage stellen. Die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts bleibt für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse wesentlich.“48
Demnach können die Kirchen zur Begründung von Arbeitsverhältnissen auf staatliches Recht zurückgreifen, sind dann aber auch an die Grenzen und Möglichkeiten des Privatrechts gebunden. Dies sei eben, so das BVerfG, die „schlichte Folge einer Rechtswahl“. Ein Rückgriff der Kirchen auf das staatliche Arbeitsrecht führt indes nicht dazu, dass die kirchlichen Arbeitsverhältnisse ihre Zugehörigkeit zur Kirche und zu den eigenen Angelegenheiten verlieren.49 Vielmehr bleibt auch für die Gestaltung dieser Arbeitsverhältnisse die Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts, unabhängig von der konkreten Nähe des Arbeitnehmers zum Verkündungsauftrag der Kirche, wesentlich.50 Jedoch können die Kirchen nur auf die nach staatlichem Recht zustande gekommenen Arbeitsverhältnisse einwirken, wenn eine arbeitsrechtliche Regelungsmaterie von den „eigenen Angelegenheiten“ i. S. d. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV erfasst ist. Denn nur dann ist es den Kirchen gestattet, vom staatlichen Recht abweichende Regelungen festzulegen. Streitpunkte sind regelmäßig die Auslegung und die Reichweite der „eigenen Angelegenheiten“. Allgemein zur Konkordanz zwischen staatlicher Ordnung und kirchlicher Selbstbestimmung führte das BVerfG deshalb bereits 1976 schlichtend aus, es sei „auf beiden Seiten davon auszugehen, dass staatliche Gesetze nicht die den Kirchen wesentlichen eigenen Ordnungen beeinträchtigen und dass kirchliche Gesetze nicht die für den Staat unabdingbare Ordnung kränken werden“51. Zu den eigenen Angelegenheiten gehört in jedem Fall, dass die Kirchen das Recht haben, in begrenztem Maße von ihren Arbeitnehmern bei der Wahrnehmung ihrer Tätigkeit die Beachtung der kirchlichen Glaubens- und Sittenlehre zu fordern.52 Von diesem Recht haben die Kirchen in Form von sog. Verhaltensund Loyalitätspflichten, die bis in die Intimsphäre reichen, Gebrauch gemacht.
Die Rechtsverhältnisse der kirchlichen Mitarbeiter bestimmen sich also nach zivilrechtlichen Grundsätzen, welche durch die im kirchlichen Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten ergänzt werden.53 Das gilt sowohl auf der Ebene des Individualarbeitsrechts als auch auf der Ebene des kollektiven Arbeitsrechts. In einer neueren Entscheidung hat das BAG für den Schutzbereich des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV daher klargestellt, dass die das weltliche Arbeitsrecht ergänzende kirchliche Regelungsautonomie sowohl „die individualrechtliche wie kollektivrechtliche Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen der in kirchlichen Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer“ erfasse.54
Schließen die Kirchen oder ihre Einrichtungen privatrechtliche Arbeitsverträge ab, können die Arbeitsvertragsparteien auch auf das aus dem weltlichen Arbeitsrecht stammende Instrument der Bezugnahmeklauseln zurückgreifen und auf kollektivrechtliche Arbeitsrechtsregelungen verweisen. Die im allgemeinen Arbeitsrecht geltenden Grundsätze zu Bezugnahmeklauseln sind auch im kirchlichen Arbeitsrecht anzuwenden, müssen jedoch regelmäßig durch die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts modifiziert werden.
III.Leitgedanke der Dienstgemeinschaft auch bei privatrechtlich begründeten Arbeitsverhältnissen
Die christlichen Kirchen stellen als Basis und Begründung für die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts auf den Leitgedanken und das Ideal der Dienstgemeinschaft ab.55 Mit dem Begriff Dienstgemeinschaft soll das Leitprinzip des kirchlichen Dienstes benannt werden, damit dieser nach innen und außen glaubwürdig als Teilhabe am Heilswerk Jesu Christi verkörpert wird.56 Die auf säkularer Grundlage geschlossenen kirchlichen Arbeitsverhältnisse müssen sich in ein marktwirtschaftlich organisiertes Arbeitsleben einordnen, ohne dabei den Hintergrund des kirchlichen Agierens auf dem Arbeitsmarkt aus dem Auge zu verlieren. Um die Kirchlichkeit in privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen zu gewährleisten, stellen die katholische und evangelische Kirche den Dienst in ihren Einrichtungen deshalb auf das Fundament der Dienstgemeinschaft. Grundlage der Dienstgemeinschaft ist eine Rückbesinnung auf das Handeln Christi, der sich zum Diener aller gemacht hat. Hinter dem Begriff Dienstgemeinschaft steckt nämlich der Gedanke, dass sich die kirchlichen Mitarbeiter nicht auf die dienende Nachfolge des Einzelnen beschränken, sondern Jesus Christus im Dienste der Versöhnung folgen, was ein Zusammenstehen vieler in einer „Gemeinschaft des Dienstes“57 erfordert. Dadurch entsteht zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten eine Parität und Partnerschaft, die sich über niemanden erheben will und auf dem „Vorbild“ der urchristlichen Gemeindebildung gründet.58 Die Dienstgemeinschaft fußt auf dem Grundideal der Liebe des auferstandenen Christi zu seiner Gemeinde und der erwiderten Liebe der Gemeinde zu ihm.59 Die christlichen Kirchen leiten daraus ab, dass die Dienstgemeinschaft aus drei Grunddiensten besteht. Dazu zählen die Verkündigung des Evangeliums, der Gottesdienst und der aus dem Glauben erwachsende Dienst am Mitmenschen.60 Um diese Grunddienste zu verwirklichen, existieren kirchliche Einrichtungen. Die Mitarbeiter, die in ihnen tätig sind, tragen dazu bei, dass der Sendungsauftrag der Kirchen erfüllt werden kann.61 Da die Dienstgemeinschaft die Bejahung und Anerkennung des Sendungsauftrags der Kirche voraussetzt, geht es im kirchlichen Dienst nicht nur um einen sachgerechten Einsatz von Personal, sondern auch um die aus der Überzeugung und Kraft des Glaubens erwachsende Arbeit in der Erfüllung des Auftrags Christi.62
Die Dienstgemeinschaft ist somit sinnbildlich für die Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehung im kirchlichen Dienst zu verstehen, die sich sowohl auf eine interne als auch auf eine externe Komponente erstreckt.63 Intern verbindet sie alle in einer kirchlichen Einrichtung Tätigen zu einer Gemeinschaft. Deshalb steht nicht die im weltlichen Arbeitsrecht vorherrschende „Bipolarität“ zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Fokus des kirchlichen Arbeitsrechts, sondern eine „Multipolarität“, d. h. eine Tätigkeit in der Gemeinschaft sowie eine Tätigkeit als Gemeinschaft.64
Dagegen verdeutlicht die externe Komponente der Dienstgemeinschaft, dass bei Wahrnehmung einer kirchlichen Tätigkeit die Erfüllung des Sendeauftrags der Kirchen eine gleichwertige Rolle spielt.65 Nach christlichem Selbstverständnis wird schließlich durch jede Tätigkeit der Mitarbeiter ein Stück des kirchlichen Auftrags in der Welt verwirklicht.66 Basierend auf dem Gedanken der Dienstgemeinschaft wird im kirchlichen Arbeitsrecht von „Dienstverhältnis“, „Dienstgeber“ und „Dienstnehmer“ gesprochen.
Die Dienstgemeinschaft prägt zwar das Dienstverhältnis, ist aber nicht als eigenständige Rechtsquelle dessen zu verstehen. Dennoch kann die Kirche den Gedanken der Dienstgemeinschaft ihren privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen zugrunde legen und dadurch das kirchliche Selbstverständnis vertragsrechtlich absichern.67 Diese Befugnis geht aber nicht so weit, als dass die Kirchen weltliches Arbeits- und Zivilrecht überwinden können. Die Besonderheit besteht vielmehr darin, dass sie ihre Dienstverhältnisse im Rahmen des für alle geltenden Rechts frei gestalten können. Nur deshalb und innerhalb dieser Grenzen kann ein kirchlicher Arbeitgeber von seinen Dienstnehmern Voraussetzungen für die Beschäftigung verlangen, Anforderungen an die Ausführung der kirchlichen Tätigkeit stellen und etwa eigene kollektivrechtliche Wege gehen, die ein säkularer Arbeitgeber nicht verlangen oder wählen darf.68 Der Kirche wird dadurch garantiert, dass die religiöse Dimension der Dienstgemeinschaft innerhalb der weltlichen Rechtsordnung und in einem marktwirtschaftlich organisierten Arbeitsleben anerkannt wird.69 Andersherum endet die staatliche Regelungskompetenz kirchlicher Arbeitsverhältnisse dort, wo eine Entscheidung über Wesen und Auftrag der Kirche getroffen wird.70
Grundlage des Verhältnisses von Dienstnehmer und Dienstgeber im kirchlichen Dienst ist somit der weltliche Dienstvertrag nach § 611 Abs. 1 BGB mit all seinen weltlichen Möglichkeiten und Grenzen. Das so geschlossene Arbeitsverhältnis wird jedoch maßgeblich durch die „Gemeinschaft des Dienstes“ beeinflusst. Folglich grenzt das Zusammenspiel von Gemeinschaftsvorstellung und Tätigkeit im Sinne Jesu Christi den kirchlichen Dienst vom säkularen Arbeitsverhältnis ab und begründet nicht nur im Individualarbeitsrecht, sondern auch im kollektiven Arbeitsrecht eine Sonderstellung der Kirchen.71 Um den Stellenwert der Dienstgemeinschaft zu verdeutlichen, haben beide christlichen Kirchen den Leitgedanken fest in ihren Grundordnungen verankert. Die evangelische Kirche hat in § 2 des „Kirchengesetz[es] über die Grundsätze zur Regelung der Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in der Evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie“ (Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetz – ARGG) die Dienstgemeinschaft als „Partnerschaftliche Festlegung der Arbeitsbedingungen“ normiert. In der katholischen Kirche ordnet § 1 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse (GrOkathK) an, dass der Gedanke der Dienstgemeinschaft als Grundprinzip der arbeitsrechtlichen Beziehungen dient. Zudem enthalten die Dienstverträge regelmäßig in der Präambel oder im ersten Abschnitt einen Verweis auf die Dienstgemeinschaft. So heißt es etwa in § 1 des Musterregelarbeitsvertrages der (Erz-)Bistümer Aachen, Essen, Köln, Münster (westfälischer Teil) und Paderborn:
„Der Dienst in der katholischen Kirche erfordert von der/dem Dienstgeber/in und der/dem Mitarbeiter/in die Bereitschaft zu gemeinsam getragener Verantwortung und vertrauensvoller Zusammenarbeit unter Beachtung der Eigenart, die sich aus dem Auftrag der Kirche und ihrer besonderen Verfasstheit ergibt.“72
Dadurch stellen die Kirchen auch nach außen sichtbar ihre Arbeitsverhältnisse auf das Fundament der Dienstgemeinschaft und begründen so die Besonderheit des kirchlichen gegenüber dem weltlichen Arbeitsrecht.73
IV.Erweiterung des kirchlichen Arbeitsrechts – Zuordnung kirchlicher Einrichtungen
Neben der verfassten Kirche gibt es eine Vielzahl an Einrichtungen, die zwar kirchliche Arbeit leisten, aber nicht unmittelbar in die Kirche eingegliedert sind. Diese Organisationen sind jedoch dann vom Geltungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts erfasst und können an diesem partizipieren, wenn sie der Kirche in besonderer Weise zugeordnet werden.74 Dass sich die arbeitsrechtliche Regelungsautonomie nicht nur auf die verfasste Kirche als amtskirchliche Organisation beschränkt, sondern sich auch auf einzelne Einrichtungen, die der Kirche zugeordnet werden, beziehen kann, ergibt sich bereits aus dem Kontext säkularer arbeitsrechtlicher Mitbestimmungsgesetze.75 Diese enthalten, etwa in § 118 Abs. 2 BetrVG, § 1 Abs. 3 Nr. 2 SprAuG, § 1 Abs. 2 S. 2 DrittelbG, § 1 Abs. 4 S. 2 MitbestG, Regelungen, wonach die jeweiligen Gesetze nicht auf „Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform“ anwendbar sind. Dadurch hat der Gesetzgeber einfachgesetzlich normiert, dass nach säkularem Recht organisierte karitative und erzieherische Einrichtungen die Möglichkeit haben am kirchlichen Arbeitsrecht zu partizipieren. Das Recht, im Rahmen des kirchlichen Arbeitsrechts privatrechtliche Arbeitsverhältnisse mit Bezugnahmeklausel einzugehen, steht deshalb neben der verfassten Kirche auch solchen Einrichtungen zu, die der Kirche zugeordnet werden.
Insbesondere im Bereich der Wohlfahrtspflege sind viele rechtlich selbstständige Einrichtungen vorhanden, die sich entweder im „Deutschen Caritasverband e. V.“ (DCV) der katholischen Kirche oder im „Diakonie Deutschland – Evangelischer Bundesverband“ und „Brot für die Welt – Evangelischer Entwicklungsdienst“, die gemeinsam das „Evangelische Werk für Diakonie und Entwicklung e. V.“ (Diakonie)76 der evangelischen Kirche bilden, zusammengeschlossen haben. Selbstständige kirchliche Einrichtungen können, müssen aber nicht den Wohlfahrtsverbänden angeschlossen sein.
Beim DCV handelt es sich um einen von den deutschen Bischöfen anerkannten katholischen Wohlfahrtsverband. Der Caritasverband wird der katholischen Kirche zwar zugeordnet, ist aber als rechtlich selbstständige Organisation einzuordnen. Auch die Diakonie steht der evangelischen Kirche als eingetragener Verein rechtlich gegenüber, wird der evangelischen Kirche aber zugeordnet. Durch den Zusatz „unbeschadet deren Rechtsform“ hebt der weltliche Gesetzgeber hervor, dass die Zuordnung zur Kirche nicht von der Rechtsform abhängt. Vielmehr sind die jeweiligen Einrichtungen bei der Wahl ihrer rechtlichen Organisationsform an keine Vorgaben gebunden.77 Sie können sowohl den nicht rechtsfähigen Zusammenschluss, beispielsweise der private Verein, die rechtsfähige juristische Person des Privatrechts, wie die GmbH, als auch die juristische Person des öffentlichen Rechts als Rechtsform wählen.78 Um am kirchlichen Arbeitsrecht teilhaben zu können, muss die jeweilige Einrichtung die Anforderungen, die an die Zuordnung zur Kirche gestellt werden, erfüllen. Denn nur wenn ein Anstellungsträger die Zuordnungskriterien erfüllt, ist er auch in der Lage, die für die vorliegende Untersuchung relevanten Bezugnahmeklauseln in kirchlichen Arbeitsverhältnissen zu vereinbaren. Im Rahmen der Zuordnungskriterien ist zwischen staatlichen und kircheninternen Anforderungen zu differenzieren.
1.Säkulare Zuordnungsvoraussetzungen
In einer Entscheidung aus dem Jahre 2014 hat das BVerfG festgelegt, dass es im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle auf der Grundlage des glaubensdefinierten Selbstverständnisses der verfassten Kirche nicht nur Aufgabe der Kirche sei, über die Zuordnung einer Einrichtung zu ihr zu entscheiden, sondern auch die der staatlichen Gerichte.79 Letztere hätten deshalb zu prüfen, ob eine Organisation oder Einrichtung an der Verwirklichung des kirchlichen Grundauftrags teilhabe.80 Bereits 1977 hat das BVerfG zudem formuliert, dass nach säkularer Rechtsform organisierte Einrichtungen der Kirche nur dann zugeordnet werden könnten, „wenn sie nach kirchlichem Selbstverständnis ihrem Zweck oder ihrer Aufgabe entsprechend berufen sind, ein Stück Auftrag der Kirche in dieser Welt wahrzunehmen und zu erfüllen“81. Darüber hinaus hat das BAG die Zuordnung zur Kirche davon abhängig gemacht, ob eine Einrichtung, die in einer Organisationsform des Privatrechts geführt wird, bei Erfüllung ihrer Aufgaben auch die „Wesens- und Lebensäußerung der Kirche“ darstellt, um eben dieser zugeordnet werden zu können.82 Die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen gelten sowohl für die katholische als auch für die evangelische Kirche.83
Aus diesen sehr weit formulierten Anforderungen lässt sich als säkulare Mindestvoraussetzung festhalten, dass eine Einrichtung nur dann der Kirche zugeordnet werden kann, wenn sie im weitesten Sinne eine karitative Tätigkeit wahrnimmt. Dies geschieht primär durch Erfüllung einer „kirchlichen Grundfunktion“. Unabdingbar ist somit, dass die religiöse Zielsetzung das bestimmende Element der Tätigkeit der Organisation oder Einrichtung ist. Welcher Maßstab bei Erfüllung einer kirchlichen Grundfunktion anzusetzen ist, wird allein von der Kirche bestimmt.84 Daher können zur Kirche auch Einrichtungen gehören, die kirchliche Mission mittels Öffentlichkeitsarbeit, und zwar „mit publizistischen Mitteln“ betreiben und nicht unmittelbar eine karitative Tätigkeit wahrnehmen, wie etwa die Katholische Nachrichten-Agentur oder der Evangelische Presseverband.85
Besteht der Zweck einer Einrichtung, die von einer Kirche betrieben wird, jedoch überwiegend in der Gewinnerzielung (z.B. Brauereibetrieb eines Klosters), sodass nicht mehr die Aufgabe einer christlichen Tätigkeit im Fokus steht, scheidet eine Zuordnung aus. Einrichtungen, bei denen ausschließlich ein wirtschaftliches Element im Vordergrund steht, können daher bereits aufgrund der Zuordnungskriterien weltlicher Gerichte nicht als Teil der Kirche angesehen werden. Solche Einrichtungen können weder am kirchlichen Selbstbestimmungsrecht noch am kirchlichen Arbeitsrecht teilhaben.
2.Kircheninterne Zuordnungsvoraussetzungen
Neben den allgemeinen säkularen Zuordnungsvoraussetzungen, müssen die Einrichtungen auch strenge kirchliche Vorgaben erfüllen, um der Kirche zugeordnet werden zu können. Es sind nämlich vor allem die Kirchen selbst, die darauf bedacht sind, dass die ihr zugeordneten Einrichtungen auch ein Mindestmaß an kirchlichen Werten vertreten und ihrem Handeln zugrunde legen. Daher hat sowohl die katholische als auch die evangelische Kirche in der jüngeren Vergangenheit die internen Anforderungen, die eine Einrichtung erfüllen muss, um als kirchliche Einrichtung zählen zu können, reformiert. Die Gründe, welche die Kirchen dazu veranlasst haben, sind vielschichtig. Ein wesentlicher Faktor war aber, dass – aus Sicht der Kirchen – die kirchlichen Einrichtungen ihr religiöses Proprium im Alltag oft nicht sichtbar werden ließen. Stattdessen ist sie häufig wie weltliche Einrichtungen aufgetreten.86 Dies hat sich insbesondere an einem zunehmend wirtschaftlichen Agieren der Einrichtungen gezeigt. Steigender Wettbewerbsdruck hat zu dem Phänomen einer kirchlichen „Tarifflucht“ geführt.87 Kirchliche Einrichtungen, die teilweise ausschließlich zu eben diesem Zweck gegründet wurden, wendeten sich von dem kircheneigenen Vergütungssystem ab und legten einen eigenen Maßstab für die Vergütung ihrer Mitarbeiter zugrunde. Das kirchliche Arbeitsrecht sollte gezielt unterlaufen werden, um so geringere als die in den kirchenrechtlichen Regelungen vorgeschriebenen Löhne zahlen zu können.88
Die kirchlichen Gesetzgeber sahen sich gezwungen dieser Entwicklung entschieden entgegenzutreten, um nicht an Glaubwürdigkeit zu verlieren. Es sollte wieder verdeutlicht werden, dass ausschließlich Einrichtungen, welche die kirchlichen Grundwerte verkörpern, als kirchliche Einrichtungen anzusehen sind. Um dieses Vorhaben umzusetzen, haben die Kirchen die Anforderungen, die eine Einrichtung erfüllen muss, um der Kirche zugeordnet zu werden, intensiviert. Diese Anforderungen variieren bei der katholischen und evangelischen Kirche.
a)Katholische Kirche
Die GrOkathK hat im Arbeitsrecht der katholischen Kirche eine bedeutende Rolle inne. Zunächst legt sie die wichtigsten arbeitsrechtlichen Grundlagen fest. So sind in § 3 GrOkathK die Voraussetzungen für die Begründung eines Dienstverhältnisses und in § 4 GrOkathK die Loyalitätsverpflichtungen der Dienstnehmer der katholischen Kirche geregelt.
Die GrOkathK gilt gem. Art. 2 Abs. 1 nur für die dort im Einzelnen aufgeführten Rechtsträger, die unmittelbar der Gesetzgebungsgewalt der Bischöfe unterliegen.89 Alle selbstständigen kirchlichen Einrichtungen, auf die sich die bischöfliche Gesetzgebungskompetenz nicht erstreckt, müssen die GrOkathK nach Art. 2 Abs. 2 verbindlich in ihr Statut übernehmen. Andernfalls ist eine Zuordnung zur Kirche nicht möglich. In diesen Fällen wird den Einrichtungen verwehrt, gerade im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen am Selbstbestimmungsrecht der verfassten Kirchen teilzuhaben.90
Ursprünglich sah Art. 2 Abs. 2 S. 1 GrOkathK vor, dass alle kirchlichen Einrichtungen die Grundordnung bis zum 31.12.2013 verbindlich in ihre Satzung übernehmen müssen. Andernfalls drohte der Verlust der Zuordnung. Diese Regelung wurde auch in der aktuellen Fassung von 2015 beibehalten; lediglich die Frist zur Übernahme bis zum 31.12.2013 wurde wegen Zeitablaufs gestrichen. Es ist also nach wie vor für jeden Rechtsträger, der am Arbeitsrecht der katholischen Kirche teilhaben möchte, erforderlich, die GrOkathK verbindlich anzuwenden. Durch die explizite Verpflichtung der Einrichtungen, die GrOkathK in ihr jeweiliges Statut zu übernehmen, wird in der gesamten katholischen Kirche – einschließlich der ihr zugeordneten Einrichtungen – eine einheitliche Anwendung der grundlegenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen garantiert.
b)Evangelische Kirche
Aufseiten der evangelischen Kirche wurde im Rahmen der elften Synode91 das Vorgehen einzelner kirchlicher Rechtsträger und Einrichtungen scharf kritisiert. Einrichtungen, die dem zunehmenden Wettbewerb mit Outsourcing zum Zweck der Lohnsenkung und Niedriglöhnen entgegentreten, müssen danach mit dem Ausschluss aus dem Diakonischen Werk und damit aus der evangelischen Kirche rechnen.92
Basierend auf dieser Überlegung hat die evangelische Kirche – im Gegensatz zur katholischen Kirche – ein umfangreiches Gesetz erlassen, in dem die genauen Anforderungen festgelegt sind, die eine selbstständige Einrichtung als Zuordnungsvoraussetzungen erfüllen muss. Das Kirchengesetz zur Zuordnung rechtlich selbstständiger Einrichtungen zur EKD (ZuOG-EKD) vom 12.11.2014 legt in §§ 4, 5 und 6 ZuOG-EKD fest, welche Anforderungen eine Einrichtung zu beachten hat, um am Arbeitsrecht der evangelischen Kirche zu partizipieren. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZuOG-EKD muss die Einrichtung in ständiger Verbindung zur Kirche stehen. Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Mitwirkung an der Erfüllung des kirchlichen Auftrags dem kirchlichen Selbstverständnis entspricht. Letzteres muss als Zweck im Statut der Einrichtung verankert sein (§ 5 Abs. 1 ZuOG-EKD). Eine Verbindung zur Kirche wird gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 insbesondere dann angenommen, wenn die Einrichtung das einschlägige Kirchenrecht anwendet. Diese Vorschrift ist als Gegenstück zu Art. 2 Abs. 2 GrOkathK zu sehen. Der Unterschied besteht darin, dass die evangelische Kirche die Anwendung der eigenen Gesetze nur indirekt vorschreibt, wohingegen die katholische Kirche die verbindliche Anwendung der GrOkathK von einer Einrichtung voraussetzt. Ein weiterer Unterschied zur Handhabung im katholischen Arbeitsrecht ist, dass in der evangelischen Kirche im Rahmen der Zuordnungsfrage zwischen kirchlichen Einrichtungen an sich und solchen des Diakonischen Werks differenziert wird, vgl. §§ 8, 9 ZuOG-EKD. Nach § 9 Abs. 1 S. 1 ZuOG-EKD ist eine Einrichtung bereits durch die Mitgliedschaft in der Diakonie der evangelischen Kirche zugeordnet. Dies liegt daran, dass Einrichtungen nur dann in die Diakonie aufgenommen werden, wenn sie bereits die Anforderungen an eine Zuordnung zur evangelischen Kirche erfüllen. Bei sonstigen, nicht der Diakonie angeschlossenen Einrichtungen muss dagegen geprüft werden, ob die im ZuOG-EKD geregelten Voraussetzungen erfüllt sind. Ob eine Einrichtung i.S.d. ZuOG-EKD als Teil der evangelischen Kirche angesehen werden kann, erfolgt durch eine formale Entscheidung. Zuständig ist jeweils die Gliedkirche, in deren Gebiet die zuzuordnende Einrichtung ihren Sitz hat, §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 ZuOG-EKD.
c)Ökumenische Einrichtungen und Organisationen
Handelt es sich bei der Einrichtung um eine ökumenische Einrichtung, können in ihr sowohl evangelische als auch katholische Werte vertreten sein, sie kann aber nur einer Kirche zugeordnet werden. Dies erfolgt in der Regel durch einen Passus in der Satzung.93 Es gelten dann die Zuordnungsanforderungen der jeweiligen Kirche.
V.Fazit
Es ist also nicht ausschließlich die Kirche, die bestimmt, wer kirchlich ist. Vielmehr legt der Staat den äußeren Rahmen für eine Zuordnung zur Kirche fest; die konkrete Ausgestaltung der Zuordnungsfrage erfolgt dann aber durch die Kirchen.
Bedienen sich die Kirchen und die ihr zugeordneten Einrichtungen zur Begründung von Arbeitsverhältnissen der jedermann offenstehenden Privatautonomie, können die Kirchen ihr Arbeitsrecht auch nur im Rahmen des säkularen Arbeitsrechts gestalten.94 Dies legt einerseits die Grenzen der kirchlichen Autonomie fest, ermöglicht es ihnen andererseits aber auch, auf fest etablierte Grundsätze des staatlichen Arbeitsrechts zurückzugreifen. Die im weltlichen Arbeitsrechts allgemein anerkannten Bezugnahmeklauseln können dementsprechend auch Gegenstand von Vereinbarungen kirchlicher Arbeitsverhältnisse auf privatrechtlicher Grundlage sein. Ausgangspunkt für die Beurteilung kirchlicher Bezugnahmeklauseln ist grundsätzlich die Handhabung der Bezugnahmeklauseln im weltlichen Arbeitsrecht. Zu beachten sind aber die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts, wie Selbstbestimmungsgarantie und Dienstgemeinschaft als Strukturprinzip. Diese Umstände können in den verschiedensten Bereichen zu einer vom weltlichen Arbeitsrecht abweichenden Beurteilung der Bezugnahmeklauseln im Kontext kirchlicher Arbeitsverhältnisse führen.
1Für viele Löwisch/Rieble, TVG, § 3 Rn. 445.
2Vgl. RGBl. 1918, S. 1456. Ausführlich zur Tarifvertragsordnung der Weimarer Republik, Hopfer, Tarifgeltung im Arbeitsverhältnis, S. 207 ff.
3Vgl. Heine, Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln im Wandel der Rechtsprechung, S. 10; Dietz, Die Berufung auf den Tarifvertrag, S. 5 ff.; Otto, Bezugnahmeklauseln, S. 24; Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 63.
4Vgl. Däubler/Lorenz, TVG, § 3 Rn. 222.
5Dietz, Die Berufung auf den Tarifvertrag, S. 2 ff.
6Vgl. WiGBl. S. 55 (68).
7Vgl. BGBl. Nr. 83 1969, S. 1323.
8BAG v. 22.04.2009 – 4 ABR 14/08, NZA 2009, S. 1286; BAG v. 04.08.1999 – 5 AZR 642/98, RdA 2000, S. 178.
9Däubler/Lorenz, TVG, § 3 Rn. 217; Kempen/Zachert/Brecht-Heitzmann TVG § 3 Rn. 173; Berg/Kocher/Schumann-Dierßen/Schoof, TVG, § 3 Rn. 247; Seibert, NZA 1985, S. 730 (731).
10So bereits v. Hoyningen-Huene, RdA 1974, S. 138 (139).
11BAG v. 11.11.1968 – 1 AZR 16/68, NJW 1969, S. 861; HWK/Henssler, § 3 TVG, Rn. 18; Wandtke/Bullinger/Marquart, Urheberrecht, § 5 Rn. 9.
12BAG v. 16.03.2016 – 4 AZR 461/14, BB 2016, S. 1780; BAG v. 24.02.2016 – 4 AZR 990/13, NZA 2016, S. 557; BAG v. 21.10.2015 – 4 AZR 649/14, BB. 2016, S. 1082; BAG v. 15.03.2006 – 4 AZR 75/05; Löwisch/Rieble, TVG, § 3 Rn. 445; Preis, FS Wiedemann, S. 425 (427); Tiedemann, ArbRB 2016, S. 83 (83); Waas, ZTR 1999, S. 540 (546).
13V. Hoyningen-Huene, RdA 1974, S. 138 (142 ff.), der die Ansicht vertritt, dass Tarifverträge möglichst auf alle Arbeitsverträge normativ einwirken sollten, und zwar gerade dann, wenn eine Bezugnahme auf den gesamten Tarifvertrag vorliege. Vgl. hierzu auch Heine, Die Auslegung der arbeitsvertraglichen Bezugnahme im Wandel der Rechtsprechung, S. 11 ff.
14Löwisch/Rieble, TVG, § 3 Rn. 445.
15Hachmacher, Deklaratorische und konstitutive Klauseln in Tarifverträgen, S. 125; Heine, Die Auslegung der arbeitsvertraglichen Bezugnahme im Wandel der Rechtsprechung, S. 11 ff.
16Kempen/Zachert/Stein TVG, § 3 Rn. 174 ff.
17Kempen/Zachert/Stein TVG, § 3 Rn. 174 ff.
18Die Frage des Arbeitgebers im Rahmen eines Bewerbungsgesprächs nach der Gewerkschaftszugehörigkeit des Arbeitnehmers ist unzulässig, da hierin ein Verstoß gegen die in Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG verankerte Koalitionsfreiheit liegt, vgl. BAG v. 18.11.2014 – 1 AZR 257/13, NZA 2015, S. 306; BAG v. 28.03.2000 – 1 ABR 16/99, NZA 2000, S. 1294; ErfK/Schmidt, Art. 2 GG Rn. 92; HWK/Thüsing, § 123 BGB, Rn. 14.
19Vgl. Kempen/Zachert/Stein TVG, § 3 Rn. 174 ff.
20Vgl. Kempen/Zachert/Stein TVG, § 3 Rn. 174 ff.
21Kempen/Zachert/Stein, TVG, § 3 Rn. 174 ff.; vgl. auch Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 45 ff.
22Berg/Kocher/Schumann-Dierßen/Schoof, TVG, § 3 Rn. 254 f
23Hanau/Kania, FS Schaub, S. 239 (240 f.); Willemsen, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag bei Tarifwechsel, S. 63; Heine, Die Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln im Wandel der Rechtsprechung, S. 19.
24Vgl. Kempen/Zachert/Brecht-Heitzmann TVG § 3 Rn. 174f; HWK/Henssler, § 1 TVG, Rn. 110.
25BAG v. 18.03.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, S. 1028 ff. Hier hat das BAG eine jährliche Sonderzahlung i.H.v. 535 Euro ausschließlich an Mitglieder der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft als „einfache Differenzierungsklausel“ für wirksam befunden. Eine einfache Differenzierungsklausel liegt vor, wenn eine Gewerkschaftsmitgliedschaft ausdrücklich eine anspruchsbegründende Voraussetzung für die Gewährung bestimmter tariflicher Leistungen ist, vgl. Ebert, ArbRB 2015, S. 205 (205).
26Qualifizierte Differenzierungsklauseln gehen über den Regelungsgehalt, bestimmte tarifliche Leistungen nur den Mitgliedern der tarifschließenden Gewerkschaft zukommen zu lassen, hinaus. Durch sie wird in unzulässiger Art und Weise in die individualvertragliche Gestaltungsmöglichkeit der Arbeitsvertragsparteien eingegriffen, ausführlich dazu, Ebert, ArbRB 2015, S. 205 (205 f.).
27BAG (GS) v. 29.11.1967 – GS 1/67, AP Nr. 13 zu Art. 9 GG. Die Zulässigkeit der Differenzierungsklauseln ist dennoch umstritten und vom Einzelfall abhängig.
28Zur restriktiven Rechtsprechung vgl. BAG v. 23.03.2011 – 4 AZR 366/09, NZA 2011, S. 920. In diesem Fall hat das BAG eine Klausel, die tarifgebundenen Gewerkschaftsmitgliedern dann eine Sonderzahlung zusichert, wenn der Arbeitgeber niedrigere Leistungen an Außenseiter kompensiert, für unwirksam erklärt. Vgl. auch Fischer, NZA 2015, S. 662 (664 f.).
29Unbeschadet der systematischen Stellung innerhalb des GG handelt es sich bei den Artikeln der WRV um vollgültiges Verfassungsrecht, vgl. nur BVerfG v. 14.121965 – 1 BvR 413/60, BVerfGE 19, 206; vgl. Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenhausen/Unruh, GG III, Art. 140 GG, Rn. 8.
30Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenhausen/Unruh, GG III, Art. 137 WRV, Rn. 30.
31Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenhausen/Unruh, GG III, Art. 137 WRV, Rn. 20.
32Vgl. v. Tiling, Die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs, S. 75; Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, S. 2122 (2123).
33Siehe zur Zuordnung kirchlicher Einrichtungen sogleich 1. Kapitel B, IV.
34Sachs/Ehlers, Grundgesetz, Art. 137 WRV, Rn. 7; Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenhausen/Unruh, GG III, Art. 137 WRV, Rn. 72.
35Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenhausen/Unruh, GG III, Art. 137 WRV, Rn. 72.
36Kocher/Krüger/Sudhof, NZA 2014, S. 880 (881).
37BVerfG v. 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, S. 1387.
38BVerfG v. 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, S. 138; Sachs/Ehlers, Grundgesetz, Art. 137 WRV, Rn. 9 f.; Mangoldt/Klein/Starck/v. Campenhausen/Unruh, GG III, Art. 137 WRV, Rn. 74.
39Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, S. 2122 (2123).
40Vgl. v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 104.
41BVerfG v. 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, S. 1387; vgl. auch BVerfG v. 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, S. 138 unter Bezugnahme auf BVerfG v. 16.10.1968 – 1 BvR 241/66, NJW 1969, S. 29.
42Siehe hierzu § 135 S. 2 BRRG.
43V. Campenhausen, Axel, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG III, Art. 137 WRV, Rn. 236.
44Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 1, Rn. 1.
45So auch Kalb, HdbKathKR, § 20, S. 253.
46Siehe zum steigenden Druck auf das kirchliche Arbeitsrecht Tillmanns, NZA 2013, S. 178 (178); zum Spannungsverhältnis zwischen Staat und Kirche, Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 1.
47Mohr/v. Fürstenberg, BB 2008, S. 2122 (2123), ausführlich Richardi, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 69 ff.
48BVerfG v. 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, S. 138.
49Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 24.
50BVerfG v 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, S. 138. Mit dieser Entscheidung hat das BVerfG die Rechtsprechung des BAG, wonach der bei einer Kündigung eines Arbeitnehmers im kirchlichen Dienst nur gestufte Loyalitätspflichten gelten sollten, je nach Nähe der Tätigkeit des Arbeitnehmers zum Verkündungsauftrag der Kirche, beendet. Ausführlich dazu Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 15. Nach Ansicht von Kocher/Krüger/Sudhof, NZA 2014, S. 880 (882) falle der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem Beschäftigten, der nicht verkündigungsnah tätig ist, nicht mehr unter die eigenen Angelegenheiten der Selbstverwaltungsgarantie.
51BVerfG v. 21.09.1976 – 2 BvR 350/75, JuS 1977, S. 258.
52Joussen, RdA 2011, S. 173 (174).
53Joussen, Ad Legendum 2015, S. 19 (19).
54BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, S. 448.
55Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 49.
56Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 53.
57Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 49 f. mit Hinweis auf die Übersetzung des griechischen Textes in 2 Kor 8, 4.
58Ensinger, Betriebliche Mitbestimmung in Kirche und Diakonie, S. 61.
59Ensinger, Betriebliche Mitbestimmung in Kirche und Diakonie, S. 61.
60Vgl. Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 49 f.
61MüArbR/Richardi, § 327 Rn. 51.
62MAVO/Thiel Präambel MAVO, Rn. 32 f.
63MüArbR/Richardi, § 327 Rn. 50.
64Vgl. Willemsen/Mehrens, NZA 2011, S. 1205 (1207).
65Joussen, RdA 2007, S. 328 (333); Willemsen/Mehrens, NZA 2011, S. 1205 (1207).
66Vgl. BAG 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, S. 448; BAG 20.11.2012 – 1 AZR 611/ 11, NZA 2013, S. 437.
67Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 56.
68Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 57.
69So auch BVerfG v. 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, S. 138.
70Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 57.
71MüArbR/Richardi, § 327 Rn. 57.
72Stellvertretend für eine Vielzahl von Musterdienstverträgen in der katholischen und evangelischen Kirche. Abrufbar unter: http://regional-koda-nw.de/regional-koda-nw/medium/2014.10.01%20Muster-arbeitsvertrag%20Endfassung.doc?m=131032 (Stand: November 2017).
73Vgl. zur Dienstgemeinschaft als Rechtfertigungselement für die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts, Joussen, RdA 2007, S. 328 (331).
74Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 145 f.
75Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 33.
76Die heutige Diakonie ist aus einem Zusammenschluss des Diakonischen Werks der EKD e. V. und dem Evangelischen Entwicklungsdienst e. V. entstanden. Siehe hierzu auch § 3 Satzung Evangelische Werk für Diakonie und Entwicklung e. V.
77Dass die Wahl der Rechtsform keine Rolle spielt, ergibt sich auch aus § 118 Abs. 2 BetrVG. Die Vorschrift ordnet an, dass das BetrVG für alle kirchlichen Einrichtungen, ungeachtet der konkreten Rechtsform, unanwendbar ist. Zu den Rechtsformen zählen insbesondere der private Verein sowie die rechtsfähige juristische Person des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts. Vgl. Schaumberg, Inhaltskontrolle im kirchlichen Arbeitsrecht, S. 52.
78Keßler, Die Kirchen und das Arbeitsrecht, S. 26; Schaumberg, Inhaltskontrolle im kirchlichen Arbeitsrecht, S. 52 f.
79Ausführlich dazu BVerfG v. 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, S. 1387.
80BVerfG v. 22.10.2014 – 2 BvR 661/12, NZA 2014, S. 1387.
81BVerfG v. 11.10.1977 – 2 BvR 209/79, BVerfGE 46, S. 73.
82BAG v. 06.12.1977 – 1 ABR 28/77, DB 1978, S. 943.
83BVerfGE v. 25.03.1980 – 2 BvR 208/76, BVerfGE 53, S. 366; BAG v. 24.07.1991 – 7 ABR 34/90, NZA 1991, S. 977; BAG v. 09.02.1982 – 1 ABR 36/80, BAGE 41, S. 5.
84Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 39.
85Sowohl die Katholische Nachrichten-Agentur (KNA) als auch der Evangelische Presseverband Nord e. V.(epd Hamburg und Kiel) sind als kirchliche Einrichtungen anerkannt, vgl. für den Evangelischen Presseverband e. V. BAG v. 24.07.1991 – 7 ABR 34/90, NZA 1991, S. 977.
86So auch Isensee, der bereits 1995 eine „kalte Säkularisierung der Caritas“ hervorgehoben hat, Isensee, HdbStKirchR Bd. 2, § 59, S. 665 (685).
87Riechert/Stomps, NZA 2012, S. 707 (707).
88Riechert/Stomps, NZA 2012, S. 707 (707).
89Nach § 2 Abs. 1 lit b), c), d) GrOkathK zählen dazu vor allem Kirchengemeinden und Kirchenstiftungen sowie Verbände von Kirchengemeinden und die Diözesancaritasverbände.
90Ausführlich dazu Tillmanns, NZA 2013, S.178 (180 f.).
91Vierte Tagung der Elften Synode der EKD in Magdeburg vom 06. – 09.11.2011.
92Punkt 6 der Kundgebung zu „Zehn Forderungen zur solidarischen Ausgestaltung des kirchlichen Arbeitsrechts“ im Rahmen der Elften Synode der EKD, abrufbar unter: https://www.ekd.de/synode2011/beschluesse/beschluss_XI_4_kundgebung_ausgestaltung_kirchliche_arbeitsrecht.html (Stand: November 2017).
93Rüfner, KuR 2005, S. 11 (20), der daraus schlussfolgert, dass es kein evangelisch-katholisches Kirchenarbeitsrecht geben könne.
94BVerfG v. 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, S. 138.
2. Kapitel Bezugnahmeobjekte im kirchlichen Arbeitsrecht
A. Einleitung
Bezugnahmeklauseln müssen immer im Zusammenhang mit denjenigen kollektiven Regelungswerken gesehen werden, auf die sich die Klauseln beziehen. Eine Darstellung der Bezugnahmeklauseln kann also nicht ohne die Berücksichtigung der Bezugnahmeobjekte erfolgen. Dies setzt jedoch ein grundlegendes Verständnis von der kollektiven Arbeitsrechtssetzung in der katholischen und evangelischen Kirche voraus.
Während die Kirchen im Rahmen des Individualarbeitsrechts – insbesondere bei Begründung und Beendigung von Dienstverhältnissen – regelmäßig auf die Regelungen des weltlichen Arbeitsrechts zurückgreifen, haben sie für das kollektive Arbeitsrecht eigene, nur im kirchlichen Arbeitsrecht geltende Regelungen geschaffen. Es muss daher zunächst die Frage beantwortet werden, nach welchen Maßstäben die kollektive Arbeitsrechtssetzung in der katholischen und evangelischen Kirche erfolgt. Unterteilen lässt sich die kollektive Arbeitsrechtssetzung im kirchlichen Arbeitsrecht in eine betriebliche und eine überbetriebliche Mitbestimmung.95
B. Betriebliche Mitbestimmung
Die betriebliche Mitbestimmung betrifft die Interessenvertretung der Dienstnehmer in den einzelnen kirchlichen Einrichtungen und stellt somit das Pendant zum säkularen Betriebsverfassungsgesetz, zum Personalvertretungsrecht und zu weiteren Mitbestimmungsgesetzen dar.
Ausgangspunkt der betrieblichen Mitbestimmung ist, dass sich trotz des den kirchlichen Anstellungsverhältnissen zugrunde liegenden Ideals der Dienstgemeinschaft ein gewisser Interessengegensatz zwischen Dienstgeber- und Dienstnehmerseite nicht leugnen lässt.96 Denn unabhängig von der durch die Dienstgemeinschaft zum Ausdruck gebrachten Parität und Partnerschaft im kirchlichen Dienst befinden sich die Dienstnehmer in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Dienstgeber. Schließlich dient ihre Tätigkeit in den weitaus meisten Fällen zuallererst der Sicherung des Lebensunterhalts der Dienstnehmer.97 Dieser Interessengegensatz führt dazu, dass auch im kirchlichen Arbeitsrecht eine Mitarbeitervertretung als Interessenvertretung der Dienstnehmer erforderlich ist, um die Geltendmachung betrieblicher Anliegen zu ermöglichen und das Abhängigkeitsverhältnis auszugleichen. Weil die Verwirklichung dieser betrieblichen Mitbestimmung nicht von der Verfasstheit der Kirche, ihrem Auftrag und der kirchlichen Dienstgemeinschaft getrennt gesehen werden kann, haben die Kirchen eigene Ordnungen für Mitarbeitervertretungen erlassen.
Die betriebliche Mitbestimmung auf katholischer und evangelischer Seite variiert zwar, Grundlage ist aber jeweils ein Kirchengesetz, das die Rahmenbedingungen einer betrieblichen Mitbestimmung der Dienstnehmer näher regelt.
Die Mitarbeitervertretung der evangelischen Kirche ist einheitlich im Mitarbeitervertretungsgesetz der EKD, dem MVG-EKD, geregelt. Die katholische Kirche hat die Vorschriften der betrieblichen Mitbestimmung in der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO) normiert. Die MAVO wird vom Verband der Diözesen Deutschland (VDD) als Rahmenordnung beschlossen und von den jeweiligen Diözesanbischöfen, teilweise in leicht abgeänderter Form, in Kraft gesetzt.98
Die Vorschriften der betrieblichen Mitbestimmungsstatuten in der katholischen und evangelischen Kirche regeln die Wahl und Zusammensetzung der Mitarbeitervertretung und normieren ihre Zuständigkeiten sowie die rechtliche Stellung der gewählten Mitarbeitervertreter.
Im Zusammenhang mit den Bezugnahmeklauseln in kirchlichen Arbeitsverhältnissen sind die Dienstvereinbarungen, welche die Mitarbeitervertretungen mit dem jeweiligen Dienstgeber auf Grundlage der Gesetze zur betrieblichen Mitbestimmung abschließen, von besonderer Bedeutung. Dienstvereinbarungen können als Bezugnahmeobjekte Gegenstand einer individualvertraglichen Bezugnahmeklausel sein und spielen eine bedeutsame Rolle bei der Frage nach der Reichweite von Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht. Hierbei stellt sich insbesondere die Frage nach der Wirkung der Dienstvereinbarungen im Individualarbeitsverhältnis. Auf die Rolle der Bezugnahmeklauseln im Zusammenhang mit den Dienstvereinbarungen nach den kirchlichen Mitarbeitervertretungsgesetzen als Bezugnahmeobjekte wird an späterer Stelle noch vertiefend eingegangen.99
C. Überbetriebliche Mitbestimmung
Neben der betrieblichen Mitbestimmung kommen die arbeitsrechtlichen Bezugnahmeobjekte vor allem im Zuge der überbetrieblichen Mitbestimmung zustande. Gegenstand der überbetrieblichen Mitbestimmung ist das Aushandeln von Arbeitsrechtsbedingungen betreffend Inhalt, Abschluss und Beendigung von kirchlichen Arbeitsverhältnissen. Ausgangspunkt der überbetrieblichen Mitbestimmung im kirchlichen Arbeitsrecht ist das „Regeln der eigenen Angelegenheiten“ im Rahmen der verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsgarantie nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV.100 Wegen der Bedeutung des Mitbestimmungsgedankens im staatlichen Arbeitsrecht dient die überbetriebliche Mitbestimmung dem Ausbau einer Konkordanz zwischen kirchlicher und staatlicher Ordnung.101 Zur Sicherstellung dieser Konkordanz und der überbetrieblichen Mitbestimmung im kirchlichen Bereich haben die Kirchen für ihren Sektor unterschiedliche Beteiligungsverfahren eingeführt, aufgrund derer die kollektiven Arbeitsrechtsregelungen beschlossen werden.
Trotz mehrerer Unterschiede in der konkreten Ausgestaltung der Beteiligungsverfahren stimmen die evangelische und katholische Kirche insoweit überein, als es dem Wesen des kirchlichen Dienstes und der Dienstgemeinschaft nicht (mehr) entspricht, wenn der Inhalt der Dienstverhältnisse einseitig durch die Dienstgeber oder kirchlichen Leitungsorgane festgelegt wird, sog. „Erster Weg“.102 Ursprünglich hat aber sowohl die katholische als auch die evangelische Kirche ihre Arbeitsverhältnisse auf diese Weise gestaltet.103
In der evangelischen Kirche sind die Beteiligungsverfahren zur überbetrieblichen Mitbestimmung einheitlich im ARGG geregelt. In diesem Statut sind zwei unterschiedliche Beteiligungsmodelle zur Schaffung kollektiver Arbeitsbedingungen normiert, zwischen denen ein Wahlrecht besteht.
Aufseiten der katholischen Kirche hat der VDD zur Regelung der überbetrieblichen Mitbestimmungen für den diözesanen Bereich die „Rahmenordnung für die Kommission zur Ordnung des diözesanen Arbeitsvertragsrechts“ (Bistums-/Regional-KODA-Ordnung104) und für den überdiözesanen Bereich die „Ordnung für die Zentrale Kommission zur Ordnung des Arbeitsvertragsrechts im kirchlichen Dienst“ (Zentral-KODA-Ordnung) beschlossen. Die Zentral-KODA-Ordnung geht inhaltlich nur selten über Empfehlungen hinaus. Sie hat einen Richtliniencharakter und kann die jeweiligen diözesanen Ordnungen nicht ersetzen.105 Für Einrichtungen der Caritas gilt die „Ordnung der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbandes“ (AK-Ordnung Caritas).
Die Intention der Kirchen zur Schaffung eigener Verfahren zur überbetrieblichen Mitbestimmung geht primär auf die Ablehnung des weltlichen Tarifvertragssystems zurück. Nach Auffassung der katholischen und evangelischen Kirche beruht dies auf „dem Antagonismus von Arbeitgebern und Arbeitnehmern“106. Im Rahmen des Tarifvertragssystems können Änderungen der Arbeitsbedingungen als ultima ratio mit dem Druckmittel des Arbeitskampfes durchgesetzt werden. Ein Arbeitskampf steht jedoch im Widerspruch zum Leitbild der Dienstgemeinschaft in der Kirche. Nur wenn Dienstgeber und Dienstnehmer gemeinsam die kirchlichen Tätigkeiten wahrnehmen, ist die Parität und Partnerschaft gewährleistet. Das kirchliche Selbstverständnis beruht auf dem Gedanken, dass alle in den kirchlichen Einrichtungen Tätigen dazu beitragen können und müssen, durch ihre Arbeit – ohne Rücksicht auf die arbeitsrechtliche Stellung – den kirchlichen Sendeauftrag zu erfüllen.107 Diese Gemeinschaft schließt aus, dass durch offenen Druck der Arbeitsvertragsparteien, wie es im weltlichen Tarifvertragssystem üblich ist, Änderungen der Arbeitsbedingungen erzwungen werden können.108 Deshalb tritt an die Stelle des weltlichen Tarifvertragssystems die überbetriebliche Mitarbeiterbeteiligung der Kirchen nach den Modellen des sog. „Zweiten Weges“ und sog. „Dritten Weges“. Die auf Grundlage des „Zweiten oder Dritten Weges“ geschaffenen Arbeitsbedingungen stellen die primären Bezugnahmeobjekte der Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht dar.
I.Der „Dritte Weg“
Vorrangig werden kirchliche Arbeitsrechtsregelungen im Rahmen des „Dritten Weges“ abgeschlossen. In einer paritätisch besetzten arbeitsrechtlichen Kommission beraten und beschließen gewählte Vertreter von Dienstgeberund Dienstnehmerseite über die kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen für die in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden kirchlichen Einrichtungen, sog. Arbeitsrechtliche Kommission.109 Bei diesen so geschaffenen Arbeitsbedingungen handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des BAG nicht um Tarifverträge nach dem TVG, da sie nicht nach dessen Maßgabe zustande gekommen sind.110 Das BAG stuft die Arbeitsvertragsregelungen des „Dritten Weges“ vielmehr als „Kollektivvereinbarungen besonderer Art“ ein.111 Es handelt sich dabei also um eine Möglichkeit, Arbeitsrechtsregelungen zu setzen, die weder einzelvertraglich noch mittels eines weltlichen Tarifvertrages vereinbart werden.
Mit Ausnahme der konkreten Art der Zusammensetzung der Arbeitsrechtlichen Kommissionen ist der „Dritte Weg“ in evangelischer und katholischer Kirche vergleichbar aufgebaut. Kernstück des Arbeitsrechtsregelungsverfahrens nach dem „Dritten Weg“ ist die Arbeitsrechtliche Kommission. Die Funktion des durch Kirchenrecht geschaffenen Gremiums besteht darin, Normen zu beschließen, die Regelungen zum Abschluss, Inhalt und zur Beendigung des Individualarbeitsverhältnisses enthalten. Damit hat die Arbeitsrechtliche Kommission dem Grunde nach die gleiche Zuständigkeit wie die Tarifvertragsparteien bei Abschluss eines Tarifvertrages.112 Die paritätische Besetzung der Arbeitsrechtlichen Kommission ist ein Ausfluss der Dienstgemeinschaft.
Bezüglich der Zusammensetzung der Arbeitsrechtlichen Kommissionen legt § 8 ARGG für die evangelische Kirche fest, dass die Dienstnehmervertreter in der paritätischen Kommission aus Mitarbeiterverbänden und Gewerkschaften entsendet werden, sog. Verbandsgrundsatz in der evangelischen Kirche. Dagegen sieht die katholische Kirche für die Besetzung der Dienstnehmervertretung in der Arbeitsrechtlichen Kommission eine demokratisch legitimierte Repräsentation vor. Die Mitarbeiter wählen ihre Vertreter aus den verschiedenen Gruppen des kirchlichen Dienstes, § 6 Abs. 1 Regional-/Bistums-KO-DA-Ordnung bzw. § 4 AK-Ordnung Caritas. Darüber hinaus können die Gewerkschaften Mitglieder benennen und entsenden, § 6 Abs. 2 i. V. m. § 9 Regional-/Bistums-KODA-Ordnung, bzw. § 5 AK-Ordnung Caritas.
Dem „Dritten Weg“ liegt eine Friedenspflicht zugrunde, die sich in dem Ausschluss des Streikrechts manifestiert. Nach § 7 Abs. 2 S. 2 GrOkathK scheiden Streik und Aussperrung in der katholischen Kirche aus. In der evangelischen Kirche ist in § 3 ARGG normiert, dass den Arbeitsrechtsregelungsverfahren ein „Konsensprinzip“ zugrunde liegt, das einen Arbeitskampf ausschließt. Im Konfliktfall ist eine Entscheidung durch einen Schlichtungsausschuss vorgesehen.
Die über den „Dritten Weg“ zustande gekommenen Arbeitsbedingungen werden regelmäßig als Arbeitsvertragsrichtlinien oder Arbeitsvertragsordnungen (im Folgenden einheitlich als AVR) bezeichnet.
II.Der „Zweite Weg“
Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsgarantie ist es den Kirchen freigestellt, selbst zu entscheiden, in welcher Beteiligungsform sie die Maximen der überbetrieblichen Mitbestimmung verwirklichen. Daher haben sie auch die Möglichkeit, im Rahmen des „Zweiten Weges“ Tarifverträge mit Gewerkschaften abzuschließen, die nach den Regelungen des weltlichen TVG zustande kommen. Maßgebliche Modifikation dieser Tarifverträge ist der vom BAG – unter Auflagen – für zulässig befundene Ausschluss von Arbeitskampfmaßnahmen.113 Auch dem „Zweiten Weg“ liegt der Leitgedanke einer Dienstgemeinschaft zugrunde, was dazu führt, dass im Rahmen kirchlicher Tarifverträge ebenfalls eine absolute Friedenspflicht herrscht. An die Stelle von Streik und Aussperrung tritt bei Uneinigkeit der Tarifvertragsparteien die Durchführung eines Schlichtungsverlangens. Im Konfliktfall hat dann eine Lösung durch eine paritätisch besetzte Schlichtungskommission stattzufinden.114 Der „Zweite Weg“ ist allerdings nur in der evangelischen Kirche möglich, vgl. §§ 13, 14 ARGG. In der katholischen Kirche ist der Abschluss von Tarifverträgen dagegen gem. § 7 Abs. 2 S. 1 GrOkathK ausgeschlossen.
Die Wirksamkeit eines kircheneigenen Tarifvertrages richtet sich grundsätzlich nach den Anforderungen des weltlichen Arbeitsrechts, da Tarifverträge des „Zweiten Weges“ nach Maßgabe des TVG zustande kommen. Kirchliche Anstellungsträger sind an die dort festgelegten Regelungskompetenzen gebunden. Folglich erhält eine zwischen kirchlichen Dienstgebern und Gewerkschaft getroffene Vereinbarung ausschließlich dann die Anerkennung als Tarifvertrag, wenn sie den Anforderungen des TVG entspricht.115 Das führt aber nicht dazu, dass sich ein Tarifvertrag des „Zweiten Weges“ in das säkulare Tarifsystem einreiht; vielmehr bleibt es auch im Rahmen des Beteiligungsmodells des „Zweiten Weges“ bei einem ausschließlich den Kirchen zustehenden System der überbetrieblichen Mitbestimmung, um kollektive Arbeitsbedingungen auszuhandeln und zu beschließen.116
III.Anwendung des „Zweiten und Dritten Weges“ im kirchlichen Arbeitsrecht
Die katholische Kirche lehnt den Abschluss von Tarifverträgen im Rahmen des „Zweiten Weges“ konsequent ab. Normiert ist dies in § 7 Abs. 2 GrOkathK. Danach schließt die katholische Kirche „wegen der Einheit des kirchlichen Dienstes und der Dienstgemeinschaft als Strukturprinzip“ keine Tarifverträge mit Gewerkschaften ab. Anlässlich der Diskussion117 über den „Dritten Weg“ der Kirchen im Arbeitsrechtsregelungsverfahren hat die katholische Kirche dieses Verständnis auch in der von Dienstnehmer- und Dienstgebervertretern verfassten „Magdeburger Erklärung der Zentral-KODA“ aus dem Jahre 2011 deutlich hervorgehoben.118 Darin heißt es unter anderem, dass durch das System des „Dritten Weges“ sichergestellt werde, dass selbst ein Dienstnehmer in kleineren kirchlichen Einrichtungen in den Genuss des durch den „Dritten Weg“ gewährten tariflichen Standards komme.119 In der Folge sind in der katholischen Kirche ausschließlich AVR, die über den „Dritten Weg“ zustande gekommen sind, als Bezugnahmeobjekte der Bezugnahmeklauseln denkbar.
Demgegenüber sind in der evangelischen Kirche sowohl Arbeitsrechtsregelungen, die über den „Zweiten Weg“, als auch solche, die über den „Dritten Weg“ zustande gekommen sind, als Bezugnahmeobjekte der Bezugnahmeklauseln möglich. Nach § 13 Abs. 1 ARGG stellen die Verfahren des „Zweiten und Dritten Weges“ neuerdings zwar eine gleichberechtigte Möglichkeit dar, kollektivrechtliche Arbeitsbedingungen zu schaffen.120 In der Praxis der evangelischen Kirche gebührt dem „Dritten Weg“ jedoch (noch) der Vorzug. Dieser Umstand basiert vorrangig darauf, dass in dem bis 2013 geltenden Arbeitsrechtsregelungsgesetz der EKD (ARRG-EKD)121 allein ein Arbeitsrechtsregelungsverfahren im Rahmen der überbetrieblichen Mitbestimmung nach dem „Dritten Weg“ vorgesehen war. So wurde der Abschluss von kirchlichen Tarifverträgen zwar bis zum Erlass des ARGG toleriert, basierte aber zu keiner Zeit auf einer kirchengesetzlichen Ermächtigung.
Vor der Gleichstellung von „Zweitem und Drittem Weg“ durch das ARGG haben nur die Nordelbische Landeskirche122 sowie die Evangelische Kirche in Berlin-Brandenburg123 einen Tarifvertrag abgeschlossen. Die Einführung des Wahlrechts zwischen „Zweitem und Drittem Weg“ im ARGG hat nunmehr dazu geführt, dass sich auch die Diakonie in Niedersachsen auf einen Tarifvertrag mit einer Gewerkschaft geeinigt hat.124 Dieser Tarifvertrag der Diakonie Niedersachsen (TV DN) wurde zwischen dem Diakonischen Dienstgeberverband Niedersachsen e. V. (DDN) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) am 19.09.2014 geschlossen.
D. Notwendigkeit der Bezugnahme im kirchlichen Arbeitsrecht
Bezugnahmeklauseln sind in nahezu allen Dienstverträgen vorhanden, die ein kirchlicher Anstellungsträger mit seinen Beschäftigten auf Basis des weltlichen Arbeitsrechts abschließt. Daraus allein lässt sich jedoch noch kein Rückschluss auf den Stellenwert von Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht ziehen. Bezugnahmeklauseln in der kirchlichen Praxis sind arbeitsrechtlich dem Grunde nach nur dann notwendig, wenn die durch sie in Bezug genommenen Regelungen für den Dienstnehmer andernfalls keine Geltung erhalten würden. Sofern die kollektiven Regelungen des kirchlichen Arbeitsrechts einen individualarbeitsvertraglichen Einbeziehungsakt für ihre Geltung benötigen, sie also nicht normativ wirken, ist eine vertragliche Verweisung auf diese Regelungen in Gestalt einer Bezugnahmeklausel erforderlich.
I.Rechtsgehalt des „Zweiten Weges“
Nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG wirken Tarifverträge zwischen einem tarifgebundenen Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer, der Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft ist, unmittelbar und zwingend. Es bedarf keiner weiteren individualvertraglichen Einbeziehung, um den Vereinbarungen der Tarifverträge eine arbeitsvertragliche Geltung zu verleihen.125 Diese normative Wirkung gilt allerdings nicht für Arbeitnehmer, die zwar bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber angestellt sind, selbst aber kein Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft sind. Sollen für diese Arbeitnehmer trotzdem die Regelungen eines Tarifvertrages zur Anwendung kommen, ist das nur über den Abschluss einer individualvertraglichen Bezugnahmeklausel möglich. Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen des „Zweiten Weges“. Daher muss der tarifgebundene kirchliche Arbeitgeber dem Grunde nach nur mit denjenigen Arbeitnehmern eine Bezugnahmeklausel vereinbaren, die kein Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft sind. Jedoch muss berücksichtigt werden, dass auch der Dienstgeber im kirchlichen Arbeitsrecht vor Vertragsschluss nicht nach einer eventuellen Tarifzugehörigkeit potenzieller Dienstnehmer fragen darf.126 Dieser Umstand führt dazu, dass Dienstgeber, die in den Geltungsbereich eines Tarifvertrages des „Zweiten Weges“ fallen, regelmäßig mit sämtlichen Dienstnehmern eine Bezugnahme auf die tarifvertraglichen Regelungen vereinbaren.
Basierend auf diesen grundlegenden Überlegungen soll im Folgenden geprüft werden, ob für die drei ausschließlich in der evangelischen Kirche abgeschlossenen Tarifverträge des „Zweiten Weges“ dennoch Besonderheiten hinsichtlich ihrer Wirkung und des Erfordernisses von Bezugnahmeklauseln gelten.
1.Tarifvertrag Diakonie Niedersachsen
Der jüngste auf dem „Zweiten Weg“ zustande gekommene Tarifvertrag der evangelischen Kirche wurde zwischen Einrichtungen der Diakonie Niedersachsen, die sich im Diakonischen Dienstgeberverband Niedersachsen e. V. (DDN) als Arbeitgeberverband zusammengeschlossen haben, und der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) geschlossen. Die Rahmenbedingungen zum Abschluss des TV DN sind in dem von der Synode der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen beschlossenen „Kirchengesetz der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen zur Regelung der Arbeitsbedingungen in Einrichtungen der Diakonie“ (ARRG-D Niedersachsen) vom 08.03.2014 normiert. Der Geltungsbereich beschränkt sich gem. § 1 Abs. 1 ARRG-D Niedersachsen auf alle Diakonischen Werke, die an der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachsen beteiligt sind. Bezüglich des Rechtsgehalts gelten keine von den §§ 3, Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG abweichenden Besonderheiten. Verdeutlicht wird dies durch § 1 TV DN. Die Regelung sieht vor, dass der Tarifvertrag nur für Dienstnehmer gilt, die Mitglied der vertragsschließenden Gewerkschaft sind, also auch nur für diese normativ wirkt.
In Abweichung zum säkularen Tarifrecht ordnet § 3 Abs. 3 S. 1 ARRG-D Niedersachsen an, dass alle in den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden tarifgebundenen Dienstgeber den „einschlägigen Tarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung“ mit den Dienstnehmern vereinbaren sollen. Den tarifgebundenen Dienstgebern wird damit vorgeschrieben, die Anwendung des TV DN durch Verwendung einer Bezugnahmeklausel auch dann sicherzustellen, wenn die Dienstnehmer nicht tarifgebunden sind. Wegen des Verbots der Dienstgeber, nach der Gewerkschaftszugehörigkeit der Dienstnehmer zu fragen, werden die Dienstgeber dem Grunde nach verpflichtet, mit jedem Dienstnehmer individualvertraglich eine Bezugnahmeklausel auf den TV DN zu vereinbaren. Eine derartige Verpflichtung der Dienstgeber steht im Einklang mit dem TVG, da sie gerade keinen Einfluss auf den Rechtsgehalt des kirchlichen Tarifvertrages hat, sondern nur die Dienstgeber zur uneingeschränkten Anwendung des TV DN zwingt.
Den Arbeitnehmern, die nicht tarifgebunden sind und bereits vor Inkrafttreten des TV DN im Geltungsbereich des TV DN beschäftigt waren, soll ein neuer Arbeitsvertrag mit einer entsprechenden Bezugnahmeklausel auf den jeweils geltenden TV DN angeboten werden, vgl. § 3 Abs. 3 S. 2 ARRG-D Niedersachsen.
2.Tarifvertrag Evangelische Kirche Berlin-Brandenburgschlesische Oberlausitz
Die Grundlage für den Abschluss des Tarifvertrages der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburgschlesische Oberlausitz (TV-EKBO) bildet das „Kirchengesetz über die Arbeitsrechtsregelung in der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburgschlesische Oberlausitz“ (ARRG-EKBO) vom 15.11.2014, das eine Zustimmung zum ARGG-EKD darstellt.127 Dieses Gesetz gilt nach § 2 Abs. 1 ARRG-EKBO für alle Kirchen und (unselbstständigen) Einrichtungen der verfassten evangelischen Kirche der Landeskirche Berlin-Brandenburgschlesische Oberlausitz. Das ARRG-EKBO differenziert zwischen dem Regelungsbereich der verfassten Kirche (§§ 3 – 5 ARRG-EKBO) und dem Regelungsbereich des Diakonischen Werks (§§ 6 f. ARRG-EKBO). Nur für den Bereich der verfassten Kirche ist der Abschluss von Tarifverträgen vorgesehen.
Nach § 3 Abs. 4 S. 1 ARRG-EKBO sollen abgeschlossene Tarifverträge als verbindliches kirchliches Arbeitsrecht gelten. Darüber hinaus ist, ähnlich wie beim Tarifvertrag der Diakonie Niedersachsen, in § 3 Abs. 4 S. 2 ARRG EKBO angeordnet, dass nur Arbeitsverträge abgeschlossen werden, die den abgeschlossenen Tarifverträgen entsprechen. Die Dienstgeber der verfassten evangelischen Kirche Berlin-Brandenburgschlesische Oberlausitz können also ebenfalls nur Arbeitsverhältnisse eingehen, die inhaltlich die Tarifverträge wiedergeben. Daraus folgt, dass den Dienstgebern, die in den Geltungsbereich des TV-EKBO fallen, vorgeschrieben wird, mit allen Dienstnehmern – unabhängig von ihrer Gewerkschaftszugehörigkeit – Bezugnahmeklauseln, die auf den TV-EKBO verweisen, zu vereinbaren. Die Anordnung in § 3 Abs. 4 S. 1 ARRG-EKBO, dass es sich bei dem TV-EKBO um verbindliches kirchliches Arbeitsrecht handelt, hat keinen Einfluss auf die Wirkung des Tarifvertrages. Auch hier gilt, dass nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG der Tarifvertrag nur bei beidseitiger Tarifgebundenheit normativ wirkt. Aus der kirchenrechtlichen Regelung kann daher allenfalls geschlussfolgert werden, dass für die Dienstgeber eine Verbindlichkeit besteht, den TV-EKBO auch anzuwenden.
3.Sonderfall: Tarifvertrag Nordelbische Kirche
Die ehemalige Nordelbische Evangelisch-Lutherische Kirche (NEK) hat sich durch Fusionsvertrag vom 05.02.2009 im Jahre 2012 mit der Evangelisch-Lutherischen Landeskirche Mecklenburgs und der Pommerschen Evangelischen Kirche zur Evangelisch-Lutherischen Kirche in Norddeutschland (Nordkirche) zusammengeschlossen.128 Für die Arbeitsrechtssetzung in der Nordkirche ist zunächst das „kleine Trennungsmodell“ vorgesehen.129 Nach diesem Modell erfolgt die Schaffung arbeitsrechtlicher Regelungen in dem Gebiet der ehemaligen NEK nach dem bisher dort geltenden „Kirchengesetz über die Regelung der Rechtsverhältnisse der in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beschäftigten Mitarbeiter in der Nordelbischen Evangelisch-Lutherischen Kirche (Arbeitsrechtsregelungsgesetz – ARRG-NEK)“ vom 05.11.1979 in der Fassung vom 26.05.2014. § 1 Abs. 1 ARRG-NEK sieht vor, dass die Dienstverhältnisse nach den „abgeschlossenen Tarifverträgen“ zu gestalten sind. Für das bisherige Gebiet der NEK ist deshalb weiterhin der „Zweite Weg“ kirchengesetzlich vorgesehen.
Dagegen werden in den ehemaligen Kirchenkreisen von Mecklenburg und Pommern weiterhin auf Grundlage der dort jeweils geltenden Arbeitsrechtsregelungsgesetze arbeitsrechtliche Regelungen durch Arbeitsrechtliche Kommissionen nach dem „Dritten Weg“ erlassen. Deshalb gelten für die Mitarbeiterschaft in der Nordkirche mehrere ganz unterschiedlich gestaltete Arbeitsrechtsregelungen.130
Die Tarifverträge der ehemaligen NEK wurden ursprünglich zwischen dem Verband kirchlicher und diakonischer Anstellungsträger Nordelbien (VKDA)131 und mehreren Gewerkschaften geschlossen. Die Parteien haben den Kirchlichen Arbeitnehmerinnen132 Tarifvertrag (KAT) und den Kirchlichen Tarifvertrag Diakonie (KTD) abgeschlossen. Vom Geltungsbereich dieser Tarifverträge werden zurzeit etwa 27.000 Dienstnehmer erfasst.133 Diese zwei kirchlichen Tarifverträge weichen in der Ausgestaltung des Rechtsgehalts von den anderen Tarifverträgen des „Zweiten Weges“ ab.
Zunächst ordnet § 1 ARRG-NEK an, dass auf Dienstgeberseite nur der VKDA befugt ist, für seine Mitglieder Tarifverträge mit den Mitgliederorganisationen auszuhandeln und zu vereinbaren. Durch diese Ausschließlichkeitsregelung soll verhindert werden, dass sich im Bereich der ehemaligen NEK weitere Arbeitgeberverbände bilden, die Tarifverträge abschließen können.134 Zusätzlich verhandelt der VKDA nur unter Beteiligung aller Gewerkschaften.135 Dadurch soll verhindert werden, dass mit verschiedenen Gewerkschaften als Tarifpartner oder mit verschiedenen Arbeitgeberverbänden Tarifverträge unterschiedlichen Inhalts vereinbart werden. Es wird letztlich also eine Tarifeinheit gewahrt, die dem Leitgedanken der Dienstgemeinschaft entspricht. Bei der Gestaltung der Arbeitsverhältnisse soll die Einheit des kirchlichen Dienstes erhalten bleiben und so der für die Kirche maßgebliche Grundsatz der Lohngerechtigkeit als Ausfluss der Dienstgemeinschaft garantiert werden.
Außerdem sieht § 2 ARRG-NEK ein „Differenzierungsverbot“ vor. Gegenstand des Differenzierungsverbots ist, dass die tarifvertraglichen Regelungen, die nach § 1 ARRG-NEK vereinbart werden, auf alle Mitarbeiter anzuwenden sind „ohne Rücksicht darauf, ob sie Mitglieder einer Mitarbeiterorganisation sind oder nicht“. Mit Blick auf die strengen Voraussetzungen einer normativen Wirkung eines Tarifvertrages nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG kann daraus aber keine normative Wirkung für die Fälle hergeleitet werden, in denen eine beiderseitige Tarifgebundenheit von Dienstgeber und Dienstnehmer fehlt.136 Die Regelung ist vielmehr so zu verstehen, dass die tarifgebundenen Dienstgeber verpflichtet werden, auch mit den Dienstnehmern, die nicht tarifgebunden sind, die Anwendung des Tarifvertrages zu vereinbaren.
Darüber hinaus sieht § 3 Abs. 2 ARRG-NEK die Möglichkeit vor, dass die Kirchenleitung die tariflichen Regelungen für den Bereich der ehemaligen NEK für allgemeinverbindlich erklären kann.137 Von dieser Option wurde mit Beschluss der Kirchenleitung der NEK vom 14./15.04.1980 auch Gebrauch gemacht.138 Diese kirchenrechtliche Allgemeinverbindlichkeit unterscheidet sich jedoch maßgeblich von einer säkularen Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Tarifvertrages i.S.d. § 5 TVG. Zunächst fehlt den Kirchenleitungen schlicht die Kompetenz, kirchliche Tarifverträge für allgemeinverbindlich zu erklären.139 Denn nach § 5 Abs. 1 TVG hat grundsätzlich das Bundesministerium für Arbeit und Soziales diese Befugnis inne. Darüber hinaus ist eine Allgemeinverbindlichkeit nur im Einvernehmen mit Vertretern von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen möglich. Die von der NEK vorgesehene Allgemeinverbindlichkeit erfordert dagegen nur einen einseitigen Beschluss durch die Kirchenleitung. Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung der NEK verfügt deshalb nicht über den im weltlichen Arbeitsrecht vorgesehenen normsetzenden Charakter.140 Stattdessen führt die kirchliche Allgemeinverbindlichkeitserklärung dazu, dass auch für kirchliche Anstellungsträger, die nach § 1 ARRGNEK in den Geltungsbereich des ARRGNEK fallen, sich aber nicht dem VKDA als Tarifvertragspartei auf Dienstgeberseite angeschlossen haben, die Tarifverträge des VKDA als geschaffenes kirchliches Arbeitsrecht verbindlich wirken. Dadurch wird die Privatautonomie der Anstellungsträger, die sich nicht dem VKDA angeschlossen haben, erheblich eingeschränkt.141 Das formelle Recht kirchlicher Einrichtungen, sich an einem Tarifvertrag nicht zu beteiligen und eigene Arbeitsvertragsrichtlinien zu beschließen, wird gewissermaßen durch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung ausgeräumt.142 An der 1980 beschlossenen Allgemeinverbindlichkeit der Tarifverträge wurde auch nach der Fusion zur Nordkirche festgehalten.143
Letztlich führt die kirchliche Allgemeinverbindlichkeitserklärung also nur zu einer dienstgeberseitigen Verbindlichkeit, die mit derjenigen des TVEKBO vergleichbar ist. Die Dienstgeber sind verpflichtet, stets Individualarbeitsverträge abzuschließen, die den tarifvertraglichen Regelungen entsprechen. Erreicht wird dies durch die Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel auf den jeweiligen Tarifvertrag. Wegen des Verbots, nach der Gewerkschaftszugehörigkeit zu fragen,144 das zudem ausdrücklich in § 2 S. 2 ARRGNEK angeordnet ist, müssen die Dienstgeber im Geltungsbereich des KAT und des KTD ebenfalls mit allen Dienstnehmern eine Bezugnahme auf die Tarifverträge vereinbaren.
4.Fazit
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auch im Rahmen des „Zweiten Weges“ die Voraussetzungen, die das TVG an eine normative Wirkung eines Tarifvertrages stellt, eingehalten werden müssen. Eine normative Wirkung ist nur bei beidseitiger Tarifgebundenheit von Dienstgeber und Dienstnehmer möglich. Eine kirchenrechtliche Allgemeinverbindlichkeitserklärung, wie sie etwa in der ehemaligen NEK vorgesehen ist, kann daran nichts ändern. Liegt keine beidseitige Tarifgebundenheit vor, ist eine Bezugnahmeklausel zwingend erforderlich, um den tariflichen Regelungen des „Zweiten Weges“ individualvertragliche Geltung zu verleihen. Damit sind die Bezugnahmeklauseln das entscheidende und zugleich erforderliche arbeitsrechtliche Instrument, damit die tarifvertraglichen Regelungen im kirchlichen Arbeitsrecht zur Anwendung kommen.
Für die drei Tarifverträge in der evangelischen Kirche gilt, dass die in den Geltungsbereich eines Tarifvertrages fallenden Dienstgeber kirchengesetzlich verpflichtet sind, die einschlägigen Tarifverträge bei sämtlichen Dienstnehmern anzuwenden. Dieser Pflicht kann ein kirchlicher Dienstgeber aber nur gerecht werden, wenn er mit allen Dienstnehmern individualvertraglich eine Bezugnahmeklausel auf den einschlägigen Tarifvertrag vereinbart. Dadurch soll – unabhängig von der Mitgliedschaft in einer tarifvertragsschließenden Gewerkschaft – die einheitliche Anwendung der tarifvertraglichen Regelungen sichergestellt werden. Trotz einer eventuellen normativen Wirkung kirchlicher Tarifverträge ist deshalb davon auszugehen, dass in (nahezu) jedem Dienstvertrag, der auf einen Tarifvertrag des „Zweiten Weges“ verweist, eine Bezugnahmeklausel vereinbart wurde bzw. wird.
II.Rechtsgehalt des „Dritten Weges“
Weitaus problematischer gestaltet sich die Frage nach dem Rechtsgehalt der kollektivrechtlichen Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“. In Literatur und Rechtsprechung werden hierzu unterschiedliche Ansichten und Modelle vertreten. Es geht dabei im Wesentlichen um die Frage, ob den Regelungen des „Dritten Weges“ eine normative Wirkung zugutekommt. In diesem Fall wäre für eine arbeitsrechtliche Geltung kein weiterer Einbeziehungsakt erforderlich. Während sich die normative Wirkung der kirchlichen Tarifverträge aus §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG ergibt, fehlt im säkularen Arbeitsrecht eine vergleichbare Regelung, die eine unmittelbare und zwingende Wirkung der AVR anordnet.
Ginge man von einer normativen Wirkung der Regelungen des „Dritten Weges“ aus, hätte dies auch weitreichende Auswirkungen auf die Bedeutung der Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die kollektiven Arbeitsrechtsregelungen mit Ausnahme der Tarifverträge des „Zweiten Weges“ ausschließlich über den „Dritten Weg“ zustande kommen. Außerdem müssten die Dienstgeber überall dort, wo die Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ zur Anwendung kommen sollen, keine Bezugnahmeklauseln mit den Dienstnehmern vereinbaren, um den AVR arbeitsvertragliche Wirkung zu verleihen.
Wird eine normative Wirkung des „Dritten Weges“ bejaht, hätte dies aber auch eine Flexibilisierung des kirchlichen Arbeitsrechts zur Folge. Beispielsweise müsste dann bei einem Wechsel des Entgeltsystems innerhalb des kirchlichen Arbeitsrechts nicht jeder einzelne Dienstvertrag dahingehend überprüft werden, ob eine Änderung des Systems von der Verweisung erfasst ist oder ob die Anpassung an das Entgeltsystem nur über andere arbeitsrechtliche Mechanismen, wie etwa einer Vertragsanpassung oder einer Änderungskündigung, erreicht werden kann.145
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts146 und auch nach weitverbreiteter Auffassung in der Literatur147 handelt es sich zwar bei den Arbeitsvertragsregelungen des „Dritten Weges“ nicht um Tarifverträge i. S. d. TVG. Daraus lassen sich jedoch noch keine Rückschlüsse auf die Fragestellung nach einer normativen Wirkung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen des „Dritten Weges“ herleiten.
1.Auffassung der Rechtsprechung zur Rechtsnormqualität der Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“
Inzwischen lehnt das BAG in ständiger Rechtsprechung eine normative Geltung kirchlicher Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ ab.148 In der Vergangenheit haben die Senate des BAG in mehreren Urteilen aber wiederholt die Frage aufgeworfen, ob unter gewissen Umständen eine normative Wirkung der AVR infrage kommt.
a)BAG vom 06.11.1996
Um den Prozess um die wiederholt aufgeworfene Thematik zur normativen Geltung des AVR in der Rechtsprechung zu verdeutlichen, soll als Ausgangspunkt eine Entscheidung des BAG vom 06.11.1996 dienen. Im Rahmen einer Inhaltskontrolle kirchlicher AVR der Caritas hat der 5. Senat in einem orbiter dictum ausdrücklich offengelassen, „ob den AVR-Caritas mit Rücksicht auf Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV ‚normativer Charakter’ zukommt“149. Der erkennende Senat hob zwar bedeutende Unterschiede zwischen Tarifverträgen und kirchlichen Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ hervor. Diese seien aber nicht so drastisch, als dass komplett andere Maßstäbe zu gelten hätten. Eine normative Wirkung kirchlicher Arbeitsbedingungen sei daher grundsätzlich nicht ausgeschlossen.150
Diese Auffassung ist im entscheidungsrelevanten Kontext der Inhaltskontrolle zu sehen. Sie basiert auf der Vorstellung des 5. Senats, dass bei Tarifvertragsverhandlungen und bei Verhandlungen von paritätisch besetzten Arbeitsrechtlichen Kommissionen von einer gleichgewichtigen Durchsetzungsfähigkeit der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen ausgegangen werden könne. Aufgrund der Verhandlungen von gleichberechtigten Partnern ergebe sich eine sog. „materielle Richtigkeitsgewähr“, die bei kirchlichen Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ und Tarifverträgen mindestens vergleichbar sei.151 Außerdem hatten die Dienstvertragsparteien ohnehin eine Bezugnahmeklausel auf die einschlägigen Regelungen der AVR-Caritas vereinbart, sodass die Richter des 5. Senats die Frage nach der normativen Wirkung dahinstehen lassen konnten.152
b)BAG vom 20.03.2002
Mit dem Urteil vom 20.03.2002 führte der 4. Senat des BAG zur normativen Wirkung des „Dritten Weges“ aus, dass sie nur für Arbeitsrechtsregelungen gelten könne, die eine solche Wirkung auch für sich, also kirchenrechtlich, beanspruchten.153 Aufgrund des Selbstbestimmungsrechts obliege es deshalb den Kirchen, „über das ‚Ob’ und das ‚Wie’ der Einbeziehung der Arbeitsrechtsregelungen des ‚Dritten Weges’ in die Arbeitsverträge“ zu entscheiden.154 Jedoch ergänzte der Senat auch, dass nur bei Vorliegen einer entsprechenden kirchenrechtlichen Regelung, die eine normative Wirkung des „Dritten Weges“ anordnet, überhaupt darüber entschieden werden könne, ob und inwieweit derartige Regelungen vom kirchlichen Selbstbestimmungsrecht gedeckt seien.155
Ohne eine entsprechende kirchengesetzliche Regelung könne aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV keine normative Wirkung kirchlicher Arbeitsbedingungen begründet werden. Insbesondere verbiete sich, so der 4. Senat, ein Rückgriff auf § 4 Abs. 1 TVG. Eine unmittelbare Anwendung dieser Norm scheide schon deshalb aus, weil es sich bei kirchlichen Arbeitsbedingungen nicht um Tarifverträge handle. Wegen der gravierenden Unterschiede zwischen Tarifvertrag einerseits und kirchlichen Arbeitsbedingungen andererseits sei auch eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 1 TVG nicht möglich.
Hier lehnte das BAG eine unmittelbare und zwingende Wirkung des „Dritten Weges“ unter den dem Urteil zugrunde liegenden Umständen ab. Der Senat begründet den Standpunkt mit der unterschiedlichen Herleitung der kollektiven Regelungswerke. Tarifverträge und insbesondere deren normative Wirkungen beruhen maßgeblich auf Art. 9 Abs. 3 GG. Kirchliche Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ dagegen werden vom verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV abgeleitet.156
Trotz der eindeutigen Abgrenzung des erkennenden Senats von Tarifverträgen zu Regelungen des „Dritten Weges“ haben die Richter die Diskussion zur normativen Wirkung nicht beenden können. Vielmehr wird nun die Frage aufgeworfen, ob auch kirchliche Regelungen eine fehlende säkulare Normierung zur normativen Geltung des „Dritten Weges“ ersetzen können. Die Richter haben sich hier ebenfalls einer eindeutigen Stellungnahme entzogen, da die entscheidungsrelevanten kirchenrechtlichen Vorschriften keine normative Wirkung der Arbeitsbedingungen, die auf dem „Dritten Weg“ zustande gekommen sind, angeordnet haben. Das BAG betonte jedoch, dass der erforderliche Geltungsbefehl entweder vonseiten der staatlichen Legislative oder der kirchlichen Gesetzgebung normiert werden könne.
c)BAG vom 08.06.2005
Mit der Entscheidung des BAG vom 08.06.2005, in der es im Kern um die Höhe der Vergütung einer Dienstnehmerin der Diakonie ging, hat der 4. Senat die in seinem Urteil vom 20.03.2002 noch offengelassene Frage, ob der kirchliche Gesetzgeber eine normative Wirkung der AVR des „Dritten Weges“ überhaupt anordnen kann, verneint.157 Gegenstand des Urteils war § 3 S. 1 ARRG-EKD. Dieser sah in seiner damaligen Fassung vor, dass die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommissionen in der evangelischen Kirche „verbindlich“ gelten.158 Da der 4. Senat des BAG darin die Anordnung einer normativen Wirkung der AVR sah, lag nun genau die Voraussetzung vor, die dem 4. Senat im Urteil vom 20.03.2002159 noch fehlte, um über eine normative Wirkung kirchlicher Arbeitsbedingungen zu entscheiden. Der 4. Senat urteilte, dass die Kirchen nicht die Kompetenz besäßen, durch eine eigene gesetzliche Anordnung den Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ eine Rechtsnormqualität zu verleihen.160 So bestimmten die Richter des 4. Senats, sas aus dem verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrecht der Kirchen hergeleitete Recht zur Regelung der eigenen Angelegenheiten räume der katholischen und evangelischen Kirche keine Regelungskompetenz ein, die es ihnen gestatte, eine normative Wirkung der Arbeitsbedingungen anzuordnen. Das Selbstbestimmungsrecht ermögliche den Kirchen, zwar weitgehend autonom Arbeitsrechtsregelungen zu schaffen, für eine unmittelbare und zwingende Wirkung bedürfe es aber einer Bestimmung im säkularen Recht.161 Die Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV enthalte keine Befugnis zu einer in den staatlichen Raum hineinreichenden Rechtssetzungsmacht.
Damit haben die Richter auch die im Urteil vom 06.11.1996 offengelassene Frage, ob die Selbstverwaltungsgarantie eine normative Wirkung der Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ begründen kann, verneint. Um den Arbeitsbedingungen der Arbeitsrechtlichen Kommissionen eine arbeitsvertragliche Wirksamkeit zu verleihen, soll ein individualvertraglich zum Ausdruck gekommener Umsetzungswille in Form einer Bezugnahme erforderlich sein.162
d)BAG vom 17.11.2005
Mit dem Urteil vom 17.11.2005 hat der 6. Senat des BAG die Rechtsprechung des 4. Senats vom 08.06.2005 aufgenommen und in der Weise bestätigt, dass die AVR des „Dritten Weges“ ohne eine entsprechende kirchengesetzliche Regelung und ohne eine staatliche Verweisungsnorm keine normative Wirkung entfalten könnten.163 Vielmehr bedürften die AVR einer individualvertraglichen Vereinbarung in Form einer Bezugnahmeklausel, um Geltung zu erhalten.164 Damit hat der 6. Senat den Schlusspunkt unter die mit der Entscheidung des 5. Senats vom 06.11.1996 angestoßene Fragestellung nach der unmittelbaren und zwingenden Wirkung von Arbeitsrechtsregelungen des „Dritten Weges“ gesetzt.165
e)Zusammenfassung der Rechtsprechung
Im Rahmen der Diskussion um den Rechtsgehalt der Arbeitsrechtsregelungen des „Dritten Weges“ hat das BAG in keinem Urteil Zweifel daran aufkommen lassen, dass die AVR keine Tarifverträge i.S.d. TVG sind.166 Mit den Urteilen vom 08.06.2005 und vom 17.11.2005 haben die Richter des 4. und 6. Senats zudem entschieden, dass eine normative Wirkung der AVR weder aus einer kirchenrechtlichen Anordnung noch aus der Selbstbestimmungsgarantie hergeleitet werden kann. Insbesondere ergibt sich aus dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht keine Kompetenz zur in den staatlichen Raum hineinwirkenden Normsetzung der Kirchen. Stattdessen ist eine weltliche Regelung, wie sie § 4 Abs. 1 TVG für Tarifverträge vorsieht, erforderlich. Damit hat der 4. Senat die zuvor mit Urteil vom 06.11.1996 und vom 20.03.2002 aufgeworfenen Fragen beantwortet. Seit der Klärung dieser Fragen ist es ständige Rechtsprechung des BAG, dass die AVR des „Dritten Weges“ die Arbeitsverhältnisse nicht unmittelbar und zwingend gestalten können, sondern nur kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme arbeitsvertragliche Geltung erhalten.167
2.Literaturmeinungen zum Rechtsgehalt des „Dritten Weges“
In der Literatur wurden und werden unterschiedliche Begründungsansätze verfolgt, mit denen eine normative Wirkung der Arbeitsrechtsregelungen des „Dritten Weges“ hergeleitet werden soll. Während das staatliche Recht für den Tarifvertrag in §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG eine normative Wirkung anordnet, müssen auch die Befürworter einer normativen Wirkung anerkennen, dass eine vergleichbare Regelung für die AVR im säkularen Recht fehlt. Da die AVR des „Dritten Weges“ nicht zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern ausgehandelt, sondern durch die Arbeitsrechtlichen Kommissionen festgelegt werden, scheidet sowohl eine direkte als auch eine analoge Anwendung der Vorschrift zur normativen Wirkung aus dem TVG aus.168 Alternativ wurde deshalb insbesondere in der Vergangenheit eine normative Wirkung entweder auf Basis eines öffentlich-rechtlichen Ansatzes oder auf Grundlage eines privatrechtlichen Ansatzes hergeleitet. Da diese Ansätze schon vielfach Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchungen waren, soll nachfolgend nur eine kurze Zusammenfassung der unterschiedlichen Meinungen dargestellt werden.169
a)Öffentlich-rechtlicher Ansatz
Im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Ansatzes wird eine zwingende und unmittelbare Wirkung der Arbeitsbedingungen direkt aus der Verfassungsgarantie des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen hergeleitet.170 Denn nur bei einer normativen Wirkung der Arbeitsbedingungen fänden die über Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV verfassungsrechtlich geschützte Kompetenz der Kirchen und der von ihnen mit dem „Dritten Weg“ angestrebte „soziale Schutz“ Berücksichtigung.171
b)Privatrechtlicher Ansatz
Dagegen stellt der privatrechtliche Ansatz auf eine rechtsgeschäftliche bzw. verbandsrechtliche Unterwerfung der Dienstnehmer als Begründung für eine normative Wirkung der AVR ab. Danach sind die Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ hinsichtlich ihres Rechtsgehalts so zu behandeln wie Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, wenn es die § 4 Abs. 1 S. 1 TVG bzw. § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG nicht gäbe.172 Legitimationsbasis der Normsetzungsbefugnis der Kirchen sei ein mit Abschluss eines Dienstverhältnisses einhergehender Unterwerfungsakt von Dienstnehmern und Dienstgebern unter die paritätisch besetzte Arbeitsrechtliche Kommission. Sofern kirchengesetzlich gesichert sei, dass die beschlossenen Regelungen der Arbeitsrechtlichen Kommissionen angewendet werden, komme der paritätisch besetzten Kommission gegenüber den Dienstvertragsparteien demnach eine Befugnis zu, „die man mit der Rechtsfigur des Gestaltungsrechts oder einer zeitlich und sachlich begrenzten unwiderruflichen verdrängenden Ermächtigung erfassen kann“173. So könne sich ein kirchlicher Arbeitgeber nicht durch einzelvertragliche Vereinbarung mit einem Dienstnehmer der kirchlichen Rechtsordnung entziehen. Eine Abweichung von den Arbeitsrechtsregelungen des „Dritten Weges“ sei dann genau wie bei Tarifverträgen nur nach dem Günstigkeitsprinzip möglich.174
3.Stellungnahme zum Rechtsgehalt des „Dritten Weges“
a)Stellungnahme zu den Literaturansichten
Weder der öffentlich-rechtliche noch der privatrechtliche Ansatz kann überzeugen. Daher ist im Ergebnis und im Einklang mit der seit 2005 ständigen Rechtsprechung des BAG eine normative Wirkung der AVR des „Dritten Weges“ abzulehnen.
Der öffentlich-rechtliche Ansatz verkennt die Stellung des verfassungsrechtlichen Selbstbestimmungsrechts im Gefüge des kirchlichen Arbeitsrechts. Das Selbstbestimmungsrecht garantiert in diesem Zusammenhang nur das staatliche Anerkenntnis einer eigenständigen und autonomen kollektiven Arbeitsrechtssetzung, nicht aber eine vom Staat verliehene oder abgeleitete Souveränität.175 Greifen die Kirchen beim Abschluss von Dienstverträgen auf die staatliche Privatrechtsordnung zurück, sind sie auch an die Grenzen dieser Ordnung gebunden. Die fehlende Kompetenz der Kirchen eine normative Geltung der AVR anzuordnen, ist die Folge der Wahl des säkularen Arbeitsrechts.176 An diesem Verhältnis von weltlichem und kirchlichem Arbeitsrecht vermag auch die Selbstbestimmungsgarantie i. S. v. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV nichts ändern.
Die kirchliche Autonomie hört dort auf, wo die Kirche zur Begründung von Arbeitsverhältnissen auf die jedermann offenstehende Privatautonomie zurückgreift. In diesem Bereich ist das kirchliche Arbeitsrecht nicht als eigenständige Rechtsquelle zu verstehen, sondern es fügt sich in das säkulare Arbeitsrecht ein. Im Rahmen der Selbstbestimmungsgarantie können die Kirchen also die Arbeitsbedingungen so gestalten, dass der kirchliche Dienst mit dem Selbstverständnis vom kirchlichen Auftrag in der Welt erfüllt werden kann. Die in das weltliche Arbeitsrecht hineinreichende Anordnung einer normativen Wirkung steht aber nicht im Zusammenhang mit dem kirchlichen Selbstverständnis und ist für die Erfüllung ihrer selbst gesetzten Aufgaben nicht erforderlich.
Der privatrechtliche Ansatz zur normativen Wirkung der AVR sieht im Abschluss des Arbeitsverhältnisses einen Unterwerfungsakt, der die Legitimationsbasis zur Rechtsnormqualität der von den Arbeitsrechtlichen Kommissionen festgelegten AVR darstellt. Allerdings kann auch der zur Begründung dieses Ansatzes hergestellte Vergleich von kirchlichen Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ mit Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, wenn es die Anordnung einer normativen Geltung im staatlichen Recht nicht gäbe, nicht überzeugen.
Das liegt zunächst daran, dass auch im Tarifvertragsrecht bei fehlender Verbandsmitgliedschaft einer Arbeitsvertragspartei ein Tarifvertrag nur einzelvertraglich durch Inbezugnahme des Tarifvertrages zur Geltung gelangt.177 Daher lässt sich auch nicht mit einem Beitritt zur Gewerkschaft die Anerkennung einer normativen Wirkung kollektivrechtlicher Regelungswerke begründen.
Zudem kann aus dem Abschluss eines Dienstverhältnisses kein Unterwerfungsakt hergeleitet werden, der zu einer normativen Wirkung der AVR führt. Es fehlt regelmäßig sowohl am äußeren Tatbestand einer Unterwerfungserklärung als auch am spezifischen Erklärungsbewusstsein.178 Zwar hat ein Dienstnehmer durch Abschluss eines Dienstvertrages die Möglichkeit der Teilhabe am Beschluss einer Arbeitsrechtlichen Kommission. Dies genügt jedoch ebenso wenig wie der bloße Verbandsbeitritt im Tarifvertragsrecht, um eine Rechtsnormqualität der AVR zu begründen. Durch den Abschluss des Dienstvertrages gibt der einzelne Dienstnehmer nach außen lediglich zu erkennen, dass er die Regeln zur Beschlussfassung kirchlicher Arbeitsbedingungen akzeptiert. Darin einen Normunterwerfungsakt zu sehen, der letztlich eine normative Wirkung der Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ legitimiert, würde jedoch zu weit gehen. Die inhaltliche Unterwerfung unter die konkreten Arbeitsrechtsregelungen erfordert jedoch einen weiteren erkennbaren Gestaltungsakt, wie etwa die Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel.
Darüber hinaus kann auch aus der Rechtsfigur des Gestaltungsrechts keine Normsetzungsbefugnis der Arbeitsrechtlichen Kommission hergeleitet werden. Ein derartiges Gestaltungsrecht käme dem Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten nach § 317 BGB gleich.
Ein Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten nach § 317 BGB kann aber in doppelter Hinsicht nicht als Legitimation einer Rechtsnormqualität der AVR überzeugen. Voraussetzung ist zunächst, dass die paritätisch aus Dienstnehmer- und Dienstgebervertretern zusammengesetzten Arbeitsrechtlichen Kommissionen, trotz der widerstreitenden Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen und dem Rückgriff auf eine Schlichtungskommission im Konfliktfall, als „einheitlicher Dritter“ verstanden werden.179 Stellt man auf den Gedanken der Dienstgemeinschaft ab, mag sich die Arbeitsrechtliche Kommission noch als „einheitlicher Dritter“ konstruieren lassen. In der Praxis kann aber wegen der zwischen Dienstgeber- und Dienstnehmerseite teils sehr kontrovers diskutierten und verhandelten gegensätzlichen Standpunkte, die Arbeitsrechtliche Kommission nicht als „einheitlicher Dritter“ angesehen werden. Das Modell des Gestaltungsrechts weist darüber hinaus eine weitere Schwäche auf: Der „Dritte“ nach § 317 Abs. 1 BGB hat die Leistungsbestimmung im Zweifel nach „billigem Ermessen“ auszuüben. Arbeitsbedingungen nach „billigem Ermessen“ stehen aber im Widerspruch zum christlichen Selbstverständnis und insbesondere zu dem Ziel der paritätisch ausgehandelten Arbeitsrechtsregelungen.180
Auch die letzte Begründung des privatrechtlichen Ansatzes, die Rechtsfigur einer sachlich und zeitlich begrenzten unwiderruflichen Ermächtigung, kann nicht als Begründung einer normativen Wirkung des „Dritten Weges“ überzeugen. Diese Ermächtigungskonstruktion sieht in dem Erlass der Arbeitsbedingungen der Arbeitsrechtlichen Kommissionen den Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages, der Wirkungen für und gegen die Dienstnehmer erzeugen soll. Diese Konstruktion würde jedoch zu einer dem BGB fremden „Verpflichtungsermächtigung“ führen, bei der es sich anders als bei der Verfügungsermächtigung um eine unzulässige Rechtsfigur handelt.181
b)Stellungnahme zur Auffassung in der Rechtsprechung
Die Senate des BAG haben zwar in keiner Entscheidung ausdrücklich eine Rechtsnormqualität kirchlicher Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ angenommen. Dennoch weist die Rechtsprechung des BAG durch einzelne Entscheidungen, in denen eine mögliche normative Wirkung in Betracht gezogen wurde, eine gewisse Inkonsequenz auf. Im Ergebnis kann der vom BAG eingeschlagene Weg jedoch überzeugen. Ohne Anordnung im säkularen Arbeitsrecht können die AVR des „Dritten Weges“ keine normative Wirkung entfalten.
Zuzustimmen ist der Rechtsprechung des BAG insbesondere hinsichtlich der Ausführungen zur Reichweite des Selbstbestimmungsrechts. Aus diesem kann nämlich keine Kompetenz hergeleitet werden, die es den Kirchen gestattet, eine normative Wirkung der AVR für nach säkularem Arbeitsrecht abgeschlossene Dienstverträge anzuordnen. Da die Kirchen hierbei auf das staatliche Recht zurückgreifen, ist die Grenze der eigenen Angelegenheiten überschritten. Dementsprechend obliegt es nur dem weltlichen Gesetzgeber, eine normative Wirkung für die kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen anzuordnen. Diese Auffassung steht auch im Einklang mit dem grundlegenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts182 aus dem Jahre 1985. Schließlich wurde hier bereits festgelegt, dass die Kirchen – sofern sie sich für eine privatrechtliche Ausgestaltung ihrer Dienstverhältnisse entscheiden – zwar die Möglichkeiten des privaten Rechts nutzen können, aber auch an dessen Grenzen gebunden sind.
Insoweit thematisiert die Rechtsprechung den in der Literatur vertretenen öffentlich-rechtlichen Ansatz und lehnt diesen zutreffend ab. Unzureichend ist hingegen die Auseinandersetzung mit dem privatrechtlichen Erklärungsmodell der Literatur. In keinem der dargestellten Urteile wird auf diesen Ansatz eingegangen. Auch wenn das privatrechtliche Modell im Ergebnis nicht als Begründung herhalten kann, hätte dieser Ansatz von der Rechtsprechung aufgegriffen und thematisiert werden müssen.
4.Fazit
Solange der weltliche Gesetzgeber nicht aktiv wird und die Rechtsnormqualität kirchlicher Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ im säkularen Recht anordnet, erhalten die AVR keine normative Geltung im kirchlichen Arbeitsrecht. Daher sind kirchliche Anstellungsträger auf die Verwendung von Bezugnahmeklauseln angewiesen. Folglich ist auch im Rahmen des „Dritten Weges“ in nahezu jedem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, das ein Dienstgeber mit einem designierten Dienstnehmer schließt, die Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel erforderlich, um den AVR Geltung zu verleihen.
Dieses Ergebnis spiegelt einmal mehr das Bedürfnis nach einer umfassenden Darstellung der Bezugnahmeklauseln im Kontext des kirchlichen Arbeitsrechts wider.
95Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 66 f.
96Ausführlich zur Interessenpolarität zwischen Dienstgebern und Dienstnehmern: Keßler, Die Kirchen und das Arbeitsrecht, S. 232 ff.; Ensinger, Betriebliche Mitbestimmung in Kirche und Diakonie, S. 63.
97Beispielsweise entsteht ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis eines kirchlichen Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber, wenn im ländlichen Bereich eine große kirchliche Einrichtung eine Monopolstellung auf dem Arbeitsmarkt innehat, vgl. Lienemann, Kirchlicher Dienst zwischen kirchlichem und staatlichem Recht, S. 506; Ensinger, Betriebliche Mitbestimmung in Kirche und Diakonie, S. 63.
98Ausführlich MAVO/Thiel Präambel Rn. 76 ff. Überblick über diözesanen Abweichungen einzelner Mitarbeitervertretungsordnungen in MAVO/Thiel Präambel Rn. 11.
99Siehe unten 5. Kapitel B.
100BVerfG v. 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83, BVerfGE 70, S. 138; BAG v. 24.04.2013 – 2 AZR 579/12, NJW 2014, S. 104; BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, S. 448; BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, S. 437; v. Campenhausen/de Wall, Staatskirchenrecht, S. 184; Klumpp, ZAT 2015, S. 181 (181); Schubert, RdA 2011, S. 270 (274).
101Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 235. Zur Konkordanz zwischen staatlicher und kirchlicher Ordnung führte das BVerfG 1976 aus, „dass staatliche Gesetze nicht die den Kirchen wesentlichen eigenen Ordnungen beeinträchtigen und dass kirchliche Gesetze nicht die für den Staat unabdingbare Ordnung kränken werden“, BVerfG v. 21.09.1976 – 2 BvR 350/75, JuS 1977, S. 258.
102Pirson, RdA 1979, S. 65 (65); Richardi, ZRT 1994, S. 99 (101); Reichel, NZA 2003, S. 832 (834).
103Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 211; ebenso Reichel, NZA 2003, S. 832 (834).
104Eine Regional-KODA liegt vor, wenn sich mehrere Bistümer auf eine gemeinsame Festlegung kollektiver Arbeitsbedingungen geeinigt haben. Beispielsweise haben die in Bayern gelegenen Bistümer (Augsburg, Bamberg, Eichstett, München und Freising, Passau, Regensburg und Würzburg) die „Bayrische Regional-KODA“ erlassen.
105Fuhrmann, ZAT 2015, S. 1 (6); Klumpp, ZAT 2015, S. 181 (183).
106Rüfner, HdbStKirchR Bd. 2 § 65, S. 884; Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 115 f.; Thüsing, RdA 1997, S. 163 (164).
107Thüsing, RdA 1997, S. 163 (164).
108Thüsing, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 116.
109BAG v. 19.04.2012 – 6 AZR 677/10, ZTR 2012, S. 468; BAG v. 07.11.2005 – 6 AZR 160/05, ZTR 2006, S. 503; BAG v. 23.09.2004 - 6 AZR 430/03, ZMV 2005, S. 149.
110BAG v. 22.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, S. 448; BAG v. 22.07.2010 – 6 AZR 847/07, NZA 2011, S. 634; BAG v. 26.10.2006 – 6 AZR 307/06, NZA 2007, S. 1179; BAG v. 17.11.2005 – 6 AZR 160/05, ZTR 2006, S. 503BAG v. 24.09.1980 – 4 AZN 289/80, BAGE 34, S. 182.
111BAG v. 11.11.2015 – 10 AZR 719/14, NZA 2016, S. 243; BAG v. 26.09.2013 – 8 AZR 1013/12, ZTR 2014, S. 161; BAG v. 13.09.2006 – 4 AZR 1/06, ZMV 2007, S. 148; BAG v. 17.06.2003 – 3 AZR 310/02, NZA-RR 2004, S. 423.
112Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 225.
113Vgl. BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, S. 437.
114Vgl. § 14 Abs. 1 ARGG. Vgl. zu Schlichtungsvereinbarungen im Tarifvertrag der Diakonie Niedersachsen, Krollmann, ZAT 2014, S. 151 (151 f.).
115Schliemann, ZMV 2014, S. 6 (7 f.); Richardi, ZevKR 1970, S. 219 (225); Richardi ZevKR 1974, S. 275 (294); a.A Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, S. 174ff, sowie S. 198. Pahlke befürwortet grundsätzlich eine kirchliche Freistellung vom weltlichen Tarifvertragsrecht, überlässt es aber den Kirchen, ob ein solch tarifautonomes Verfahren gewählt werden soll.
116Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 218. Hammer dagegen sieht keine Unterschiede zwischen dem „Zweiten und Dritten Weg“ und versteht den „Dritten Weg“ vielmehr als Variante des „Zweiten Weges“, Hammer, Kirchliches Arbeitsrecht, S. 184.
117Vgl. Reicholf/Kulschewski, ZAT 2016, S. 50 (51 ff.); Ebert, ArbRB 2012, S. 311 (312 ff.); ausführlich Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 235 ff.
118„Magdeburger Erklärung der Zentral-KODA“ vom 10.11.2011, abrufbar unter: https://www.bistum-hildesheim.de/fileadmin/dateien/PDFs/Mitarbeiterportal/KODA/Magdeburger_Erklaerung_2011.pdf (Stand: November 2017).
119„Magdeburger Erklärung der Zentral-KODA“ vom 10.11.2011.
120Joussen, ZevKR 2014, S. 50 (52).
121Das Arbeitsrechtsregelungsgesetz der EKD (ARRG) vom 10.11.1988 wurde durch das ARGG aus dem Jahre 2013 abgelöst. Siehe hierzu Joussen, ZevKR 2014, S. 50 (52).
122Tarifvertragspartei auf Arbeitgeberseite der evangelischen Kirche ist der „Verband kirchlicher und diakonischer Anstellungsträger in Nordelbien“, dem sich die Nordelbische Evangelisch-Lutherische Kirche angeschlossen hat. Vgl. zur Entstehung des Tarifvertrages Weinmann, Tarifverträge für kirchliche Mitarbeiter?, S. 15 ff.
123Der Tarifvertrag der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg basiert auf dem Kirchengesetz vom 18.11.1979, vgl. Weinmann, Tarifverträge für kirchliche Mitarbeiter?, S. 15 ff.
124Krollmann, ZAT 2014, S. 151 (151 f.).
125ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 1 f.
126Vgl. nur BAG v. 18.11.2014 – 1 AZR 257/13, NZA 2015, S. 306. Siehe bereits 1. Kapitel A. IV.
127Vgl. Art. 1 ARRG EKBO. Das ARRG EKBO ist ein Paradebeispiel für die durch das ARGG-EKD geschaffene Wahlmöglichkeit zwischen „Zweitem und Drittem Weg“. Im zweiten Abschnitt (§§ 3 – 5 ARRG EKBO) wird das Arbeitsrechtsregelungsverfahren für die verfassten Kirchen in Gestalt des „Zweiten Weges“ normiert, der dritte Abschnitt hingegen betrifft den Regelungsbereich des Diakonischen Werkes und legt für dieses den „Dritten Weg“ fest, § 6 ARRG EKBO.
128Ausführlich zur Nordkirche sowie zu den Besonderheiten der Fusion, Unruh, ZevKR 2012, S. 121 (121 ff.).
129Zum „kleinen Trennungsmodell“, Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 215, Richardi, RdA 2014, S. 42 (45), Janssen, Die Nordkirche und ihr Arbeitsrecht, Interview in Evangelische Stimmen 2012, S. 32 (32). Die Kirchenleitungen der fusionierenden Landeskirchen haben zudem vereinbart, dass die jeweiligen Arbeitsrechtssetzungsverfahren der ehemaligen Landeskirchen nur bis zum Inkrafttreten eines einheitlichen Arbeitsrechtsregelungsgesetzes fortgelten sollen. Bisher liegt kein einheitliches Arbeitsrechtsregelungsgesetz vor.
130Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 215f, Janssen, Die Nordkirche und ihr Arbeitsrecht, Interview in Evangelische Stimmen 2012, S. 32 (32 f.).
131Inzwischen heißt der Verband „Verband kirchlicher und diakonischer Anstellungsträger Norddeutschland“ (VKDA-NEK).
132Die in dem Tarifvertrag verwendeten weiblichen Bezeichnungen umfassen auch die jeweils männlichen, vgl. § 1 Abs. 2 KAT.
133Siehe hierzu Rundschreiben 1/2016 des VKDA an die Mitglieder des VKDA, http://www.vkda-nordelbien.de/fix/files//Rundschreiben%201-2016.pdf (Stand: November 2017).
134So auch Briza, „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“, S. 183.
135Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 217; Schubert, RdA 2011, S. 270 (271).
136Vgl. Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 217 f.
137§ 3 Abs. 2 ARRG NEK hat folgenden Wortlaut: „Die Tarifverträge und Regelungen des VDKA-NEK sind auch von den in § 1 genannten Anstellungsträgern, die nicht Mitglieder sind, anzuwenden, wenn die Kirchenleitung sie durch Beschluss für allgemeinverbindlich für den Bereich der Nordelbischen Evangelisch-Lutherischen Kirche erklärt hat.“
138Siehe zur Allgemeinverbindlichkeitserklärung „Allgemeinverbindlichkeit der Tarifregelungen des Verbandes kirchlicher und diakonischer Anstellungsträger Nordelbien“ vom 14./15.04.1980, https://www.kirchenrecht-nordkirche.de/pdf/26721.pdf (Stand: November 2017).
139Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 254 f.
140Vgl. zur Wirkung einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung im säkularen Arbeitsrecht ErfK/Franzen, § 5 TVG Rn. 1 ff.; Löwisch/Rieble, TVG, § 5 Rn. 1 ff.
141Schubert, RdA 2011, S. 270 (271).
142So auch Hilje, Streikrecht in kirchlichen Einrichtungen, S. 291 f.
143§ 56 Abs. 2 des Einführungsgesetztes zur Verfassung der Evangelisch-Lutherischen Kirche in Norddeutschland ordnet weiterhin die Allgemeinverbindlichkeit der Tarifverträge der ehemaligen Nordelbischen Kirche an.
144Siehe hierzu bereits 1. Kapitel A. IV.
145Mennemeyer, „Dritter Weg“ und rechtliche Grenzen der Flexibilisierung des Arbeitsrechts der katholischen Kirche, S. 153.
146BAG v. 22.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, S. 448; BAG v. 22.07.2010 – 6 AZR 847/07, NZA 2011, S. 634; BAG v. 26.10.2006 – 6 AZR 307/06, NZA 2007, S. 1179; BAG v. 17.11.2005 – 6 AZR 160/05, ZTR 2006, S. 503; BAG v. 24.09.1980 – 4 AZN 289/80, BAGE 34, S. 182.
147Für viele, Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 236.
148BAG v. 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12, PflR 2015, S. 453; BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, S. 448; BAG v 16. 02.2012 – 6 AZR 573/10, NZA 2012, S. 1054; BAG v. 08.06.2005 – 4 AZR 412/04, NZA 2006, S. 611.
149BAG v. 06.11.1996 – 5 AZR 334/95, NZA 1997, S. 778.
150So auch Hammer, ZTR 2003, S. 281 (282).
151BAG v. 06.11.1996 – 5 AZR 334/95, NZA 1997, S. 778. Vgl. dazu auch Hammer, ZTR 2002, S. 302 (303), der diese Entscheidung allerdings kritische sieht und insbesondere auf ein vom BAG nicht vorgenommene Differenzierung zwischen formeller Parität bei den kirchlichen Arbeitsbedingungen des „Dritten Weges“ und materieller Parität bei den Tarifverträgen hinweist.
152BAG v. 06.11.1996 – 5 AZR 334/95, NZA 1997, S. 778.
153BAG v. 20.03.2002 – 4 AZR 101/01, NZA 2002, S. 1402.
154BAG v. 20.03.2002 – 4 AZR 101/01, NZA 2002, S. 1402.
155BAG v. 20.03.2002 – 4 AZR 101/01, NZA 2002, S. 1402.
156BAG v. 20.03.2002 – 4 AZR 101/01, NZA 2002, S. 1402; ausführlich zur unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Herleitung, Hammer, ZTR 2003, S. 281 (283).
157BAG v. 08.06.2005 – 4 AZR 412/04, NZA 2006, S. 611.
158Die Regelung des § 3 S. 1 ARRG-EKD lautete: „Die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommissionen nach § 2 Abs. 2 sind verbindlich.“
159BAG v. 20.03.2002 – 4 AZR 101/01, NZA 2002, S. 1402.
160BAG v. 08.06.2005 – 4 AZR 412/04, NZA 2006, S. 611.
161BAG v. 08.06.2005 – 4 AZR 412/04, NZA 2006, S. 611.
162BAG v. 08.06.2005 – 4 AZR 412/04, NZA 2006, S. 611.
163BAG v. 17.11.2005 – 6 AZR 160/05, ZTR 2006, S. 503.
164BAG v. 17.11.2005 – 6 AZR 160/05, ZTR 2006, S. 503.
165Vgl. v. Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 60.
166Ständige Rechtsprechung des BAG, erstmalig BAG v. 24.09.1980 – 4 AZN 289/80, BAGE 34, S. 182.
167Vgl. BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, S. 448. BAG v. 21.10.2009 – 10 AZR 786/08, PflR 2010, S. 241; BAG v. 26.10.2006 – 6 AZR 307/06, NZA 2007, S. 1179; BAG v. 11.10.2006 – 4 AZR 354/05, ZTR 2007, S. 386.
168Vgl. v. Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 62 ff.
169Ausführliche Darstellung der unterschiedlichen Ansätze bei: Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 254 ff.; v. Endern, Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, S. 62 ff.; Mennemeyer, „Dritter Weg“ und rechtliche Grenzen der Flexibilisierung des Arbeitsrechts der katholischen Kirche, S. 153 ff.
170Siehe hierzu Palke, NJW 1986, S. 350 (354); Grethlein, NZA 1986, Beilage 1, S. 23; Grethlein/Sprengel, BB 1980, Beilage 10, S. 4; Jurina, Das Dienst- und Arbeitsrecht im Bereich der Kirchen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 68.
171Palke, NJW 1986, S. 350 (354).
172Briza, „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“, S. 260; vgl. auch Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 261.
173Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 262, der bezüglich der Rechtsfigur des Gestaltungsrechts auf Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 18 ff. und bezüglich der zeitlich und sachlich begrenzten Ermächtigung auf Picker, Symposium zu Ehren von Reinhard Richardi, S. 25 (56 ff.) verweist.
174Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 262.
175So auch Dütz, FS Listl, S. 573 (582); und Dütz, FS Schaub, S. 157 (172).
176Vgl. BAG v. 08.06.2005 – 4 AZR 412/04, NZA 2006, S. 611.
177Siehe auch. v. Endern, Kirchliche Arbeitsvertragsregelungen, S. 67 f.
178Briza, „Tarifvertrag“ und „Dritter Weg“, S. 274.
179Auch im Tarifvertragsrecht scheitert eine privatrechtliche Legitimation der Rechtsnormqualität basierend auf dem Gestaltungsrecht nach § 317 BGB, siehe hierzu Rieble, ZfA 2000, S. 5 (12).
180Arbeitsrechtsregelungen nach billigem Ermessen lassen sich vor allem nur schwer mit dem in Can. 1286 cic verankerten Grundsatz der Lohngerechtigkeit in der katholischen Kirche in Einklang bringen.
181Zur Unzulässigkeit einer Verpflichtungsermächtigung vgl. bereits BGH v. 21.12.1960 – VIII ZR 89/59, BGHZ 34, S. 122 (125); vgl. auch Peters, AcP Bd. 171, S. 234 (248).
182Vgl. 1. Kapitel B. II.
3. Kapitel Bezugnahmeklauseln im kirchlichen Arbeitsrecht
A. Beispiele: Bezugnahmeklauseln in kirchlichen Arbeitsverträgen
Anhand einiger (Muster-)Dienstverträge, die Anstellungsträger der evangelischen und katholischen Kirche verwenden, soll zunächst verdeutlicht werden, wie unterschiedlich Bezugnahmeklauseln in Dienstverträgen formuliert werden können. Im Prinzip wählt jeder Anstellungsträger die genaue Ausgestaltung der Bezugnahmeklauseln selbst aus. So lautet etwa eine Bezugnahmeklausel aus einem von der Caritas geschlossenen Arbeitsvertrag, der einem vom BAG zu entscheidenden Fall zugrunde lag:
„Für das Dienstverhältnis gelten die ‚Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes’ (AVR) in der zur Zeit des Vertragsabschlusses in der ‚Caritas-Korrespondenz’ veröffentlichten und im Amtsblatt des Ortsbistums in Kraft gesetzten Fassung.“183
Dagegen lautet die Klausel im Musterdienstvertrag des Bistums Trier:
„Die Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) für das Bistum Trier – einschließlich der Anlagen – ist in ihrer jeweils gültigen Fassung Bestandteil dieses Vertrages.“184
Der Musterdienstvertrag der Diakonie Niedersachsen sieht in § 2 eine Verweisung auf einen Tarifvertrag vor. Die Bezugnahmeklausel lautet:
„Für das Arbeitsverhältnis gelten der Tarifvertrag Diakonie Niedersachsen (TV DN) in der jeweils gültigen Fassung.“185
Bezugnahmeklauseln können allerdings auch weitaus umfangreicher formuliert sein. So lautete etwa die Bezugnahmeklausel in einem zwischen einer Altenpflegerin und einer evangelischen Einrichtung in Westfalen geschlossenen Arbeitsvertrag:
„Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) in der für die Angestellten im Bereich der evangelischen Kirche von Westfalen jeweils geltenden Fassung (BAT-KF) und nach den sonstigen im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen beschlossenen und von dem Ev. Altenheim Hamm e. V. übernommenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen, sowie nach den besonderen im Krankenhaus z. Z oder in Zukunft geltenden Gesetzen und Verordnungen.“186
Trotz der unterschiedlichen Formulierung lassen sich alle Bezugnahmeklauseln anhand verschiedener Kriterien typologisieren. Zunächst geht aus den beispielhaft aufgeführten Bezugnahmeklauseln hervor, dass mit ihnen ein bestimmtes kollektivrechtliches Regelungswerk arbeitsvertraglich in Bezug genommen und diesen Regelungen so individualvertragliche Geltung verliehen werden soll. Darüber hinaus können die Klauseln aber auch anhand weiterer Aspekte in unterschiedliche Kategorien eingeordnet werden.
B. Dienstvertragliche Vereinbarung als Ausgangspunkt der Bezugnahmeklauseln
Anknüpfungspunkt einer individualvertraglichen Bezugnahmeklausel auf kollektivrechtliche Arbeitsbedingungen des kirchlichen Arbeitsrechts ist der Dienstvertrag nach § 611 Abs. 1 BGB. Der Regelfall ist die ausdrückliche schriftliche Verweisung im Dienstvertrag. Diese Vereinbarung setzt eine Einigung der Vertragsparteien nach den §§ 145 ff. BGB voraus. Da für die Bezugnahmeklauseln kein gesetzliches Schriftformerfordernis besteht, können sie auch mündlich und konkludent vereinbart werden.187 Das allenfalls für die Tarifverträge des „Zweiten Weges“ in Betracht kommende Schriftformerfordernis nach § 1 Abs. 2 TVG gilt nur für die Tarifverträge an sich und lässt sich nicht auf eine individualvertragliche Bezugnahmeklausel auf Tarifverträge übertragen.188
Eine konkludente Bezugnahme auf kollektivrechtliche Arbeitsbedingungen kommt vor allem dann in Betracht, wenn ein Dienstgeber seine Dienstnehmer, ohne dass eine ausdrückliche Vereinbarung hierzu getroffen wurde, „nach Tarif“ oder „nach AVR“ bezahlt und die Dienstnehmer dagegen keine Einwände geltend machen.189 Selbst eine arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformklausel steht einer konkludenten Bezugnahme dann nicht entgegen, wenn sich aus einem schlüssigen Verhalten der Dienstvertragsparteien auf eine Abbedingung dieses Formerfordernisses schließen lässt.190
Ein Sonderfall einer konkludenten arbeitsvertraglichen Bezugnahme ist die betriebliche Übung. Diese entsteht, wenn ein kirchlicher Anstellungsträger wiederholt eine oder mehrere kollektivrechtliche Regelungen bei seinen Dienstnehmern anwendet, und die Dienstnehmer aus der Wiederholung der bestimmten Verhaltensweise des Dienstgebers den Schluss ziehen können, dass ihnen die kollektivrechtlichen Regelungen auf Dauer eingeräumt werden sollen.191
Die dienstvertragliche Bezugnahme basiert also auf einer privatautonomen Entscheidung der vertragsschließenden Parteien. Schließen die kirchlichen Anstellungsträger privatrechtliche Arbeitsverhältnisse ab, gilt in diesem Verhältnis die Vertragsfreiheit nach den §§ 241 Abs. 1, § 311 Abs. 1 BGB.
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