Kitabı oku: «Acceso seguro al ecosistema digital en la pandemia COVID-19»
Gelcich, Marcelo Germán
Acceso seguro al ecosistema en la pandemia COVID-19 / Marcelo Germán Gelcich ; prólogo de Enrique Carlos Müller. - 1a ed. - Santa Fe : Universidad Católica de Santa Fe, 2021.
Libro digital, EPUB - (Pensar la Pandemia : inspirar esperanza en tiempos de crisis ; 5)
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-950-844-205-5
1. Derecho. 2. Ecosistemas. 3. Acceso a la Información. I. Müller, Enrique Carlos, prolog. II. Título.
CDD 342.085
© Marcelo Germán Gelcich, 2021
© Universidad Católica de Santa Fe, 2021
Echagüe 7151, Santa Fe (S3004JBS), República Argentina
Todos los derechos reservados.
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin previa autorización por escrito.
Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723
Dirección académica: Ana María Bonet de Viola
Directora editorial: María Graciela Mancini (gmancini@ucsf.edu.ar)
Sobre un diseño original de Mariel Mambretti.
Conversión a formato digital: Libresque
Universidad Católica de Santa Fe
Miembro de:
Índice
Cubierta
Portada
Créditos
Presentación
Introducción
1. La expansión del acceso a las TICs convergentes
2. Los derechos humanos de los consumidores de TICs
3. Exposición a las TICs: vulnerabilidad agravada del consumidor y del medio ambiente 3.1. El consumidor inmerso en los ecosistemas digitales 3.2. Ciberdelitos 3.3. Ignorancia sobre el funcionamiento de las herramientas digitales
4. El deber de prevención y control de riesgos de los proveedores que actúan en la web
5. Actividad riesgosa y responsabilidad objetiva
6. La libertad de expresión y la responsabilidad civil 6.1 Anomia, autorregulación y regulación contractual 6.2. Buscadores y consumidores expuestos a sus riesgos 6.3. Repensar la garantía de neutralidad de la red 6.4. La responsabilidad de los buscadores según la jurisprudencia y la doctrina 6.5. Deberes de los buscadores
Conclusiones
Referencias
Sobre Marcelo Germán Gelcich
Presentación
Esta quinta entrega de la Colección “Pensar la Pandemia: Inspirar esperanza en tiempos de crisis”, nos acerca un excelente trabajo del Dr. Marcelo Germán Gelcich sobre el “Acceso seguro al ecosistema digital en la pandemia COVID-19”. Hace poco leía un ensayo donde se declaraba que las ciencias empíricas no pueden explicar la vida en completitud y que por lo tanto ciencia, religión, filosofía deben complementarse, para que no desaparezca la sensibilidad estética, la poesía, la capacidad de la razón para que podamos percibir el sentido y la finalidad de las cosas. Con tal norte, debo decir, que los cambios sucedidos en nuestros estilos de vida por virtud del doloroso momento que nos toca atravesar, nos interpela a todos y, entre estos a los operadores jurídicos, en lo que tiene que ver con el acceso a internet, convertido en el instrumento de conocimiento y comunicación por excelencia, donde a su vez interactúan operadores de contenidos, de servicios, a más de los usuarios. Pues bien, en este marco, el Dr. Gelcich comprometido con el tiempo jurídico que le toca vivir, analiza con enjundia las vulnerabilidades de los consumidores expuestos a los TICs, haciéndolo a la luz de los sistemas jurídicos protectorios que hoy –como nos dice- resultan el campo fértil para el desarrollo de las herramientas protectorias que desde los mismos (Estatuto del consumo, Ley general del ambiente y Código Civil) devienen aplicables. Previo a ello, discurre acerca del humano como criatura que vive en la Casa de Dios, lo hace como responsable y no como déspota, por lo cual las energías deben estar siempre en favorecer recuperar la armonía de la creación, sobre todo, cuando la Pandemia ha puesto en evidencia la fragilidad de la condición humana, rescatando en tal empresa el equilibrio ético centrado en el principio de solidaridad.
En tal inteligencia, siendo que el acceso a los TICs, y más específicamente a internet, ha sido reconocido como derecho humano, con todos los beneficios y riesgos que crea contratar en internet y comunicarse. A la par de destacar que internet permitió la realización de muchos derechos humanos que se encarga de precisar. Como contracara nos pone de resalto con base en el dialogo de fuentes que reclama en su título preliminar nuestro Código Civil y Comercial, que frente a los daños y fraudes que pudieran sucederse, aún frente a la anomia de un espacio aún no descubierto en toda su extensión, a más de las acciones a disposición, se detiene en analizar todas las responsabilidades que se generan en este espacio, las que examina con solvencia, no solo con mención de las normas aplicables, sino también desde los casos jurisprudenciales que aporta. Demostrándonos con ello, que la solidaridad de sus conocimientos acudiendo en ayuda de todos, no es un sentimiento superficial, sino como alguien dijo, es la determinación firme de empeñarse por el bien común y, que aún frente a todo, si se respetan sus normas, si se obra con responsabilidad y razonabilidad “Internet puede ofrecer mayores posibilidades de encuentro y solidaridad entre todos, y esto es algo bueno, es un Don de Dios” (Papa Francisco, Mensaje para la Jornada Mundial de las Comunicaciones Sociales).
Enrique Carlos Müller
Decano
Facultad de Derecho y Ciencia Política
UCSF
1
Introducción
Este volumen se enfoca en abordar la propuesta de la colección de la Editorial UCSF de pensar lo que nos pasó y nos está pasando en esta nueva era marcada por la pandemia COVID-19, que irrumpió en todos los ámbitos de la vida.
Se analizarán las vulnerabilidades de los consumidores expuestos a las TICs, agregadas a las propias de su debilidad estructural de mercado, las cuales se pusieron de manifiesto con particular evidencia durante las medidas de aislamiento y distanciamiento social, justificando la necesidad de herramientas jurídicas para su protección, al punto que pueda sostenerse que el derecho humano de acceso a las telecomunicaciones no se satisface plenamente si no es “acceso seguro”.
La articulación de los sistemas jurídicos protectorios de los consumidores y del medio ambiente, y la centralidad que adquirieron los derechos humanos en sendos ámbitos, abordados con miradas sistémicas que avancen en un sentido integrativo de la unidad del ordenamiento jurídico, resultan un campo fértil para el desarrollo de las mencionadas herramientas protectorias.
La apertura del concepto “ecología integral”, y la invitación del Papa Francisco a valorar el particular rol de cada criatura en los ecosistemas, formulada en la encíclica Laudato Sí (LS 140), ofrecen al Derecho una invitación a enriquecer su abordaje del mundo digital con aquella perspectiva de la “casa común”, un espacio donde se desarrollan vínculos humanos. En ese espacio emerge una llamada a “recuperar” la armonía en las relaciones entre las personas, y entre éstas y Dios y con la tierra (LS 66).
Esta recuperación del carácter de “criatura” del humano, que vive en “la casa de Dios” como responsable y no como dueño ni déspota, sino como “huésped”, habilita dinámicas de hospitalidad, acogida de la diferencia, de la alteridad, de la diversidad de las criaturas que habitan la casa común. Ello favorece a su vez la recuperación de esa débil, bella y sutil armonía de la Creación (Bonet de Viola, 2021).
Desde esta perspectiva, se propone una ética ecológica, que ayude a “crecer en la solidaridad, la responsabilidad y el cuidado basado en la compasión” (Papa Francisco, 2015, 210). Esta “ética del cuidado” implica una “reorientación del derecho garante del mercado y la propiedad hacia un derecho garante de la vida, el acceso y la responsabilidad por los demás” (Bonet de Viola, 2021).
La Pontificia Academia para la Vida, en el documento “Humana communitas en la era de la pandemia: consideraciones intempestivas sobre el renacimiento de la vida”, considera el modo en que la pandemia ha puesto en evidencia la fragilidad de la condición humana (HCP, 2020, 1.1.). Allí se valoran la futilidad de las pretensiones de autonomía absoluta o naturaleza absolutamente autodeterminada, puestas en evidencia no sólo en las limitaciones a libertad física (distanciamientos, aislamientos) vividas por los países desarrollados, sino también por el impacto económico en los países más pobres (HCP, 1,2,), la inexorable interconexión global que nos une en una “vulnerabilidad común” (HCP, 1,3).
El documento también invita a procurar un “equilibrio ético centrado en el principio de solidaridad” destacando que la responsabilidad hacia el otro que está en una situación de necesidad “se basa en el reconocimiento de que, como sujeto humano dotado de dignidad, cada persona es un fin en sí mismo, no un medio” (HCP, 3).
Se llama la atención sobre la articulación de la solidaridad, que, como principio de la ética social, se basa en la realidad concreta de una presencia personal en la necesidad, que clama por su reconocimiento. Esta solidaridad no se basa en nociones sentimentales de simpatía: es “la única respuesta adecuada a la dignidad del otro que requiere nuestra atención, una disposición ética basada en la aprehensión racional del valor intrínseco de todo ser humano” (HCP, 2.3).
Hoy emerge la cuestión en todo el orbe global: "qué clase de mundo queremos habitar una vez pasada la tormenta" (Harari, 2020), teniendo presentes las opciones que ofrecen un mundo más biocontrolado o un mundo más humano; sociedades más densas o autómatas; un mundo globalizado en una dirección mercadocéntrica o dirigido hacia la cooperación y la solidaridad (Sozzo, 2020).
Aquí se intenta analizar cómo se traducen al mundo jurídico las implicancias de la necesaria solidaridad y cuidado del otro y de la casa común para la protección de la vulnerabilidad del consumidor digital, expuesto a ámbitos hiperconectados, inteligentes y de escala hiperexpansiva, autorregulados por condiciones generales de contratación que generan verdaderos ecosistemas virtuales, con leyes propias de funcionamiento, incluyendo las relaciones humanas en la red y sus dinámicas sociales.
Dichos espacios resultan complejos para el conocimiento del usuario, tanto por su falta de aptitudes y conocimientos suficientes, como por los concretos efectos de su exposición a los mismos. Ello se da en un marco de necesidad dada por la imposibilidad de acceder físicamente (“presencialmente”) a la provisión de bienes y servicios, y en contextos de reducida inclusión digital, o de brechas socio-tecnológicas que incrementaban situaciones sociales de discriminación injustas. A la complejidad de los mecanismos del mercado para vincular necesidades y proveedores, se añade la complejidad tecnológica.
Se intentará responder al llamado del documento Rome call for IA ethics (RC), a contribuir con herramientas jurídicas para la concepción, diseño e implementación de sistemas de inteligencia artificial que sirvan a la protección de la ecología integral, y a crear condiciones de vida sociales y personales que permitan a ambos, grupos e individuos, expresarse tan plenamente como sea posible.
En primer lugar, se caracterizará desde la mirada jurídica el ámbito socio-tecnológico sobre el que se enfoca la propuesta, destacando la impronta protectoria consumeril de las relaciones entre usuarios y proveedores en la web (relaciones de consumo). Luego se analizarán los derechos humanos correspondientes a los consumidores insertados en dicho ámbito, para luego avanzar sobre las vulnerabilidades que sufren, como expresiones de su dignidad humana mirada desde una perspectiva ecológica integral.
Puesta de resalto la criticidad de dicha vulnerabilidad, se intentará retomar las respuestas diseñadas por el ordenamiento jurídico vigente para la protección de la dignidad humana. En particular, interesa analizar la aplicación de las herramientas preventivas del daño, el orden público protectorio y la obligación de seguridad del proveedor frente al usuario en la web, dado su sólido anclaje constitucional argentino (art. 42 CN) y el marco de los tratados internacionales de derechos humanos.
También se analizarán los deberes de los proveedores, y el modo en que deben responder civilmente ante el daño sufrido por el consumidor en la web, enfocando particularmente el factor de atribución objetivo y la solidaridad (concurrencia) de los proveedores conectados para la prestación al consumidor, como herramientas protectorias consumeriles, y profundizando sobre los diálogos necesarios con otros ámbitos protectorios de los derechos humanos, como las garantías para la libertad de expresión.
1. La expansión del acceso a las TICs convergentes
La Ley 26.032 (B.O. 17/6/2005) representa un primer gran hito en la regulación nacional de la actividad en internet. En el artículo 1º estableció que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
Gil Domínguez (2017) explica que, en su evolución, el derecho a la comunicación fue variando su contenido normativo en virtud de la plataforma o sostén industrial y tecnológico que lo hospedó. Desde fines del siglo XIX en adelante se desarrolla la regulación sin ninguna vinculación con la libertad de expresión y el acceso a la información y con un formato exclusivamente asimilable a la prestación de un servicio vincular.
La telefonía fija con vínculo físico fue la primera infraestructura moderna. Posteriormente, con la telefonía celular sin vínculo físico (que también ocupa un lugar en el espectro radioeléctrico), la lógica normativa de las telecomunicaciones avanzó hacia la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores, con la presencia regulatoria del Estado. (Gil Domínguez, 2017).
En una segunda etapa regulatoria, la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26522) tuvo por objeto la televisión abierta, la radio y la televisión por cable. Luego la Ley Argentina Digital (Ley 27078), incluyó a los servicios de radiodifusión entre las regulaciones correspondientes a las telecomunicaciones (cfr. art. 6 inc. a, b y c Ley 27078).
Así fue como la convergencia de servicios de comunicación entre particulares, comunicación audiovisual y el acceso a internet, en el contexto del aumento acelerado de capacidades técnicas de almacenamiento y procesamiento de datos, han forzado los esquemas regulatorios, superando las previsiones del legislador: acceso a programación vía streaming, internet de las cosas, aplicaciones que utilizan geolocalización, biotecnología conectada a la red, entre tantos usos antes -hace poco tiempo- impensados, que se van integrando a la cotidianeidad y hacen del acceso a las TICs un elemento indispensable para vida en sociedad.
Hoy, en el año 2021, el acceso a internet desborda el contenido del derecho a la libertad de expresión, siendo garantía del ejercicio de muchos otros derechos fundamentales. Ello ha quedado particularmente evidenciado en el marco de las situaciones generadas durante el reciente aislamiento obligatorio motivado por la pandemia COVID-19, cuando las personas sólo pudieron acceder a bienes y servicios a través de las TICs, y principalmente a través de la internet y las plataformas de comercio electrónico.
En efecto, la naturaleza multidireccional e interactiva de Internet, su velocidad y alcance global a un relativo bajo costo y sus principios de diseño descentralizado y abierto, proveen un potencial inédito para la realización efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir información en su doble dimensión, individual y colectiva.
Ello permitió que Internet sirva de plataforma para la realización de muchos derechos humanos, como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico (artículo 14 del Protocolo de San Salvador), el derecho a la educación (artículo 13 del Protocolo de San Salvador), el derecho de reunión y asociación (artículos 15 y 16 de la Convención Americana), los derechos políticos (artículo 23 de la Convención Americana), y el derecho a la salud (artículo 10 del Protocolo de San Salvador), entre otros. (CIDH, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2013, Volumen II).
Hoy pueden encontrarse leyes y programas políticos encaminados a expandir el acceso a la infraestructura, a la tecnología necesaria para su uso y a la mayor cantidad posible de información disponible en la red, con el fin de garantizar el acceso a las TICs como derecho humano.
Entre las normas más recientes que regulan el derecho al acceso, encontramos el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/20 (cuestionado constitucionalmente en la Justicia), que mediante la técnica del servicio público en competencia incorpora al marco regulatorio los precios (cfr. Resolución ENACOM Nº 1466/20 art. 1) de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC, los prestados en función del Servicio Universal y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público, creando una prestación básica universal obligatoria (cfr. Resolución Nº 1467/20 el ENACOM arts. 1, 3, 5, 7 y 12) que será regulada por la Autoridad de Aplicación (cfr. Dec. 690/20, art. 2°, que sustituye el artículo 48 de la Ley 27078).
En el ámbito de comercio electrónico, también se pueden encontrar regulaciones recientes (y no tanto):
Resolución Nº 104/2005. Secretaría de Coordinación Técnica de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 21 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), de fecha 8 de octubre de 2004, relativa al Derecho de Información al Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas por Internet.
Resolución Nº 270/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 37 de fecha 15 de julio de 2019 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), relativa a la protección al consumidor en el comercio electrónico.
Resolución Nº 271/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: botón de baja de inclusión obligatoria en los sitios web de comercio electrónico y publicación de contratos en la web (reglamenta el artículo 38 de la Ley 24240).
Resolución Nº 424/20. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: botón de arrepentimiento, también de inclusión obligatoria en los servicios alcanzados por su ámbito de aplicación (reglamenta el artículo 34 de la Ley 24240, concordante con el artículo 1.110 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Resolución Nº 310/2020. Secretaría de Comercio Interior de la Nación: incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nro. 36 de fecha 15 de julio de 2019 del Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), relativa al reconocimiento de los principios que tienen por objeto tutelar al consumidor en el comercio electrónico, incluyendo el “principio de equiparación de derechos” entre el comercio electrónico y otras formas de comercialización.
Ahora bien, aun cuando pudieran deslindarse grupos normativos o ámbitos regulatorios distintos para la protección de los derechos de usuarios de internet en cuanto a la protección de sus derechos de libertad de expresión (individual y social), por un lado, y, por otro, como consumidores, se verifica la confluencia de ambas actividades y expresiones de la persona humana en el mismo entorno digital.
Mientras el usuario navega buscando información sobre bienes o servicios que necesita, califica a proveedores según su experiencia subjetiva (con o sin animosidad o apego a la verdad histórica), en forma libre o mediante formularios que se le ofrecen, o bien, mientras recorre las noticias sugeridas por los buscadores que utiliza habitualmente, expresa sus opiniones al pie de las mismas, confronta con otros usuarios (en forma pacífica o violenta), y hasta aprovecha para ofrecer bienes o servicios (ej. ventas en las redes sociales).
Durante su navegación, genera datos que son entregados -con o sin su consentimiento, expreso o tácito- a empresas que los recopilan para organizarlos y venderlos, y para facilitar al usuario (el que busca datos o el que ofrece bienes y servicios a través de un buscador) mejores experiencias de uso de herramientas -gratuitas u onerosas- para el desarrollo de actividades laborales o lúdicas.
Los que aquí denominamos “ecosistemas digitales” (concepto abierto descriptivo de sitios o aplicaciones informáticas que permiten al usuario ingresar, convivir con otros seres humanos, interactuar con ellos y con -y a través de- sistemas de inteligencia artificial, sujetos a las propias leyes de causalidad diseñadas por el organizador del sistema) resultan ámbitos regulados por su organizador, que ofrecen contenidos, interacción con otros usuarios y otros servicios sin que éste consienta expresamente los términos y condiciones de uso (condiciones generales de contratación), las que se generan y “actualizan” (modifican) con la misma unilateralidad. Estas regulaciones alcanzan a millones de personas, muchas más de las que puedan contarse como destinatarias de las regulaciones estatales aplicables a los usuarios.
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