Kitabı oku: «Die Akzessorietät des Wirtschaftsstrafrechts»

c) Zwischenergebnis zur Akzessorietät des Rechts zum Recht

152

Die Normen einer Rechtsordnung stehen nicht isoliert neben einander, sondern bilden ein komplexes System. Erst aus ihrem Zusammenspiel ergibt sich der Inhalt des Rechts, der gleichsam „hinter“ den Normen steht. Die Normen verhalten sich zum Recht wie Metallspäne auf einem Blatt Papier bei der Annäherung eines Magneten: Sie sind zwar nicht das Magnetfeld, bilden es aber – wenn auch nicht vollständig – ab. Die Systematik der Anordnung der Späne lässt aber auch für die Stellen, an denen sich kein Metall befindet, Rückschlüsse über den Verlauf des Magnetfelds zu.

153

Diese Ordnung im Recht ist nicht erst vom Rechtsanwender herzustellen, sondern dem Recht immanent und dem Anwender somit vorgegeben. Dies folgt aus der notwendigen Einheit des Willens des hinter dem Recht stehenden Gesetzgebers. Daraus ergibt sich, dass die Beurteilung über rechtmäßig oder rechtswidrig nur einheitlich vor der ganzen Rechtsordnung erfolgen kann. Welche Konsequenzen die einzelnen Rechtsgebiete aus dieser Feststellung ziehen, ist ihnen jedoch jeweils nach Maßgabe der sie prägenden Prinzipien überlassen. Diese sind nicht notwendig miteinander in Einklang zu bringen.

154

Keine Folge der Einheit der Rechtsordnung ist eine einheitliche Auslegung identischer Rechtsbegriffe in unterschiedlichen Normkontexten. Insoweit gilt als Grundsatz die Relativität der Rechtsbegriffe, sofern keine Legaldefinitionen existieren bzw. deren Anwendungsbereich beschränkt ist oder das Recht selbst eine speziellere Begriffsbildung vorgibt.

155

Die Bezeichnung als „Akzessorietät des Rechts zum Recht“ ist insofern unrichtig, als der Akzessorietätsbegriff im hier verstandenen Sinne eine einseitige Abhängigkeitsbeziehung meint, die verschiedenen Rechtsnormen sich aber wechselseitig beeinflussen. Eine echte Akzessorietät besteht nur dort, wo das Recht selbst ein Abhängigkeitsverhältnis durch eine Verweisung etabliert oder sonst dem einen Rechtssatz den Vorrang gegenüber einem anderen einräumt.[371]

Terminologisch ebenfalls zweifelhaft ist die vielfach gebrauchte Formulierung der „Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung“. Wie gezeigt, sind Widersprüche logisch nur im Gesetz, nicht aber im Recht denkbar. Um diese Erkenntnis nicht durch sprachliche Mittel zu konterkarieren, sollte von der „Einheit“ der Rechtsordnung gesprochen werden.

156

Vor dem Hintergrund einer Wechselbezüglichkeit aller Normen einer Rechtsordnung und der daraus folgenden einheitlichen Rechtswidrigkeits- bzw. Rechtmäßigkeitsbeurteilung verliert auch die Differenzierung in verschiedene Teilrechtsgebiete weitestgehend ihre Relevanz. Bedeutung kommt ihr – rechtlich gesehen – nur zu, soweit sie einen gesetzlichen Niederschlag findet (z.B. in § 40 Abs. 1 VwGO). Unberührt bleibt natürlich die rein praktische Relevanz der Differenzierung in Bezug auf den Gegenstand von Prüfungen und die Bezeichnung von berufsspezifischen Spezialisierungen (etwa bei Fachanwälten etc.).

Anmerkungen

[1]

Rotsch ZIS 2007, S. 260.

[2]

Krüper ZJS 2012, S. 9 (10).

[3]

Kant Kritik der reinen Vernunft, S. 778 Fn. 1 (Fassung der 2. Aufl. 1787).

[4]

So etwa bei R. Dreier NJW 1986, 890 (896), der allerdings selbst die Tragfähigkeit seiner Definition in Frage stellt. Eine Übersicht über weitere Definitionsversuche bieten Röhl/Röhl Allgemeine Rechtslehre, S. 17 f. in Fn. 44.

[5]

Rüthers/C. Fischer/Birk Rechtstheorie, Rn. 48.

[6]

Kaufmann Rechtsphilosophie, S. 136.

[7]

Kaufmann Rechtsphilosophie, S. 136.

[8]

Vgl. zur Schwierigkeit des Begriffs die Beiträge bei Bandmann u.a. Zum Wirklichkeitsbegriff. Krit. zur Sinnhaftigkeit der Diskussion Carnap Scheinprobleme, S. 60 ff.

[9]

Heisenberg Ordnung der Wirklichkeit, S. 59.

[10]

Exemplarisch hierzu Rotsch ZIS 2008, S. 1 ff. m.w.N.

[11]

Das bezeichnet auch Gusy (JZ 1991, S. 213 [214]) als einzigen methodisch gangbaren Ausweg.

[12]

Auf diesen Zusammenhang weist auch Jahr in: Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft, S. 14 (15 ff.) hin. Ähnlich Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 55 ff.

[13]

So auch Exner Sozialadäquanz, S. 111 ff.

[14]

Zur Zersplitterung der Lebensbereiche vgl. bereits oben Rn. 3.

[15]

Zutreffend Starck JZ 1972, S. 609 (612).

[16]

Zur Rezeption in der älteren Literatur vgl. die Nachweise bei Vesting Jura 2001, 299 in Fn. 1. Aus der neueren Literatur seien exemplarisch Theile Wirtschaftskriminalität, passim; Huber Systemtheorie des Rechts, passim; Kaufmann/Hassemer/U. Neumann-Büllesbach S. 428 ff., genannt.

[17]

Vgl. Damm Systemtheorie und Recht, passim m.w.N.

[18]

In diesem Sinne auch Huber Systemtheorie des Rechts, S. 17.

[19]

Luhmann Soziale Systeme, S. 30.

[20]

Exemplarisch Luhmann ZfRSoz 1999, S. 1.

[21]

Luhmann Soziale Systeme, S. 36 ff.

[22]

Es handelt sich nicht um eine Definition im Sinne der Logik; ähnlich Huber Systemtheorie des Rechts, S. 41.

[23]

Vesting Jura 2001, S. 299 (300).

[24]

Huber Systemtheorie des Rechts, S. 50 ff.; Luhmann Soziale Systeme, S. 325; Teubner Recht als autopoietisches System, S. 106 f.

[25]

Luhmann Soziale Systeme, S. 191 ff.

[26]

Huber Systemtheorie des Rechts, S. 90 m.w.N.

[27]

Theile Wirtschaftskriminalität, S. 67; Huber Systemtheorie des Rechts, 134 f. m.w.N.

[28]

Luhmann Recht der Gesellschaft, S. 178 ff.; ders. Soziale Systeme, S. 510 ff.; Huber Systemtheorie des Rechts, S. 92 ff.; Vesting Jura 2001, S. 299 (301); Theile Wirtschaftskriminalität, S. 67.

[29]

Teubner Recht als autopoietisches System, S. 30 ff.; Vesting Jura 2001, S. 299 (301).

[30]

Luhmann Soziale Systeme, S. 59 f.; ders. Ausdifferenzierung des Rechts, S. 423.

[31]

Luhmann Recht der Gesellschaft, S. 77 ff.

[32]

Huber Systemtheorie des Rechts, S. 44.

[33]

Teubner Recht als autopoietisches System, passim.

[34]

Luhmann Gesellschaft der Gesellschaft, S. 65 ff.; Huber Systemtheorie des Rechts, S. 45 f.; Teubner Recht als autopoietisches System, S. 32 ff.

[35]

Dazu auch Luhmann Gesellschaft der Gesellschaft, S. 100 ff.

[36]

Luhmann Recht der Gesellschaft, S. 440 f.

[37]

Luhmann Recht der Gesellschaft, S. 441.

[38]

Luhmann Recht der Gesellschaft, S. 442.

[39]

Luhmann Recht der Gesellschaft, S. 443.

[40]

Luhmann Gesellschaft der Gesellschaft, S. 107.

[41]

Teubner Recht als autopoietisches System, S. 106 ff.

[42]

Teubner Recht als autopoietisches System, S. 107, 109.

[43]

Teubner Recht als autopoietisches System, S. 30 f.

[44]

Luhmann Recht der Gesellschaft, S. 440.

[45]

Schmidt-Aßmann Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 27 m.w.N.

[46]

Gärditz Hochschulorganisation, S. 108.

[47]

Gusy JZ 1991, S. 213 (217, 220 f.).

[48]

Gusy JZ 1991, S. 213 (217 f., 221).

[49]

So aus verwaltungsrechtlicher Perspektive Gärditz Hochschulorganisation, S. 102, 104, 119, 133 m.w.N.

[50]

Gusy JZ 1991, S. 213 (220 f.) bezeichnet diese Klauseln als „Verweisungsbegriffe“.

[51]

Gusy JZ 1991, S. 213 (220).

[52]

Etwa Toepel Grundstrukturen, S. 263.

[53]

A.A. Kelsen: „Just as everything King Midas touched turned into gold, everything to which the law refers becomes law […]“ (ders. General theory of law and state, S. 161).

[54]

Siehe noch Rn. 822 ff.

[55]

In diesem Sinne wohl Gärditz Hochschulorganisation, S. 100 f.; deutlicher Gusy JZ 1991, S. 213 (216).

[56]

Luhmann Rechtssoziologie, S. 100; ders. Ausdifferenzierung des Rechts, S. 73 ff.; ders. Recht der Gesellschaft, S. 131, 134.

[57]

Vgl. insoweit auch den der Untersuchung zugrunde gelegten Rechtsbegriff, siehe Rn. 15 f.

[58]

So Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 55.

[59]

Gärditz Hochschulorganisation, S. 106.

[60]

Zutreffend Lepsius in: Internationales Verwaltungsrecht, S. 345 (351 f.); Gärditz Hochschulorganisation, S. 106.

[61]

Luhmann Recht der Gesellschaft, S. 407, vgl. auch S. 434.

[62]

Rüthers Ideologie und Recht, S. 97.

[63]

Braun Einführung, S. 101; Rüthers JZ 2007, S. 556 (558).

[64]

Rüthers Ideologie und Recht, S. 97.

[65]

Diese Unterscheidung trifft auch Henkel in: FS Welzel, S. 31 (45).

[66]

Allgemein zu diesem Konflikt Rüthers/C. Fischer/Birk Rechtstheorie, Rn. 796 ff.

[67]

In diese Richtung etwa Henkel in: FS Welzel, S. 31 (45 f.): „Indem der Rechtsanwender die Regelungssituation des Gesetzes in die Einzelentscheidung des Falles umsetzt, hat er damit auch das in die Rechtsnorm eingegangene politische Programm mitzuverwirklichen […].“ Vgl. auch Rüthers/C. Fischer/Birk Rechtstheorie, Rn. 722; sich darauf berufend Wallkamm Rechtstheorie 39 (2008), S. 507 (513 f.): „eiserner Grundsatz“.

[68]

Grundlegend etwa Binding Handbuch I, S. 454 ff. m.w.N.

[69]

So auch etwa Stree JuS 1961, S. 50 (51); Danckert Grenze, S. 106; Depenheuer Wortlaut als Grenze, S. 23 ff.

[70]

BVerfG Beschl. v. 29.1.1974 – 2 BvN 1/69, Rn. 46 = BVerfGE 36, S. 342 (362).

[71]

BGH Urt. v. 29.1.1957 – 1 StR 333/56, Rn. 10 = BGHSt 10, 157 (159 f.).

[72]

Engisch Einführung, S. 172.

[73]

Gusy Ansichten zum Thema „Politisches Recht“, S. 5.

[74]

Zur Berücksichtigungsfähigkeit von parlamentarischen Dokumenten vgl. auch Beiträge von Thiessen und Waldhoff in: Mysterium „Gesetzesmaterialien“, S. 45 ff. und S. 75 ff.

[75]

Gesetz v. 16.10.1934 = RGBl. I 1934, S. 925.

[76]

Etwa H. Hofmann JZ 2009, S. 1 (3: „wechselseitig prägende Verhältnis von bürgerlichem Recht und Wirtschaftsleben“; vgl. auch die „Einführung“ der Herausgeber zur ersten Ausgabe der ARWP, S. 1: „gegenseitigen Wechselwirkung“. Kritisch zur Aussagekraft dieser Feststellung Stammler Wirtschaft und Recht, S. 211.

[77]

Damit korrespondiert, dass verschiedene Verständnisse des Begriffs der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ existieren. Vgl. dazu Möller Die wirtschaftliche Betrachtungsweise, S. 22 ff.

[78]

Dazu etwa Hefendehl ZStW 119 (2007), S. 816 (820 ff.).

[79]

Stellvertretend Beckemper in: FS Achenbach, S. 29 ff.

[80]

Dazu Krüper-Rühl § 11.

[81]

So auch Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 54 f.

[82]

Dazu etwa Schmidt DB 2008, S. 2467 ff.; Wegner HRRS 2009, S. 32 (33 f.).

[83]

Lindemann Wirtschaftsstrafrecht, S. 7.

[84]

Zu den nachfolgenden Beispielen auch Starck JZ 1972, S. 609 (614).

[85]

Eine ähnliche Regelung trifft übrigens § 20b Abs. 1 der österreichischen StPO: „Soweit zur wirksamen und zügigen Führung von Wirtschaftsstrafsachen besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens oder Erfahrungen mit solchen Verfahren erforderlich erscheinen, kann die WKStA [Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption] eine Wirtschaftsstrafsache der zuständigen Staatsanwaltschaft abnehmen und diese an sich ziehen.“

[86]

Klarstellend Ossenbühl Not des Gesetzgebers, S. 13 ff.

[87]

Etwa Krüper-Stegmaier § 3 Rn. 52; Ossenbühl Not des Gesetzgebers, S. 11 ff., 20.

[88]

Zu Gegenbeispielen Ossenbühl Not des Gesetzgebers, S. 17.

[89]

Berg JZ 1985, S. 401 m.w.N.; Ossenbühl Not des Gesetzgebers, S. 11 ff., 31.

[90]

Exemplarisch Marburger Regeln der Technik, S. 2; Ossenbühl Not des Gesetzgebers, S. 24 ff.

[91]

Valerius Kultur und Strafrecht, S. 37.

[92]

Würtenberger Zeitgeist und Recht, S. 28.

[93]

Etwa bei Krüper-Krüper § 14 Rn. 8 m.w.N.; Müller-Dietz in: Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, S. 105 (150).

[94]

So Kohler ARWP 1 (1907/1908), S. 1; ebenso Radbruch Rechtsphilosophie, S. 118.

[95]

Zippelius Die Bedeutung kulturspezifischer Leitideen, S. 13 ff.

[96]

Etwa Häberle Verfassungslehre als Kulturwissenschaft.

[97]

Zippelius Die Bedeutung kulturspezifischer Leitideen, S. 26 f. m.w.N.

[98]

Würtenberger Zeitgeist und Recht, S. 145 f.

[99]

Würtenberger Zeitgeist und Recht, S. 154 ff., 177 ff.

[100]

Wohl auch Scheyhing Pluralismus, S. 11 f.

[101]

Eingehend und kritisch dazu Valerius Kultur und Strafrecht, S. 60 ff.; ders. JA 2010, S. 481 ff.

[102]

Würtenberger Zeitgeist und Recht, S. 188 ff.

[103]

Etwa H. Hofmann Einführung, S. 21; Hilgendorf Aufklärung und Kritik 2001, S. 72 (75; zur Untauglichkeit anderer Abgrenzungskriterien 73 ff.); relativierend zum Zwangsargument aber Schapp JZ 1995, S. 15 (20).

[104]

Hilgendorf Aufklärung und Kritik 2001, S. 72 (75).

[105]

Für den letztgenannte Punkt Schulz in: Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, S. 407 (416).

[106]

Krüper-Thiel § 12 Rn. 5.

[107]

P. Kirchhof Bestimmtheit und Offenheit, S. 6.

[108]

P. Kirchhof Bestimmtheit und Offenheit, S. 6.

[109]

Auch Demko Relativität der Rechtsbegriffe, S. 117; Krüper-Thiel § 12 Rn. 5. Kritisch zur Aussagekraft dieser Feststellung Struck in: Recht und Sprache, S. 79; explizit anderer Ansicht P. Kirchhof Bestimmtheit und Offenheit, S. 15, der allerdings feststellt, dass die historische Entwicklung sich der Sprachlichkeit und insbesondere Schriftlichkeit zuwendet (S. 16).

[110]

Friedrich Müller/Christensen/Sokolowski Rechtstext und Textarbeit, S. 38; Gusy JZ 1991, S. 213 (218 f.).

[111]

P. Kirchhof geht hingegen davon aus, dass es sich nicht um eine Fachsprache, sondern um einen „fachlich geprägte[n] Teil einer an die Allgemeinheit gewendeten oder in ihren Inhalten zumindest der Allgemeinheit vermittelbaren Sprache“ handelt (ders. Bestimmtheit und Offenheit, S. 5 f.).

[112]

Gusy JZ 1991, S. 213 (218).

[113]

V. Jhering Zweck im Recht I, S. 545.

[114]

Hassemer Tatbestand und Typus, S. 67.

[115]

In der Sprachphilosophie grundlegend Wittgenstein Philosophische Untersuchungen, Nr. 43; aus der rechtswissenschaftlichen Literatur etwa Hassemer Tatbestand und Typus, S. 68.

[116]

Vgl. exemplarisch Ulfig Lexikon, Stichwort: äquivok (S. 39); Rehfus-Spree C.: Denkformen und Grundbegriffe, Stichwort: Äquivokation (S. 258).

[117]

Beispiel nach W. Schneider Deutsch für Profis, S. 15.

[118]

C. Vogel in: Formal Linguistics and Law, S. 25 (27); vgl. dazu auch Kudlich in: FS Puppe, S. 123 ff.

[119]

Hassemer Tatbestand und Typus, S. 87 ff.

[120]

Klarstellend etwa Demko Relativität der Rechtsbegriffe, S. 178; Kuntz AcP 215 (2015), S. 387 (406 ff., 420 ff.).

[121]

Aus diesem Grund muss für den Gesetzgeber bei der Wahl seiner Formulierung die Genauigkeit der Norm Vorrang vor ihrer Allgemeinverständlichkeit haben. In diesem Sinne auch Leutheusser-Schnarrenberger ZRP 2012, S. 93.

[122]

S.o. Rn. 37 ff.

[123]

Simon Gesetzesauslegung, S. 45.

[124]

So Sendler NJW 1998, S. 2875 f.; Hanebeck Der Staat 41 (2002), S. 429 (436).

[125]

Exemplarisch nur die Titel der Bände von Engisch Die Einheit der Rechtsordnung; Felix Einheit der Rechtsordnung; Schmidt (Hrsg.) Vielfalt des Rechts – Einheit der Rechtsordnung?; Baldus Die Einheit der Rechtsordnung.

[126]

Exemplarisch Sodan JZ 1999, S. 864: „Das Prinzip der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung“.

[127]

Etwa bei Canaris Systemdenken, S. 16 ff.

[128]

Vgl. auch Hanebeck Der Staat 41 (2002), S. 429 (436).

[129]

Insbesondere Savigny System I, S. 263.

[130]

So etwa Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 95; ähnlich Bumke Relative Rechtswidrigkeit, S. 38: „Das Gebot der Widerspruchsfreiheit bildet den harten Kern der Vorstellung von der Einheit der Rechtsordnung.“

[131]

So bereits 1935 Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 1.

[132]

Canaris Systemdenken, S. 16.

[133]

So auch Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 193.

[134]

So Winkelbauer NStZ 1988, S. 201 (205).

[135]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 1.

[136]

Bereits 1953 Wengler in: FS Laun, S. 719, und 1983 Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 89.

[137]

Etwa Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 56 f.

[138]

Exemplarisch BT-Drs. 12/376, S. 9, 10, 11, 12, 16, 34.

[139]

Beispiele: Binding Ungerechtigkeit, S. 29; Bittmann wistra 2007, S. 406; Eckstein JZ 2012, S. 101 (104); Greiner ZRP 2011, S. 132 (133); Brendle NJW 1983, S. 727 (728); Hecker NStZ 1990, S. 326 (328); ders. NJW 1992, S. 873 (874); Winkelbauer NStZ 1988, S. 201 (205); Lutter NZG 2010, S. 601 (603); Schünemann NStZ 2005, S. 473 (474); Stacke NJW 1991, S. 875 (877); Wüterich NStZ 1987, S. 106 (107); Matzky NStZ 2002, S. 458 (460, 463); Breuer NJW 1988, S. 2072 (2077).

[140]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 5; Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 13; Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 89.

[141]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 2; Achterberg-Friedrich Müller Einheit der Rechtsordnung, S. 1 (Stand: Mai 1996).

[142]

Schmidt in: Vielfalt des Rechts, S. 9 (vgl. auch S. 10 f.).

[143]

Savigny Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft 1 (1815), S. 373 (395). Dazu eingehend Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 59 ff.

[144]

Dazu noch Rn. 71.

[145]

Dazu Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 63 ff.

[146]

Eichhorn Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft 1 (1815), S. 124 (130).

[147]

Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 66 m.w.N.

[148]

Puchta Cursus, S. 21. Dazu Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 75 ff., 84.

[149]

Puchta Cursus, S. 22 (Hervorhebung nur hier).

[150]

Puchta Cursus, S. 22.

[151]

V. Jhering Geist des römischen Rechts, S. 26.

[152]

Eingehend Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 83 ff., insbesondere S. 86.

[153]

Kritisch gegenüber dieser Deutung Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 42 in dortiger Fn. 1.

[154]

Somló Juristische Grundlehre, S. 381.

[155]

Somló Juristische Grundlehre, S. 382.

[156]

Somló Juristische Grundlehre, S. 382.

[157]

Somló Juristische Grundlehre, S. 382.

[158]

In diese Richtung auch Röhl/Röhl Allgemeine Rechtslehre, S. 452. Vgl. auch Claßen Besteuerung des Unrechts, S. 55 f. („Forderung“, „Gebot“); Bumke Relative Rechtswidrigkeit, S. 37 ff. („Postulat“, „Gebot“); Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 111 („Postulat“); Murr Akzessorietät, S. 20; Peine Recht als System, S. 26 f.; P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 8, 27, 30; Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 12 ff., 38 ff.; Satzger Jura 2015, S. 580. So auch das Verständnis bei Kelsen (vgl. die umfassenden Nachweise bei Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 132 ff.).

[159]

Schmidt in: Vielfalt des Rechts, S. 9 (28).

[160]

Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 199.

[161]

G. Wagner Genehmigung, S. 93.

[162]

G. Wagner Genehmigung, S. 95.

[163]

Ehrlich Juristische Logik, S. 137.

[164]

Ehrlich Juristische Logik, S. 137, vgl. auch S. 147.

[165]

Ehrlich Juristische Logik, S. 137 ff.

[166]

Ehrlich Juristische Logik, S. 142 f.

[167]

Savigny System I, S. 262.

[168]

Savigny System I, S. 262.

[169]

Savigny System I, S. 46 f.

[170]

Savigny System I, S. 263.

[171]

Heck Begriffsbildung, S. 87.

[172]

Ebenso Heck Begriffsbildung, S. 132.

[173]

Heck Begriffsbildung, S. 87 f.

[174]

Heck Begriffsbildung, S. 88; ebenso S. 132.

[175]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 2. Ungenau ist daher die Zitierung Engischs bei R. Bergmann (FR 1981, S. 292 [293 Fn. 31]), da er den Eindruck erweckt, Engisch ordne die Einheit der Rechtsordnung ausschließlich als Postulat ein.

[176]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 55.

[177]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 69.

[178]

Etwa v. Arnauld Rechtssicherheit, S. 252 ff.; März Bundesrecht, S. 101; Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 89.

[179]

Canaris Systemdenken, S. 18.

[180]

Canaris Systemdenken, S. 18 in dortiger Fn. 39.

[181]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 89.

[182]

Kirchmann Grundbegriffe, S. 178.

[183]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 404.

[184]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 400 f.

[185]

Achterberg-Friedrich Müller Einheit der Rechtsordnung, S. 4 (Stand: Mai 1996).

[186]

Friedrich Müller Einheit der Verfassung, passim.

[187]

Dagegen etwa Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 38 ff.

[188]

Stammler Theorie (1. Aufl.), S. 17 (2. Aufl., S. 11).

[189]

Stammler Theorie (1. Aufl.), S. 18 (2. Aufl., S. 11).

[190]

Stammler Theorie (1. Aufl.), S. 18 ff. (2. Aufl., S. 12 ff.).

[191]

Stammler Theorie (1. Aufl.), S. 19 (2. Aufl., S. 12).

[192]

Stammler Theorie (1. Aufl.), S. 32, 183, 344. Dazu Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 100.

[193]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (171).

[194]

Somló Juristische Grundlehre, S. 383.

[195]

Somló Juristische Grundlehre, S. 381 f.

[196]

Canaris Systemdenken, S. 18.

[197]

Canaris Systemdenken, S. 16 f.

[198]

Canaris Systemdenken, S. 17.

[199]

Canaris Systemdenken, S. 18.

[200]

Binder Philosophie des Rechts, S. 838 f.; Coing Geschichte des Privatrechtsystems, S. 28; Sodan JZ 1999, S. 864 (866 ff.); auch bei Stammler Theorie (1. Aufl.), S. 32, 183, 344.

[201]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (171); Canaris Systemdenken, S. 14 m.w.N.

[202]

Etwa Ehrlich Juristische Logik, S. 1 ff.

[203]

Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 12 ff., 38 ff.

[204]

Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 40 ff., 50 ff., 52.

[205]

Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 52 ff.

[206]

Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 53.

[207]

Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 13.

[208]

Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 53 f.

[209]

Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 54.

[210]

„Ein rechts-ästhetisches Ideal mag vom Gesetzesinterpreten mit Bewunderung, ja Ehrfurcht betrachtet werden. Befolgung erheischt dagegen nur das aus der Verfassung abzuleitende Gebot.“ (So Claßen Besteuerung des Unrechts, S. 55 f.); ebenso Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 9 f.

[211]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 168, 177, 187; Kley FR 1981, S. 81.

[212]

So auch R. Bergmann FR 1981, S. 292; Claßen Besteuerung des Unrechts, S. 56 mit dortiger Fn. 1.

[213]

Sodan JZ 1999, S. 864 (869).

[214]

Wenzel Juristische Grundprobleme I, S. 141; Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 23 ff.

[215]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 94 f. Zu letzterem auch Sodan JZ 1999, S. 864 (870). Vgl. auch BVerwG Beschl. v. 24.10.1999 – 4 NB 29/90. Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 50 ff.

[216]

Sodan JZ 1999, S. 864 (869 f.).

[217]

BVerfG Urt. v. 7.5.1998 – 2 BvR 1876-91, 2 BvR 1083/92 u.a. = NJW 1998, S. 2346 (2347). Entschieden hiergegen etwa Sendler NJW 1998, S. 2857 (2856).

[218]

Dazu Sodan JZ 1999, S. 864 (870); kritisch dagegen Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 169 f.

[219]

Vgl. nur Sodan JZ 1999, S. 864 (870).

[220]

So etwa Claßen Besteuerung des Unrechts, S. 56 f. Einschränkend Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 91 ff.; stark einschränkend Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 289 f. Vgl. auch Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 40 ff., 52.

[221]

Canaris Systemdenken, S. 16 f.

[222]

Grimm AcP 171 (1971), S. 266 (269).

[223]

Etwa BVerfG Entsch. v. 16.12.1958 – 1 BvL 3/57, 1 BvL 4/57, 1 BvL 8/58, Rn. 33 (juris) = BVerfGE 9, S. 20 (28); BVerfG Beschl. v. 7.11.1972 – 1 BvR 338/68, Rn. 36 (juris) = BVerfGE 34, S. 103 (115) m.w.N.

[224]

BVerfG Beschl. v. 8.12.1982 – 2 BvL 12/79, Rn. 46 (juris) = BVerfGE 62, S. 354 (370).

[225]

BVerfG Urt. v. 7.5.1998 – 2 BvR 1991/95, 2 BvR 2004/95 = NJW 1998, S. 2341; BVerfG Urt. v. 7.5.1998 – 2 BvR 1876/91, 2 BvR 1083/92, 2 BvR 2188/92, 2 BvR 2200/92, 2 BvR 2624/94 = BVerfGE 98, S. 83 = NJW 1998, S. 2346.

[226]

BVerfG Urt. v. 7.5.1998 – 2 BvR 1991/95, 2 BvR 2004/95 = NJW 1998, S. 2341 (2342); auf diese Passage bezugnehmend BVerfG Urt. v. 7.5.1998 – 2 BvR 1876/91, 2 BvR 1083/92, 2 BvR 2188/92, 2 BvR 2200/92, 2 BvR 2624/94 = NJW 1998, S. 2346 (2347).

[227]

BVerfG Entsch. v. 7.4.1964 – 1 BvL 12/63 = BVerfGE 17, S. 306 = NJW 1964, S. 1219 (zu dem gem. §§ 1 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. §§ 2 Abs. 1, 46 Abs. 2, 60 Abs. 1 PBefG a.F. strafbewehrten Verbot, Beförderungen mit PKW gegen ein die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigendes Gesamtentgelt durchzuführen, wenn Fahrer und Mitfahrer durch öffentliche Vermittlung oder durch Werbung zusammengeführt worden sind).

[228]

So die Einschätzung bei Kloepfer/Bröcker DÖV 2001, S. 1 (8 f.); Frenz DÖV 1999, S. 41 (44); Hanebeck Der Staat 41 (2002), S. 429 (435).

[229]

Kloepfer/Bröcker DÖV 2001, S. 1 (9).

[230]

Rossi in: Kodifikation, S. 149 (152, 154, 157, 165 ff.); Püttner DÖV 1970, S. 322 f.; Hanebeck Der Staat 41 (2002), S. 429 (432).

[231]

Vgl. nur Kelsen AöR 32 (1914), S. 202 (208); ders. AöR 32 (1914), S. 390 (397).

[232]

So auch Erichsen/Martens-Ossenbühl § 8 Rn. 1 (S. 169). Dagegen Höpfner Die systemkonforme Auslegung, S. 31 ff.

[233]

So auch Wank Auslegung, S. 55: „Vom Gedanken der Einheit der Rechtsordnung aus muss man sich vorstellen, der heutige Gesetzgeber habe alle zurzeit geltenden Gesetze auf einmal erlassen.“ (Hervorhebung im Original). Ähnlich zur Auslegungstechnik der Glossatoren Ehrlich Juristische Logik, S. 126, die von den Juristen des gemeinen Rechts beibehalten wurde.

[234]

So auch in Bezug auf das justinianische Recht Ehrlich Juristische Logik, S. 125.

[235]

Schmidt in: Vielfalt des Rechts, S. 9 (26).

[236]

Nach Wiederin Rechtstheorie 21 (1990), S. 311 (332); zurückgehend auf Ross Directives and Norms, S. 172.

[237]

So auch Schmidt in: Vielfalt des Rechts, S. 9 (26).

[238]

Wiederin Rechtstheorie 21 (1990), S. 311 (332).

[239]

Wank Auslegung, S. 55. In diesem Sinne bereits Kelsen AöR 32 (1914), S. 202 (204).

[240]

„Der Einwand liegt nahe, dass man zwischen einem wissenschaftlichen Rechtssystem unterscheiden muss, das solche Forderungen vielleicht erfüllen könnte und dem Recht als der Summe aller Normen, das ja nicht einem sinnvollen Plan folgend als Ganzes konzipiert worden ist, sondern als ad hoc-Gesetzgebung und das a priori kein System in dem genannten Sinne sein kann.“ (Honsell in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2008, S. 11).

[241]

Vgl. zum ersten Punkt Kelsen in: Die Wiener Rechtstheoretische Schule I, S. 3 (16 ff.); dies ist insbesondere vor dem Hintergrund des österreichischen Vielvölkerstaates zu verstehen (vgl. Baldus Einheit der Rechtsordnung, S. 132 f.). Zum zweiten Punkt ders. Hauptprobleme, S. 174 f.

[242]

Ehrlich Juristische Logik, S. 137 ff.

[243]

Maunz/Dürig-Grzeszick Art. 20 II. Rn. 67 (57. Lfg., Stand: Januar 2010).

[244]

Maunz/Dürig-Grzeszick Art. 20 II. Rn. 68 (57. Lfg., Stand: Januar 2010).

[245]

Ehrlich Juristische Logik, S. 146 f.

[246]

Kelsen in: Die Wiener Rechtstheoretische Schule I, S. 3 (28 ff.).

[247]

Sodan JZ 1999, S. 864 (869).

[248]

Begriff bei Ehrlich Juristische Logik, S. 124.

[249]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 23.

[250]

Dazu etwa im vorliegenden Kontext Sodan JZ 1999, S. 864 (870).

[251]

Auch Sodan JZ 1999, S. 864 (870); Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 364 ff.; dazu eingehend Maunz/Dürig-Herzog/Grzeszick Art. 20 IV. Rn. 118 ff. (46 Lfg., Stand: März 2006).

[252]

Dazu im vorliegenden Kontext auch Sodan JZ 1999, S. 864 (870 f.).

[253]

Grundlegend dazu EuGH Urt. v. 15.7.1964 – 6/64 (Costa ./. E.N.E.L.). Dazu und auch zur einschränkenden Rechtsprechung des BVerfG etwa Schöbener JA 2011, S. 885 (887 ff.).

[254]

Schliesky Souveränität, S. 574.

[255]

Sodan JZ 1999, S. 864 (870 f.).

[256]

Schliesky Souveränität, S. 575.

[257]

Ehrlich Juristische Logik, S. 137 ff., 142 ff., 147.

[258]

Vgl. auch Kelsen Wesen, S. 14 ff. Aus staatstheoretischer Perspektive dagegen kritisch R. Steinberg Die Repräsentation des Volkes, S. 9 ff., 138 ff.

[259]

Exemplarisch Schlaich/Korioth BVerfG, Rn. 283 ff. m.w.N.

[260]

BVerfG Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 = BVerfGE 126, S. 170.

[261]

Basak in: Strafrecht und Verfassung, S. 71 (84); Krüger NStZ 2011, S. 369 (373); Saliger NJW 2010, S. 3195 (3196); zurückhaltend C. Becker HRRS 2010, S: 383 (386 f.); gelassen Safferling NStZ 2011, S. 376. Auf die Problematik weist auch Kuhlen (JR 2011, S. 246 [249]) hin.

[262]

Vgl. nur Maunz/Dürig-Di Fabio Art. 2 Rn. 67 (39. Lfg., Stand: Juli 2001).

[263]

G. Hirsch JZ 2007, S. 853 (854).

[264]

Vgl. Montesquieu Vom Geist der Gesetze I, Buch 11 Kap 6: Die Urteilssprüche sollen „in solchem Maße [bestimmt] sein, daß sie niemals etwas anderes sind als eine genaue Formulierung des Gesetzes.“ S. 217; „die Richter sind […] nur der Mund, der die Worte des Gesetzes ausspricht, willenlose Wesen, die weder seine Schärfe noch seine Strenge zu mildern vermögen.“ (S. 225).

[265]

Etwa Puppe NStZ 2012, S. 409; Leutheusser-Schnarrenberger ZRP 2012, S. 93; Maunz/Dürig-Hillgruber Art. 92 Rn. 62 (57. Lfg., Stand: Dezember 2007); Kaufmann/Hassemer/U. Neumann-Hassemer S. 251 (252); zurückhaltend G. Hirsch ZRP 2009, S. 253.

[266]

Heck Gesetzesauslegung, S. 21, 50; ders. AcP 122 (1924), S. 203 (221).

[267]

Etwa G. Hirsch ZRP 2006, S. 161.

[268]

Etwa BVerfG Urt. v. 18.12.1953 – 1 BvL 106/53 = BVerfGE 3, 225 (243); BVerfG Beschl. v. 29.1.1969 – 1 BvR 26/66 = NJW 1969, 597; BVerfG Beschl. v. 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 = NJW 1973, 1221 (1225) m.w.N.

[269]

BVerfG Beschl. v. 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 = NJW 1973, 1221 (1225) – Hervorhebung durch den Verf.

[270]

BVerfG Beschl. v. 14.2.1973 – 1 BvR 112/65 = NJW 1973, 1221 (1225) – Hervorhebungen durch den Verf.

[271]

Kuntz AcP 215 (2015), S. 387 (435 ff.).

[272]

Vgl. nur etwa MK/ZPO-W. Zimmermann GVG § 132 Rn. 26; G. Hirsch ZRP 2009, S. 253 (254).

[273]

Klarstellend G. Hirsch JZ 2007, S. 853 (857); so auch für die Rechtsfindung im „gesetzesfreien Raum“ Neuner Rechtsfindung contra legem, S. 57: „die gesetzgeberische Rechtssetzungsprärogative [bleibt] hiervon unberührt“.

[274]

So auch der Überblick bei Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 157 ff. Die Forderung nach der Beachtung wirksamer Verwaltungsakte (S. 160) wird vorerst ausgeblendet (dazu noch ausführlich Rn. 526 ff.).

[275]

Die „Einheit der Rechtsordnung“ ist mit der „Einheit der Rechtswidrigkeit“ auf das engste verbunden; vgl. etwa Ryu/Silving ARSP 1973, S. 57 (61).

[276]

Klarstellend LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 20.

[277]

Roxin AT I, § 14 Rn. 31.

[278]

Dazu monographisch Hellmann Rechtfertigungsgründe, passim.

[279]

Siehe dazu unten Rn. 530 ff. m.w.N.

[280]

Vgl. dazu etwa MK/StGB-Schmitz Vor §§ 324 ff. Rn. 89 ff.; NK/StGB-Paeffgen Vor §§ 32 ff. Rn. 205; Schönke/Schröder-G. Heine/Hecker Vor §§ 324 ff. Rn. 20, jew. m.w.N. aus Literatur und Rechtsprechung.

[281]

Etwa Schwabe NJW 1977, S. 1902 (1903 ff.); Gössel JuS 1979, S. 162 (165); Schönke/Schröder-Perron § 32 Rn. 42b.

[282]

Klarstellend LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 5.

[283]

Vgl. den Überblick und die Nachweise bei LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 21.

[284]

Etwa P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 5 ff.

[285]

P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 7; auch Lobe in: FG v. Frank I, S. 33 (34 f.).

[286]

P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 5.

[287]

Der Begriff „Tatbestand“ ist dabei nicht als „Straftatbestand“, sondern im normtheoretischen Sinne zu verstehen.

[288]

In diese Richtung P. Kirchhof Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten, S. 25 f., der allerdings zugibt, dass durch den zugrunde liegenden Tatbestand (siehe vorstehende Fußnote) die Frage nach Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit nicht abschließend beantwortet wird (vgl. a.a.O., S. 26).

[289]

Günther Strafrechtswidrigkeit, passim; ders. in: Rechtfertigung und Entschuldigung I, S. 363 ff.; ders. in: FS Spendel, S. 189 ff.

[290]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 83, 394 und öfter.

[291]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 84, 394 und öfter.

[292]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 253 und öfter.

[293]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 259 f., 395 f. und öfter.

[294]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 347 ff., 395 und öfter.

[295]

Stooß ZStW 24 (1904), S. 319 (325).

[296]

Stooß ZStW 24 (1904), S. 319 (326).

[297]

Etwa Binding Handbuch I, S. 765; Kaufmann in: FS Maurach, S. 327 ff.; ders. JZ 1992, S. 981 ff.

[298]

Binding Handbuch I, S. 766.

[299]

Kaufmann Rechtsphilosophie, S. 232 (Hervorhebung im Original).

[300]

Binding Handbuch I, S. 766.

[301]

Kaufmann in: FS Maurach, S. 327 (338).

[302]

LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 32.

[303]

Etwa Beling Lehre vom Verbrechen, S. 128 f., 169; Seib Bedeutung der rechtlichen Bewertung, passim; Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 57 f.; Kern ZStW 64 (1952), S. 255 (262); H.A. Fischer Die Rechtswidrigkeit, S. 115 m.w.N.; Appel Verfassung und Strafe, S. 455 ff.; H.J. Hirsch in: FS Uni Köln, S. 399 (411 ff.); Eser in: FS Lenckner, S. 25 (45).

[304]

Etwa RG Urt. v. 23.10.1925 – I 300/25 = RGSt 59, S. 404 (406); RG Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, S. 242 (247); BGH Urt. v. 23.10.1957 – 2 StR 458/56, Rn. 13 (juris) = BGHSt 11, S. 241 (244); BGH Beschl. v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03, Rn. 9 (juris) = BGHSt 48, S. 307 (310).

[305]

In diese Richtung geht wohl auch der Gedanke Hassemers, der die Ausgangsthesen Günthers kritisiert: „Eine tiefere Beschäftigung mit [dem Verhältnis von „allgemeiner“ Rechtswidrigkeit und „Strafrechtswidrigkeit“] könnte auch zu Tage fördern, daß die „Einheit der Rechtsordnung“ den Differenzierungsbemühungen des Verfassers nicht widerstreitet, daß sie vielmehr durch sie gefördert wird.“ (Hassemer NJW 1984, S. 351 [352]).

[306]

Ähnlich Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 41.

[307]

Vgl. dazu aus der Rspr. jüngst BGH Beschl. v. 27.12.2011 – 2 StR 380/11 = NStZ 2012, S. 452 m.w.N.

[308]

Der Begriff „Tatbestand“ ist dabei nicht als „Straftatbestand“, sondern im normtheoretischen Sinne zu verstehen.

[309]

So auch LK/StGB-Rönnau Vor §§ 32 ff. Rn. 26 m.w.N.

[310]

Vgl. zu den verschiedenen Aufbaustrukturen Hardtung ZIS 2009, S. 795 ff., der offenbar – man betrachte seinen „rechtstheoretischen Deliktsaufbau“ (S. 800 f.) – ebenfalls von einer einheitlichen Rechtswidrigkeitsfeststellung ausgeht.

[311]

Nach Stooß muss in diesen Fällen der Rechtswidrigkeitsbegriff sogar denklogisch anders verstanden werden (ders. ZStW 24 [1904], 319 [328]).

[312]

Nachw. zu dieser teilweise erhobenen Forderung bei Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 157 ff., 189 ff.

[313]

S.o. Rn. 52 ff.

[314]

Etwa Ryu/Silving ARSP 1973, S. 57 (63 f.).

[315]

Vgl. etwa bereits RG Urt. v. 8.6.1880 – 721/80 = RGSt 1, S. 446 (447); Müller-Erzbach Jhering-Jb 61 (1912), S. 343 (351 ff.) mit vielen Beispielen; Ehrlich Juristische Logik, S. 139; am Beispiel des Begriffs „Gift“ im StGB Satzger Jura 2015, S. 580.

[316]

Etwa Heck Begriffsbildung, S. 60; Demko Relativität der Rechtsbegriffe, passim; Müller-Erzbach Jhering-Jb 61 (1912), S. 343 ff.; Engisch in: Deutsche Landesreferate, S. 59 ff.; ders. Einheit der Rechtsordnung, S. 44 f.; Ryu/Silving ARSP 1973, S. 57 (63 f.); Ehrlich Juristische Logik, S. 139. Auch zur Abgrenzung von anderen Phänomenen sprachlicher Mehrdeutigkeit siehe Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 158.

[317]

Kronasser Semasiologie, S. 83 f., 192; Neuner Rechtsfindung contra legem, S. 50; Hassemer Tatbestand und Typus, S. 75 m.w.N.

[318]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 45: „nicht volkstümliche[] Kunstausdrücke“.

[319]

Schmidt in: Vielfalt des Rechts, S. 9 (12 f.); Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 41.

[320]

Grünhut in: FG v. Frank I, S. 1 (19); Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 45; BVerfG Beschl. v. 27.12.1991 – 2 BvR 72/90 = DStR 1992, S. 106 (107).

[321]

Etwa Maunz/Dürig-Grzeszick Art. 20 VII. Rn. 50 (48. Lfg., Stand: November 2006).

[322]

Maunz/Dürig-Grzeszick Art. 20 VII. Rn. 50 (48. Lfg., Stand: November 2006).

[323]

Maunz/Dürig-Grzeszick Art. 20 VII. Rn. 58 (48. Lfg., Stand: November 2006).

[324]

So im Ergebnis auch Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 223.

[325]

BVerfG Beschl. v. 27.12.1991 – 2 BvR 72/90 = DStR 1992, S. 106 (107).

[326]

BVerfG Beschl. v. 18.10.1989 – 1 BvR 1013/89 = NJW 1990, S. 241.

[327]

So auch Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 94; a.A. Bierling Juristische Prinzipienlehre IV, S. 225 f.

[328]

So auch etwa Voß Symbolische Gesetzgebung, S. 191 m.w.N. Dies scheint auch das Bundesverfassungsgericht anzuerkennen. Bereits vor längerem hat es klargestellt, dass sich die Vorherhsehbarkeit einer Strafbarkeit i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG auch aus einer konsentierten Rechtsprechung ergeben könne, vgl. etwa BVerfG Urt. v. 11.11.1986 – 1 BvR 713/83, 1 BvR 921/84, 1 BvR 1190/84, 1 BvR 333/85, 1 BvR 248/85, 1 BvR 306/85, 1 BvR 497/85, Rn. 80 (juris) = BVerfGE 73, S. 206 (243) m.w.N.; BVerfG Beschl. v. 8.3.1990 – 2 BvR 1463/88 = NStZ 1990, S. 394. Diese Bedeutung der Rechtsprechung wurde auch in der Entscheidung zur Verfassungskonformität des Untreuetatbestandes wieder betont, vgl. BVerfG Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 = BVerfGE 126, S. 170 (197 ff., 208 ff.).

[329]

Müller-Erzbach Jhering-Jb 61 (1912), S. 343 (355).

[330]

Ehrlich Juristische Logik, S. 127 f., 133, 139 und öfter.

[331]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 229.

[332]

H.-J. Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre, S. 20.

[333]

A.A. Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 441.

[334]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 230 Fn. 263.

[335]

A.A. offenbar Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 441.

[336]

Zum konkreten Beispiel NK/StGB-Ransiek § 326 Rn. 7.

[337]

Bierling Juristische Prinzipienlehre IV, S. 226 Fn. 26.

[338]

Auch Somló Juristische Grundlehre, S. 186.

[339]

Der Begriff des Nebenstrafrechts wird in dieser Untersuchung in einem formellen Sinne als Summe derjenigen Straftatbestände verstanden, die in anderen Normkomplexen als dem StGB enthalten sind (so auch Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 63 m.w.N.).

[340]

Davon geht aber offenbar Felix (Einheit der Rechtsordnung, S. 229 f.), aus.

[341]

Etwa Jakobs AT, 6/103; Schönke/Schröder-Eser/Hecker § 12 Rn. 4.

[342]

Vgl. Wehr UZwG, § 10 Rn. 6.

[343]

U. Becker/Kingreen-Lang § 52 Rn. 3.

[344]

BVerfG Urt. v. 1.7.1953 – 1 BvL 23/51, Rn. 80 (juris) = BVerfGE 2, 380 (403).

[345]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 43, 59 ff.

[346]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 59 ff.

[347]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 43, 46, 59.

[348]

So auch Renzikowski GA 1992, S. 159 (160).

[349]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 61. In diese Richtung wohl auch der RFH, der zur früheren Rechtslage in Bezug auf die Absetzbarkeit von Geldstrafen und Geldbußen ausführte, dass die grundsätzliche Abzugsfähigkeit „nicht aus rein gefühlsmäßigen […] Erwägungen versagt“ werden dürfe (RFH Urt. v. 31.10.1928 – VI A 1147/28 = RStBl. 1929, S. 83).

[350]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 63.

[351]

So auch Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 387 ff.; der entsprechende Gedanke findet sich auch bereits bei Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 62 f.

[352]

Vgl. dazu auch die ältere Rechtsprechung in den Beispielen Engischs, etwa RG Urt. v. 29.4.1882 – 936/82 = RGSt 6, S. 243 (245); RG Urt. v. 18.12.1924 – III 923/24 = RGSt 59, S. 8 (9); RG Urt. v. 15.11.1934 – 2 D 83/34 = RGSt 68, S. 407 (410).

[353]

Klarstellend Renzikowski GA 1992, S. 159 (160).

[354]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 63 f.

[355]

Weitere Beispiele für Ausnahmen nennt Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 63 f.

[356]

Engisch Einheit der Rechtsordnung, S. 64.

[357]

Rossi in: Kodifikation, S. 149 (152, 154, 157, 165 ff.); Püttner DÖV 1970, S. 322 f.; Hanebeck Der Staat 41 (2002), S. 429 (432).

[358]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 383 ff. und öfter.

[359]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 93 f.; Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 384.

[360]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 387 ff.

[361]

Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 389 f., 390 ff.

[362]

Renzikowski GA 1992, S. 159 ff.

[363]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (170 ff.).

[364]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (171).

[365]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (172).

[366]

S.o. Rn. 107.

[367]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (171).

[368]

Renzikowski GA 1992, S. 159 (174).

[369]

Dazu Felix Einheit der Rechtsordnung, S. 364 ff.

[370]

Dazu Grabitz/Hilf/Nettesheim-v. Bogdandy/Schill EUV Art. 4 Rn. 59 ff. (51. Lfg., Stand: September 2013).

[371]

So auch Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 113.

Teil 1 Rechtstheoretische Grundlagen › C. Die Basis der Untersuchung: Das Akzessorietätsphänomen › II. Die Akzessorietät insbesondere des Strafrechts

II. Die Akzessorietät insbesondere des Strafrechts

157

Im nächsten Schritt gilt es, die bisher gewonnenen rechtstheoretischen Erkenntnisse mit Blick auf das Strafrecht zu konkretisieren.

1. Der Begriff des Strafrechts

158

Dazu ist zunächst der Gegenstand der Konkretisierung näher zu umreißen. Unter dem Begriff „Strafrecht“ wird im weiteren Fortgang der Untersuchung nur das materielle Strafrecht verstanden. Erfasst ist damit jedenfalls das Kriminalstrafrecht, also „die Summe der Rechtsnormen, die für eine bestimmte Tat eine bestimmte Strafe oder Maßnahme [scil. i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB] als Rechtsfolge anordnen.“[1] Weiterhin unter den Begriff des Strafrechts gefasst werden die Vorschriften des (materiellen) Ordnungswidrigkeitenrechts (sog. „Strafrecht im weiteren Sinne“[2]). In den Blick genommen werden dabei jeweils die Strafvorschriften des Bundes- und des Landesrechts. Auch das Steuerstrafrecht wird in die Betrachtung mit einbezogen. Erörtert werden wird auch, ob Strafrecht sich auch aus Rechtsakten der Europäischen Union und aus kommunalen Satzungen ergeben kann.[3]

2. Die Akzessorietät des Strafrechts zum außerstrafrechtlichen Recht

159

Die „Diskussion um die Akzessorietät des Strafrechts zum Zivil- und öffentlichen Recht“ wird „seit jeher geführt[]“, trotzdem ist das Problem „bisher nicht vollends gelöst[]“.[4] Umso mehr muss es verwundern, dass die Lehrbuch- und Kommentarliteratur sich dem Thema nur vereinzelt und regelmäßig nur in Bezug auf bestimmte Bereiche (wie z.B. das Umweltstrafrecht) angenommen hat.[5] Auch im Übrigen sind die literarischen Äußerungen zur Thematik eher spärlich gesät.[6] Sie entbehren teilweise jeglicher argumentativen Begründung[7] und zählen häufig nur zum Randgeschehen der jeweiligen Untersuchung.

160

In der Sache geht es bei der Diskussion um die Frage, inwieweit das Strafrecht Eigenständigkeit innerhalb der Rechtsordnung beanspruchen kann oder bei der Auslegung von Strafnormen auf außerstrafrechtliche (Rechts-)Vorschriften zurückgegriffen werden darf bzw. muss. Diese Frage wird häufig auch mit dem Phänomen der Einheit der Rechtsordnung in Verbindung gebracht.[8] Wie soeben gesehen, folgt hieraus aber in erster Linie, dass die Teilrechtsgebiete nicht beziehungslos nebeneinander stehen, sondern die Gesamtheit der Normen einer Rechtsordnung ein organisches Ganzes bildet. Bei Kollisionen im Normtext, die die Erkenntnis der dahinterstehenden widerspruchsfreien Rechtssätze erschweren, ist aber grundsätzlich auch nicht ausgeschlossen, dass eine Strafvorschrift der außerstrafrechtlichen Vorschrift im Wege der Spezialität vorgeht.[9] Die Einheit der Rechtsordnung (allein) kann daher die Akzessorietät des Strafrechts nicht begründen.

161

Dies wird in der Diskussion nicht selten verkannt bzw. die sich stellenden Fragen werden unzulässigerweise vermengt. Daher verwundert es nicht, dass ein gewisses Spektrum an unterschiedlichen literarischen Auffassungen sich herausgebildet hat. Die diversen Ansätze lassen sich im Wesentlichen in drei Gruppen zusammenfassen: Während zum Teil von einer vollständigen Autonomie des Strafrechts ausgegangen wird (a), Rn. 162 ff.), wird von anderer Seite die vollständige (b), Rn. 165 ff.) oder zumindest überwiegende Akzessorietät (c), Rn. 172 ff.) des Strafrechts zum übrigen Recht proklamiert.[10]

a) Vollständige Autonomie des Strafrechts

162

Die These einer vollständigen Autonomie des Strafrechts wurde maßgeblich im ersten Drittel des vergangenen Jahrhunderts vorgetragen. So lehnte etwa Robert von Hippel einen akzessorischen Charakter des Strafrechts ab.[11] Das Strafrecht gehöre „zum grundlegendsten und wichtigsten Urbestande des Rechts aller Völker“[12] und stehe deshalb grundsätzlich – abgesehen von einzelnen gesetzlichen Ausnahmen – gleichberechtigt neben den anderen Rechtsgebieten.[13]

163

In Abkehr von seiner früheren Auffassung[14] lehnt auch Adolf Lobe eine Akzessorietät des Strafrechts ab.[15] Dies begründet er mit der Selbständigkeit der Teilrechtsordnungen vor dem Hintergrund ihrer unterschiedlichen Zielsetzungen.[16] Von diesem Grundsatz bestünden nur drei Ausnahmen:[17] Bei Blanketttatbeständen,[18] bei „Tatumständen, die ihrer Natur nach von Bedeutung für jede Rechtsordnung sind“[19] sowie in den Fällen, in denen der Gesetzgeber eine Harmonisierung der Teilrechtsordnungen vornimmt.[20]

164

Am intensivsten verfochten wurde die These von der Eigenständigkeit des Strafrechts von Hans-Jürgen Bruns in seiner 1938 erschienenen Habilitationsschrift „Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“, deren programmatischer Titel zum geflügelten Wort heranwuchs und deshalb in der Literatur auch mehrfach persifliert wurde.[21] Vorrangig im Blick hatte Bruns dabei die Begriffsbildung.[22] Hintergrund der Eigenständigkeit des Strafrechts sei dabei als „Willensstrafrecht“ sein Zweck der Bekämpfung der „verbrecherischen Gesinnung“;[23] der „Kampf gegen den Verbrecher“ würde durch die Akzessorietät des Strafrechts „sehr behindert“.[24] Im Anschluss an Schaffstein und Freisler ist nach Bruns daher nur die Eigenständigkeit des Strafrechts geeignet, „den Anschluß an das gesunde Volksempfinden“ zu erreichen.[25] Damit gründet der Ansatz von Bruns ausschließlich auf eindeutig nationalsozialistischem Gedankengut.[26] Mit Recht wird ein solcher daher heute nicht mehr vertreten,[27] auch wenn – selbst unter prominenten Autoren – teilweise unreflektiert an die Ausführungen Bruns“ angeknüpft wird.[28]

b) Vollständige Akzessorietät des Strafrechts

165

Die Annahme einer (vollständigen) Akzessorietät des Strafrechts ist Bestandteil der Normentheorie Karl Bindings,[29] die in der Literatur vielfach rezipiert wurde.[30] Danach ist das Ge- oder Verbot nicht im Strafgesetz, sondern in einer außerstrafrechtlichen Primärnorm (Verhaltensnorm) enthalten; der Straftatbestand fungiert erst nachrangig als sekundäre Sanktionsnorm und ist deshalb akzessorisch.[31] Existiert – wie etwa bei den Tötungsdelikten – keine geschriebene Primärnorm, ergibt sich diese im Umkehrschluss aus der Strafvorschrift, ist von dieser aber gedanklich zu trennen.[32] Ein ähnliches Normenverständnis hatte bereits Ernst Rudolf Bierling kurz zuvor geprägt.[33] Eine spätere Veröffentlichung Bindings lässt aber starke Zweifel daran aufkommen, ob er die These eines akzessorischen Strafrechts nicht letztlich aufgab: Im Zusammenhang mit den §§ 932, 935 BGB behauptet er unter Berufung auf die Einheit der Rechtsordnung „daß, wenn Vermögensrechte durch Strafgesetze geschützt werden, die entsprechenden Zivilgesetze diesen Schutz nicht abschwächen oder gar vollständig ignorieren dürfen.“[34] Er nimmt folglich die umgekehrt gewandte Perspektive ein und will das Zivilrecht in Abhängigkeit vom Strafrecht auslegen. Dass dieses Vorgehen seiner ursprünglichen Auffassung widerspricht, liegt auf der Hand.

166

Diese mögliche Kehrtwende Bindings bildete den Ausgangspunkt für die Dissertation Friedrich Dahlems.[35] Er versteht Strafrecht als „Schutzrecht“ und folgert daraus dessen sekundären Charakter.[36] Daraus leitet er in erster Linie eine einheitliche Begriffsverwendung ab,[37] die er allerdings als nicht für alle Fälle zwingend verstanden wissen will, indem er bei einzelnen Begriffen in Strafnormen auch eine autonome Begriffsbestimmung zulässt.[38] Nichtsdestotrotz reagierten Straf- und Zivilrecht auf dasselbe, einheitlich zu verstehende Unrecht, wenn auch mit unterschiedlichen Mitteln.[39] Aufgrund der Tatsache, dass das Strafrecht nur neben die zivilrechtlichen Vorschriften trete, wo der zivilrechtliche Schutz nicht ausreichend ist, sei vom „akzessorischen“ Schutz des Strafrechts zu sprechen.[40]

167

Soweit nicht auf das (frühere) Bindingsche Modell rekurriert wird, wird in der neueren Literatur die Akzessorietät des Strafrechts etwa aus der Einheit der Rechtsordnung[41] oder aus einer Kombination derselben mit dem Subsidiaritätsprinzip hergeleitet.[42] Auch Hoyer leitet eine prinzipielle Akzessorietät des Strafrechts aus der Einheit der Rechtsordnung einerseits und dem ultima ratio-Grundsatz andererseits her; aus beidem folge der sekundäre und damit akzessorische Charakter des Strafrechts.[43]

168

Eine intensive Auseinandersetzung mit der Akzessorietät des Strafrechts bzw. dessen sekundärem Charakter findet sich bei Klaus Lüderssen,[44] die in der Literatur auf Zuspruch gestoßen ist:[45] Die Einheit der Rechtsordnung sei als Argumentationstopos in Bezug auf die Frage der Akzessorietät des Strafrechts zwar relevant, aber nachrangig.[46] Er begründet den Grundsatz der Akzessorietät des Strafrechts mit dem Wandel der Aufgabe des Strafrechts im Laufe der Geschichte weg von der bloßen Machtdemonstration zum Rechtsgüterschutz[47] und tritt damit zugleich dem Argument entgegen, dass das Strafrecht historisch gesehen eine der ersten überhaupt existierenden Rechtsmaterien gewesen sei, womit häufig die Selbständigkeit des Strafrechts gegenüber den anderen Teilen der Rechtsordnung begründet wird.[48] Außerdem hebt er mittels eingehender Analyse hervor, dass es sich bei der Vorstellung eines autonomen Strafrechts um etwas typisch Nationalsozialistisches handelt.[49] Diese beiden Betrachtungen gehen Hand in Hand, stellte das nationalsozialistische Strafrecht schließlich typisches Herrschaftsstrafrecht dar.[50]

169

Auch mit anderen Gegeneinwänden setzt er sich dezidiert auseinander: Der Behauptung, es gebe einige Straftatbestände, die originär Ge- oder Verbote aussprächen, weshalb von einer sekundären Natur des Strafrechts nicht die Rede sein könne,[51] hält er entgegen, dass selbst bei den meisten Gemeinschaftsdelikten, in Bezug auf die die Behauptung eines primären Charakters insbesondere erhoben wird,[52] häufig öffentlich-rechtliche Primärnormen vorhanden seien.[53] Für die übrigen Delikte bezweifelt er, dass sich hieraus ein allgemeiner Grundsatz der Autonomie des Strafrechts ableiten lassen könne; vielmehr handle es sich um Ausnahmen, welche die Regel von der Akzessorietät des Strafrechts nicht zu erschüttern vermögen.[54] Aus eben diesem Grund zweifelt er zudem die Legitimität eben dieser Vorschriften an.[55]

170

Zudem geht Lüderssen auf die Frage ein, ob die Existenz des § 823 Abs. 2 BGB, der scheinbar einen Rückbezug des Zivilrechts auf Strafrecht darstellt, die These von der Akzessorietät des Strafrechts beeinträchtigen könne.[56] Dagegen sprächen bereits historisch bedingte Praktikabilitätserwägungen, weil das (R)StGB bei der Entstehung des BGB bereits in Kraft war.[57] Des Weiteren beruft er sich auf die Ausführungen Erwin Deutschs,[58] der hervorgehoben hat, dass jedenfalls im Nebenstrafrecht regelmäßig eigenständige Verbots- bzw. Gebotstatbestände vorhanden seien, weshalb der Rückgriff auf die Strafnormen im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB entbehrlich sei.[59] Auch im Übrigen bilde die Strafnorm „nur mittelbar“ das Schutzgesetz, vielmehr sei aus ihr auf die Verhaltensnorm zu schließen.[60] Sinngemäß dieselben Schlussfolgerungen hat Lüderssen an anderer Stelle in Bezug auf § 134 BGB gezogen.[61]

171

Hinsichtlich der Auslegungskompetenz weist Lüderssen darauf hin, dass zwar die Akzessorietät nur gesetzes-, nicht aber auslegungsbezogen sei,[62] aber bei außerstrafrechtlicher Uneinigkeit hinsichtlich der Auslegung einer Vorschrift der Bestimmtheitsgrundsatz einem Hineintragen dieser Unsicherheiten in das Strafrecht entgegenstehen könne.[63] In Bezug auf den Umfang der Akzessorietät stellt er klar, dass diese hinsichtlich der Begrifflichkeiten aufgrund der Relativität der Rechtsbegriffe naturgemäß eingeschränkt ist.[64]

c) Teilweise Akzessorietät des Strafrechts

172

Verschiedene Autoren gehen von einer eingeschränkten Akzessorietät des Strafrechts aus:

173

So ist nach Maurach/Zipf das Strafrecht in seinen Rechtsfolgen grundsätzlich selbständig, hinsichtlich seiner Voraussetzungen aber abhängig.[65] Das Strafrecht spreche keine Verbote, sondern lediglich Sanktionen aus.[66] In welchen Fällen das der Fall ist, wird durch die Straftatbestände konturiert;[67] welche Rechtsfolgen die anderen Teile der Rechtsordnung an dasselbe Unrecht knüpfen und inwiefern diese prozedural umgesetzt werden oder nicht, hat für das Strafrecht regelmäßig keine Bedeutung.[68]

174

Dagegen soll nach Jescheck/Weigend „[d]ie Abhängigkeit des Strafrechts von anderen Rechtsgebieten und deren Begriffsbildung […] nicht als Regel gelten“.[69] Da das Strafrecht „die geschichtlich älteste Form [sei], in der das Recht überhaupt erscheint“, sei das Bindingsche Verständnis eines an außerstrafrechtliche Güter sowie Ge- und Verbote anknüpfenden Strafrechts als allgemeiner Grundsatz abzulehnen.[70] Nur teilweise müsse das Strafrecht sich an anderen Regelungskomplexen orientieren; so etwa bei Blanketttatbeständen im Nebenstrafrecht.[71]

175

Auch der Ansatz Günthers von der Strafrechtswidrigkeit[72] ist an dieser Stelle zu nennen. Danach ist Rechtswidrigkeit eines straftatbestandlichen Verhaltens teilweise von außerstrafrechtlichen Wertungen abhängig, im Übrigen aber rein strafrechtsautonom zu bestimmen.[73]

176

Streng zwischen Akzessorietät und Sekundarität des Strafrechts will Schünemann unterscheiden: Akzessorietät meine lediglich eine begriffliche Anbindung, die er – unter Berufung auf das Konzept Bruns“, das er 1971 als herrschende Meinung bezeichnete (!) – nur für wenige Ausnahmefälle annehmen will.[74] Aus der Sekundarität des Strafrechts folge hingegen, dass eine Pönalisierung dort nicht möglich sei, wo ein Verhalten nach einer vorstrafrechtlichen Ordnung erlaubt ist, aus der Summe der vorstrafrechtlich als rechtswidrig eingestuften Verhaltensweisen allerdings nur die strafwürdigen und strafbedürftigen pönalisiert werden dürften.[75]

177

Klaus Tiedemann bezieht in seiner Habilitationsschrift keine Position zum grundsätzlichen Streit um die Akzessorietät des Strafrechts.[76] Er verweist jedoch auf Adolf Wach, der in seiner Rezension der Normentheorie Bindings davon ausgegangen war, dass es zum einen akzessorische, zum anderen aber auch autonome Straftatbestände gebe.[77] Diese Betrachtungsweise finde sich laut Tiedemann im deutschen wie im ausländischen Strafrecht.[78] Jedenfalls für „weite Bereiche des Nebenstrafrechts“ könne aber ein akzessorischer Charakter „nicht geleugnet werden“.[79] Zwar erwägt Tiedemann, dass das Sekundaritäts- und das Subsidiaritätsprinzip sich nicht nur auf die Rechtssetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung erstrecken könnten,[80] was eine weitergehende Akzessorietät des Strafrechts zur Folge hätte, verwirft dies jedoch an späterer Stelle mit der Begründung, dass keine generelle Pflicht zur restriktiven Auslegung bestehe.[81]

178

Michael Heghmanns geht von einer teilweise sekundären Natur des Strafrechts aus.[82] Bestehe die Aufgabe des Strafrechts im Schutz von Rechtsgütern, könne das Strafrecht diese Güter grundsätzlich nicht selbst definieren, sondern müsse auf das übrige Recht zurückgreifen.[83] Es selbst bestimme nur, welche Ausschnitte des bestehenden Rechtsgüterschutzes es flankiere und in welchem Umfang. Allerdings entfalte das Strafrecht auch „wertverstärkende“[84] Wirkungen, weil der Strafrechtsschutz deutlich mache, dass die Rechtsordnung einem bestimmten Rechtsgut wohl eine höhere Bedeutung bemisst;[85] damit sei aber keine Neuschaffung von Werten im Sinne einer gestaltenden[86] oder „sittenbildenden“[87] Kraft verbunden.[88] Es sei aber dort eine originär strafrechtliche Wertentscheidung möglich, wo keine außerstrafrechtlichen Wertungen existieren.[89] Letztlich würden aber auch in diesen Fällen nur gesellschaftliche oder politische Wertentscheidungen nachvollzogen,[90] die noch keinen Niederschlag im außerstrafrechtlichen Recht gefunden hätten.

179

Kamila Matthies schließt sich zum Teil den Ausführungen Heghmanns“ an.[91] Die Akzessorietät des Strafrechts folge aus dem Subsidiaritätsgrundsatz als dessen spezielle Ausformung;[92] dieser erfasse nicht nur das „Ob“ der Strafandrohung im Rechtssetzungsverfahren, sondern auch das „Wie“.[93] Soweit aber keine außerstrafrechtlichen Vorwertungen vorhanden seien, könne das Strafrecht selbständig Wertungen treffen, solange es damit den Regelungen anderer Teilgebiete nicht widerspricht.[94] Ähnlich äußert sich Udo Ebert, der zwar von der grundsätzlichen Akzessorietät des Strafrechts ausgeht, aber andererseits betont, dass Bereiche existieren, die das Strafrecht mangels außerstrafrechtlich vorweggenommener Wertung eigenständig regelt.[95]

d) Wechselseitige Akzessorietät

180

Ein weiterer literarischer Ansatz, der sich nicht recht in die bisher genannten Strömungen einsortieren lässt, liegt in einer Stellungnahme zum Problem der behördlichen Duldung im Umweltstrafrecht.[96] Ulrike Hopf stellt darin dem häufig verwendeten programmatischen Argument „was verwaltungsrechtlich erlaubt ist, kann nicht strafbar sein“ die These „was strafbar ist, kann verwaltungsrechtlich nicht erlaubt sein“ gegenüber und „deute[t] damit an, daß die Akzessorietät keine einseitige Angelegenheit ist.“[97] Sie fordert, dass das nicht genehmigte Betreiben einer Anlage i.S.d. BImSchG, das den Tatbestand des § 327 Abs. 2 StGB erfüllt, das Ermessen der zuständigen Behörde im Hinblick auf eine Beseitigung bzw. Stilllegung der Anlage gem. § 20 Abs. 2 BImSchG auf null reduziert wird, anstatt der Duldung seitens der Behörde rechtfertigende Wirkung hinsichtlich des § 327 StGB beizumessen.[98]

Damit leugnet Hopf nicht grundsätzlich eine Akzessorietät des Strafrechts. Allerdings will sie den Einfluss außerstrafrechtlichen Rechts wohl auf diejenigen Fälle beschränken, in denen sich der Wortlaut der Strafnorm eindeutig von anderen Normen abhängig macht und im Übrigen umgekehrt der Strafnorm Wirkungen hinsichtlich anderer Rechtsgebiete beimessen. Es handelt sich um eine Art wechselseitiger Akzessorietät, die sich so nur bei stark positivistischer Anlehnung an den Wortlaut der jeweiligen Vorschriften durchführen lassen kann.

e) Stellungnahme

181

Unbestritten ist, dass das Strafrecht hinsichtlich seiner Rechtsfolgen von den übrigen Teilen der Rechtsordnung unabhängig ist.[99] Problematisch ist hingegen, inwieweit das Strafrecht hinsichtlich seiner Voraussetzungen autonom ist.

aa) Akzessorietät und Einheit der Rechtsordnung

182

Grundbedingung für eine solche Akzessorietät ist, dass die (sog.) Rechtsgebiete nicht beziehungslos nebeneinander stehen. Dass dies auch nicht der Fall ist, wurde bereits unter dem Gesichtspunkt einer Einheit der Rechtsordnung dargestellt.[100] Allein schon deshalb ist – neben den zutreffenden Einwänden Lüderssens in Bezug auf den Vorwurf nationalsozialistischen Strafrechtsdenkens und der veränderten Aufgabe des Strafrechts in der staatlichen Ordnung – die Behauptung der vollständigen Autonomie des Strafrechts abzulehnen.

183

Diese Grundsatzentscheidung für Wechselwirkungen zwischen den Normen unterschiedlicher Teile der Rechtsordnung ist aber allein für die Annahme einer Akzessorietät im Sinne einer einseitigen Abhängigkeit nicht ausreichend. Wie gezeigt, ist vielmehr ein rechtlicher Grund erforderlich, wenn im Konfliktfall der außerstrafrechtlichen Vorschrift der Vorrang gegenüber der Strafnorm eingeräumt werden soll.[101] Solange ein solcher Rechtsgrund nicht vorliegt, ist auch ein Vorrang der Strafnorm im Einzelfall jedenfalls im Grundsatz denkbar.[102] Das hätte beispielsweise die absurde Konsequenz, dass man hinsichtlich der Festnahme eines Verdächtigen durch einen Polizisten nicht automatisch eine Rechtfertigung der Freiheitsberaubung kraft strafprozessualer Eingriffsbefugnisse annehmen dürfte, sondern auch in Betracht ziehen müsste, dass die Eingriffsmaßnahme gerade deswegen rechtswidrig ist, weil durch dasselbe Verhalten ein Straftatbestand verwirklicht wird.

bb) Subsidiaritätsgrundsatz

184

Als ein solcher Rechtsgrund drängt sich die Annahme einer generellen Subsidiarität des Strafrechts auf.

(1) Allgemeines

185

In diesem Zusammenhang spielen verschiedene Begrifflichkeiten eine Rolle, die nicht einheitlich gebraucht werden.[103] Die Rede ist vom ultima ratio-Grundsatz, von der Subsidiarität des Strafrechts sowie vom sekundären und vom fragmentarischen Charakter des Strafrechts. Eine gewisse Systematisierung lässt sich folgendermaßen vornehmen:

186

Ausgangspunkt ist die Tatsache, dass die Androhung von Strafe durch einen Straftatbestand bzw. die Verhängung einer Strafe aufgrund desselben einen Grundrechtseingriff darstellt.[104] Dieser muss sich einer Verhältnismäßigkeitsprüfung unterziehen, gleichgültig, ob man diesen aus dem Rechtsstaatsprinzip oder unmittelbar aus dem jeweiligen Grundrecht ableitet.[105] Auf diesem Wege findet auch das Prinzip des Rechtsgüterschutzes Eingang in die Problematik. Denn wenn als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – gleich unter welcher Bezeichnung – verlangt wird, dass das Strafrecht nur das äußerste denkbare Mittel sein darf, muss eine Bezugsgröße vorhanden sein, an der die zulässige Eingriffstiefe zu messen ist.[106]

187

Strafrechtlicher Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist der Subsidiaritätsgrundsatz.[107] Danach ist der Einsatz des Strafrechts nur dort zulässig, wo der Schutz des jeweiligen Rechtsguts nicht durch weniger einschneidende Mittel gleich wirksam gewährleistet werden kann.[108] Diese „negative“ Seite des Subsidiaritätsprinzips wird mit der Bezeichnung als ultima ratio nochmals unterstrichen.[109] Darüber hinaus soll dem Subsidiaritätsgrundsatz aber noch eine „positive“ Komponente zu entnehmen sein, die insoweit nicht Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist: Das Strafrecht sei nicht nur zu begrenzen, sondern den Staat könne auch unter Umständen aus dem Aspekt sozialer Gerechtigkeit heraus eine Hilfspflicht treffen, die auch den Einsatz des Strafrechts umfassen kann, wo keine (milderen) Alternativen zur Verfügung stehen.[110] Aus der negativen Seite des Subsidiaritätsgrundsatzes folgt faktisch, dass es in jedem Teilbereich der Rechtsordnung Ge- und Verbote gibt, die nicht strafrechtlich flankiert werden müssen und somit auch nicht dürfen; ein lückenloser Strafrechtsschutz ist der Rechtsordnung fremd. Dieses Phänomen wird als fragmentarischer Charakter des Strafrechts bezeichnet.

(2) Reichweite des Subsidiaritätsgrundsatzes

188

Zur Begründung einer allgemeinen Akzessorietät des Strafrechts sind diese Erwägungen wenig dienlich, weil sie sich letztlich allesamt auf die Ebene der Rechtssetzung beziehen. Damit ist allerdings noch nichts für die Rechtsanwendung ausgesagt.

(a) Grundsätzliche Möglichkeit der Erstreckung des Subsidiaritätsgrundsatzes auf die Rechtsanwendungsebene

189

Eine Übertragung des Subsidiaritätsgrundsatzes auf die Rechtsanwendungsebene denkt Tiedemann an.[111] Er verwirft diesen Gedanken aber, weil es „nicht als eine methodisch gesicherte Erkenntnis angesehen werden [könne], daß die als Fragmente einer beschränkten Strafgewalt zu begreifenden Straftatbestände generell mit Rücksicht auf ihre punktuelle Natur restriktiv zu verstehen sein sollen“.[112]

190

In dieser Allgemeinheit mag die Aussage zwar zutreffen; allerdings ist damit keine Aussage darüber getroffen, dass eine Rechtsordnung sich nicht für eine restriktiv-subsidiäre Auslegung entscheiden könnte. Gerade ein solches Subsidiaritätsprinzip normiert nämlich beispielsweise das Schweizer Strafrecht. Art. 14 des Schweizer Strafgesetzbuchs lautet:

„Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmäßig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.“

Danach wird ein Normkonflikt immer zugunsten der nicht-strafrechtlichen Vorschrift aufgelöst. Die Behauptung, die Vorschrift würde lediglich klarstellen, was der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung gebiete,[113] ist nach dem oben Gesagten unzutreffend.

191

Eine derartige Bestimmung ist im deutschen Strafgesetz nicht enthalten. Daraus lässt sich aber nicht folgern, dass schon allein aus diesem Grund der Akzessorietätsgrundsatz zu verwerfen wäre; eine Verpflichtung zur subsidiären Auslegung von Strafnormen kann sich auch aus allgemeinen ungeschriebenen Grundsätzen ergeben. Auch kann nicht argumentiert werden, dass man sich bei der Schaffung des (R)StGB bewusst gegen eine Regelung nach dem Schweizer Vorbild entschieden habe, weil Art. 14 des Schweizer Strafgesetzbuchs erst wesentlich später in Kraft trat als das (R)StGB.

(b) Notwendigkeit der Erstreckung des Subsidiaritätsgrundsatzes auf die Rechtsanwendungsebene

192

Ist danach jedenfalls grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, dass auch auf Rechtsanwendungsebene ein Grundsatz der strafrechtlichen Subsidiarität existiert, ist es hilfreich, zunächst den Anwendungsbereich eines solchen Grundsatzes abzustecken. Denn viele der problematischen Normkollisionen lassen sich bereits mit Hilfe der gängigen Auslegungsmethoden eindeutig lösen.

193

Auf den ersten Blick einfach gelagert scheinen diejenigen Fälle zu sein, in denen die konfligierenden Normen aus unterschiedlichen Rechtsebenen stammen. Hier gilt der lex superior-Grundsatz.[114] Der lex posterior-Grundsatz findet auf Normen verschiedener Ränge keine Anwendung.[115] Dass der lex specialis-Grundsatz hinter dem lex superior-Grundsatz zurückzustehen hat, scheint ebenfalls unbestritten zu sein.[116]

Ist die außerstrafrechtliche Konfliktnorm gegenüber der Strafvorschrift höherrangig,[117] wird letztere bereits kraft herkömmlicher Methodik verdrängt, soweit die höherrangige Vorschrift keine Ausnahme vorsieht. Ein strafrechtlicher Subsidiaritätsgrundsatz ist insoweit nicht erforderlich.

194

Umgekehrt geht zwar auch grundsätzlich die Strafnorm vor, wenn ihr im Verhältnis zur außerstrafrechtlichen Konfliktnorm ein höherer Rang zukommt. Eine solch unbefangene Anwendung des lex superior-Grundsatzes wirft aber Probleme auf; sie beeinträchtigt nämlich die verfassungsstaatliche Kompetenzordnung. So würde die schlichte Annahme der Höherrangigkeit der §§ 239, 240 StGB bedeuten, dass Polizisten sich im präventiven Bereich nicht strafbefreiend auf ihre landesrechtlichen Befugnisse stützen könnten und somit der Bundesgesetzgeber verfassungswidrig in den Zuständigkeitsbereich der Länder eingreifen würde. Die Auslegung muss sich daher nach der bundesstaatlichen Kompetenzordnung richten: Besteht ein Normkonflikt zwischen einer bundesrechtlichen Strafnorm und einer landesrechtlichen Vorschrift, die dem ausschließlichen Zuständigkeitsbereich der Länder angehört, so muss die Kollision zugunsten des Landesrechts aufgelöst werden.[118] Bei einer Materie aus dem Bereich der konkurrierenden Bundesgesetzgebung ist zu differenzieren: Kann der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz (hinsichtlich der außerstrafrechtlichen Materie) Gebrauch machen, so verdrängt er damit das jeweilige Landesrecht mit seiner eigenen Regelung, sodass überhaupt kein Kollisionsfall zwischen Normen unterschiedlicher Ränge mehr vorliegt, soweit kein Vorbehalt zugunsten des Landesrechts vorgesehen ist. Ob der Bund aber wirklich von einer konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz außerhalb des Strafrechts Gebrauch machen will, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Erlässt der Bund nur eine Strafnorm, regelt aber sonst den betreffenden Lebensbereich nicht weiter, spricht viel dafür, dass er lediglich seine Strafgesetzgebungskompetenz nutzt; dann muss aber im Regelfall entsprechend den Ausführungen zu Fällen der ausschließlichen Landesgesetzgebungskompetenz die Strafnorm hinter der landesrechtlichen Regelung zurückstehen. Dies gilt jedenfalls, solange es sich um einen sehr weit gefassten Tatbestand handelt; ist die Strafnorm hingegen sehr detailliert und ausdifferenziert, kann dies erkennen lassen, dass der Gesetzgeber insoweit (mittelbar) die Sachmaterie regeln möchte und nicht nur das Strafrecht.

195

Schwierig ist auch die Behandlung von Konfliktkonstellationen, die sich auf derselben Normebene abspielen. Hier gelten als allgemeine Kollisionsregeln die Grundsätze „lex specialis derogat legi generali“ und „lex posterior derogat legi anteriori“. Daraus ergeben sich vier denkbare mögliche Konstellationen, die getrennt voneinander zu betrachten sind:

•	(1) Die Strafnorm ist älter und allgemeiner als die außerstrafrechtliche Kollisionsnorm.
•	(2) Die Strafnorm ist älter und spezieller als die außerstrafrechtliche Kollisionsnorm.
•	(3) Die Strafnorm ist jünger und allgemeiner als die außerstrafrechtliche Kollisionsnorm.
•	(4) Die Strafnorm ist jünger und spezieller als die außerstrafrechtliche Kollisionsnorm.

[Bild vergrößern]

196

Unproblematisch ist die erste Variante: Existiert ein sehr allgemein gehaltenes Strafgesetz und wird auf derselben Rechtsebene zu einem späteren Zeitpunkt ein speziell gehaltenes Gesetz erlassen, dass ein Verhalten, das in den Anwendungsbereich des Straftatbestandes fallen würde, legitimiert, so geht die außerstrafrechtliche Norm sowohl nach dem lex specialis- wie auch nach dem lex posterior-Grundsatz vor.

197

Dasselbe gilt umgekehrt für die vierte Variante: Ist die Strafnorm gleichzeitig jünger und spezieller, so ist sie nach beiden Kollisionsregeln vorrangig.[119]

198

Schwierigkeiten bereiten dagegen die zweite und dritte Konstellation. Sie unterscheiden sich nur, wenn man die Perspektive der Strafnorm einnimmt; geht man gedanklich von der außerstrafrechtlichen Vorschrift aus, liegt jeweils der umgekehrte Fall vor. Die sich stellende Frage des Vorrangs ist also letztlich für „beide“ Varianten dieselbe. Hierfür existiert keine pauschale Antwort. Zwar wird weithin von einem Vorrang der lex specialis-Regel gegenüber dem lex posterior-Grundsatz ausgegangen;[120] in derartigen Konstellationen aber lässt sich nur durch Auslegung im Einzelfall ermitteln, ob die bestehenden Spezialregelungen auch gegenüber der neuen Grundregel als Ausnahmen fungieren sollen oder nicht;[121] denn dass die älteren Spezialvorschriften nicht gleichzeitig aufgehoben werden, spricht noch nicht automatisch dafür, dass sie auch aufrecht erhalten werden sollten.[122]

Für die Ausgangsfragestellung ergibt sich damit Folgendes: Die Kompetenzordnung der unterschiedlichen rechtssetzenden Instanzen könnte durch ein weiter gefasstes strafrechtliches Subsidiaritätsprinzip nicht beeinträchtigt werden; ein solches würde nur in Bezug auf Normkollisionen innerhalb einer Rechtsebene Anwendung finden. Hier könnte es zu einer Vereinfachung der Auflösung der zweiten und dritten Problemkonstellation beitragen; zudem würde es zu einem anderen Ergebnis hinsichtlich der Auflösung der vierten Variante führen, als dies bei Anwendung der allgemeinen Kollisionsregeln der Fall ist.

(3) Der eingeschränkt auslegungsbezogen-subsidiäre Charakter des Strafrechts

199

Jedenfalls nicht erneut für eine auslegungsbezogene Subsidiarität des Strafrechts ins Feld geführt werden kann, dass anderenfalls der jeweilige Fachgesetzgeber entmachtet würde: Denn ein solcher kann – wie gezeigt – nur relevant werden, wenn Normen derselben Rechtsebene kollidieren. Dann liegt aber nur ein einheitlicher Gesetzgeber vor, der sich nicht „selbst entmachten“ kann.[123] Umgekehrt kann aber demnach auch dem Subsidiaritätsgrundsatz nicht entgegengehalten werden, dass der Strafgesetzgeber seiner Kompetenzen beraubt würde.[124]

200

Cornelius Prittwitz etwa führt an, dass die auf der Rechtssetzungsebene bestehende Subsidiarität über die Gesetzesbindung der rechtsanwendenden Staatsorgane auf die Auslegungsebene übertragen werden könne.[125] Dieses auf den ersten Blick einleuchtende Argument verliert allerdings beim näheren Hinsehen an Geltungskraft: Die Frage, ob eine Strafnorm erlassen werden darf oder nicht, hat zunächst einmal mit deren späterer Auslegung wenig zu tun. Probleme bei der Legitimation eines Straftatbestandes können zwar zur Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung führen; allerdings ist auch damit nichts über das Verhältnis zu kollidierenden Normen ausgesagt.

201

Als ergiebiger erweist sich hingegen das Verfassungsrecht: Bereits aus der Natur des Strafbarkeitsverdikts als tiefgehender Grundrechtseingriff ergibt sich, dass dieses nur bei Alternativlosigkeit und dringender Notwendigkeit Anwendung finden darf; der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt nämlich auch für den Einzelfall der Rechtsanwendung. Gegen ein derartiges Verständnis im Sinne eines Grundsatzes „in dubio pro libertate“ und einen daraus folgenden allgemeinen Subsidiaritätsgrundsatz wurde eingewandt, dass dadurch nicht die Präventionszuständigkeit auf das Opfer verlagert werden darf.[126] Zudem wird betont, dass das Strafrecht Freiheitsräume voneinander abgrenze und daher Entkriminalisierung immer auch selbst Grundrechtsbeschränkungen – nämlich bei den Inhabern der (nicht oder nur abgeschwächt) geschützten Rechtsgüter – zur Folge habe, weshalb dem „in dubio pro libertate“-Argument „demagogisches Potential“ zukomme.[127]

202

Der Bestimmtheitsgrundsatz gem. Art. 103 Abs. 2 GG scheint nach dem von Lüderssen vorgetragenen Argument gegen eine auslegungsbezogene Subsidiarität und die daraus folgende Akzessorietät zu sprechen: Es besteht die Gefahr, dass außerstrafrechtliche Auslegungsschwierigkeiten in das Strafrecht hineingetragen werden. Der Einwand erweist sich allerdings als Trugschluss: Wie Lüderssen selbst dargelegt hat, dürfen solche Unsicherheiten sich niemals zu Lasten des Normadressaten auswirken. Das gilt aber für die hier interessierenden Normkollisionen insgesamt: Muss der Normadressat erst durch Auslegung ermitteln, ob die Strafnorm oder die außerstrafrechtliche Vorschrift Anwendung findet, leidet darunter die Vorhersehbarkeit von Strafbarkeit, die den Zweck des Gesetzlichkeitsprinzips darstellt. In Verbindung mit dem ultima ratio-Grundsatz als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips spricht daher viel für einen generellen Vorrang der außerstrafrechtlichen Norm.

203

Problematisch ist hingegen, ob Art. 103 Abs. 2 GG auch auf die Frage nach der Anwendbarkeit einer Strafnorm im Hinblick auf die Kollision mit einer außerstrafrechtlichen Vorschrift anwendbar ist. Dagegen scheint auf den ersten Blick zweierlei zu sprechen: Zum einen stellt sich die Frage, ob überhaupt nur solche Normen erfasst werden, die unmittelbar Verhaltensanforderungen an den Normadressaten stellen. Und zum anderen muss sich die Frage stellen lassen, ob der Bestimmtheitsgrundsatz sich überhaupt an den Rechtsanwender richtet.

Lohnenswert erscheint zur Beantwortung dieser Frage der Blick auf den Umgang mit vergleichbaren Problemkonstellationen hinsichtlich des Anwendungsbereichs des Bestimmtheitsgrundsatzes, die bereits wissenschaftliche Durchdringung in Literatur und Rechtsprechung erfahren haben. Weitgehend Einigkeit besteht, dass Art. 103 Abs. 2 GG auch auf die Vorschriften des Strafanwendungsrechts Anwendung findet.[128] Denn da der Normadressat auch durch die Frage, ob eine Strafnorm überhaupt Anwendung findet, in seiner Freiheitssphäre betroffen wird, kann es vor dem Hintergrund des Zwecks des Bestimmtheitsgebots – nämlich der Vorhersehbarkeit, welches Verhalten strafbar ist und welches nicht – kein Rolle spielen, ob eine Norm unmittelbar inhaltlich eine Verhaltensregelung statuiert.[129] Dass der Bestimmtheitsgrundsatz sich (auch) an den Rechtsanwender richtet, hat vor kurzem das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des Untreue-Tatbestandes klargestellt.[130] Diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschrift ist zwingend, um ihren Zweck nicht zu unterlaufen.[131]

Sind damit sämtliche Zweifel ausgeräumt, den Bestimmtheitsgrundsatz auf Normkollisionen zwischen strafrechtlichen und außerstrafrechtlichen Vorschriften (derselben Rechtsebene) anwenden zu können, steht einer auslegungsbezogenen Subsidiarität des Strafrechts nichts mehr im Wege.

204

Das Vorstehende lässt sich auch durch strafzwecktheoretische Erwägungen unterstreichen. Geht man mit der heute ganz überwiegenden Auffassung davon aus, dass dem Strafrecht – zumindest auch – eine präventive Funktion zukommt,[132] spricht auch dies für eine insgesamt restriktive Handhabung des Strafrechts, wie sie durch eine auslegungsbezogene Subsidiarität erreicht werden kann: Denn wird das Instrument der Strafe inflationär eingesetzt, verliert es seinen „sozialpsychologischen Schrecken“, der maßgeblich die Präventivwirkung der bestehenden Strafnormen gewährleistet.[133] Ein „angenehmer Nebeneffekt“ einer restriktiven Strafrechtshandhabung ist zudem die Entlastung der Strafjustiz.[134]

205

Hervorzuheben ist aber, dass der Grundsatz der auslegungsbezogenen Subsidiarität des Strafrechts im Lichte seiner Herleitung verstanden werden muss. Geht es um Vorhersehbarkeit und Erwartungssicherung, muss die Anwendung des auslegungsbezogenen Subsidiaritätsgrundsatzes auf die Fälle beschränkt werden, in denen eben diese Gewährleistungen beeinträchtigt werden (können). Kein Anwendungsfall liegt daher in der oben dargestellten vierten Variante relevanter Normkollisionen: Ist die Strafnorm gleichzeitig spezieller als auch jünger als die außerstrafrechtliche kollidierende Norm und kommen daher beide in Rede stehenden Kollisionsregeln zum selben eindeutigen Ergebnis, ist die Vorhersehbarkeit strafbaren Verhaltens nicht beeinträchtigt. In diesem Fall ist die Strafnorm daher nicht gegenüber der außerstrafrechtlichen subsidiär. Dasselbe muss gelten, wenn im Rahmen der zweiten oder dritten Kollisionsvariante ausnahmsweise keinerlei Zweifel darüber bestehen, wie die Kollision aufzulösen ist.

cc) Auslegungsbezogene Subsidiarität, sekundärer Charakter und Akzessorietät des Strafrechts

206

Nachdem bislang die Rangverhältnisse zwischen strafrechtlichen und außerstrafrechtlichen Normen geklärt wurden, bedarf es zur Begründung einer Akzessorietät des Strafrechts im Sinne einer inhaltlichen Anbindung eines letzten Schrittes. Dieser besteht in der Anerkennung des (zumindest teilweise) sekundären Charakters des Strafrechts – ein Grundsatz, der von demjenigen der Subsidiarität gedanklich zu trennen ist, auch wenn starke Überschneidungen zwischen beiden existieren.[135] Wie Lüderssen überzeugend dargelegt hat,[136] folgt der sekundäre Charakter des Strafrechts aus seiner historisch gewachsenen Funktion des Rechtsgüterschutzes. Auch wenn die Rechtsgutstheorie nicht frei von Kritik geblieben ist,[137] scheint sie jedenfalls im Grundsatz konsentiert zu sein.[138] In diesem Zusammenhang beansprucht das ursprüngliche Bindingsche Normenmodell weiterhin Geltung: Wie wichtig die Trennung von Verhaltensnorm einerseits und Sanktionsnorm andererseits ist, hat sich im Rahmen der rechtsebenenübergreifenden Normkollisionen gezeigt. Auch wenn sie innerhalb einer Rechtsebene keine praktischen Auswirkungen hat, weil sie nicht zu Kompetenzkonflikten führt, ist sie natürlich gedanklich auch dort vorzunehmen.

207

Dass teilweise außerstrafrechtliche Normen umgekehrt an das Strafrecht anknüpfen, steht der Annahme eines sekundären und damit akzessorischen Charakters des Strafrechts nicht entgegen.[139] Denn in Wahrheit wird – wie etwa Deutsch für § 823 Abs. 2 BGB und Lüderssen für § 134 BGB dargelegt haben[140] – häufig gar nicht auf die Strafnorm als Sanktionsnorm Bezug genommen, sondern auf die dieser zugrunde liegende Verhaltensnorm, die dem außerstrafrechtlichen Bereich zuzuordnen ist. Häufig erfüllt der Rekurs auf das Strafrecht nur eine Filterfunktion: Aus der Summe aller möglichen Pflichtverletzungen sollen diejenigen herausgegriffen werden, die von der Rechtsordnung ganz besonders missbilligt werden, was durch eine flankierende Strafbewehrung des Verbots oder Gebots zum Ausdruck gebracht wird, was allerdings nichts daran ändert, dass die Pflicht als solche dem außerstrafrechtlichen Bereich entstammt. In diesem Sinne wird der Verweis auf das Strafrecht etwa in § 839 Abs. 2 S. 1 BGB und § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG verwendet.

dd) Umfang der Akzessorietät

208

Auch wenn sich dies eigentlich ganz selbstverständlich aus dem Vorstehenden ergibt, ist hinsichtlich des Umfangs der Akzessorietät zunächst klarzustellen, dass diese nicht zur Folge hat, dass alle außerstrafrechtlichen Verbote strafrechtlich flankiert werden sollen; eine solche Betrachtungsweise widerspräche dem ultima ratio-Prinzip als rechtssetzungsbezogene Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.[141]

209

Der generellen Behauptung, nur das Neben-, nicht aber das Kernstrafrecht sei akzessorisch,[142] ist in dieser Verallgemeinerung zu widersprechen.[143] Das oben skizzierte strafrechtstheoretische Modell beansprucht zunächst einmal für alle Strafvorschriften unabhängig von deren gesetzestechnischer Verortung Geltung. Allerdings ist eine Abstufung der Intensität der akzessorischen Anbindung in Abhängigkeit vom jeweiligen Rechtsgut zu verzeichnen: Am strengsten muss die Akzessorietät der Strafnormen denklogisch dort sein, wo Werte geschützt werden, die überhaupt erst durch das einfache Recht geschaffen werden.[144] Bezieht der Schutz sich auf Werte, deren Schutzwürdigkeit und -bedürftigkeit sich bereits aus der Verfassung ergibt, hängt die Intensität der Abhängigkeit des Strafrechts naturgemäß davon ab, in welchem Umfang außerstrafrechtliche Regelungen vorhanden sind. Ist ein Bereich betroffen, in dem die Rechtsordnung noch (fast) überhaupt keine Regelungen vorsieht, kann das Strafrecht naturgemäß keine sekundäre Rolle einnehmen, sondern muss den Part des primären Rechtsgüterschutzes übernehmen.[145] Durch diese Feststellung darf aber nicht die gedankliche Trennung von Sanktions- und Verhaltensnorm aus dem Blick geraten; letztere ergibt sich dann als ungeschriebenes Recht im Umkehrschluss aus der Strafnorm. Eine solche ungeschriebene Verhaltensnorm ist dann aber dennoch Teil des Zivil- bzw. öffentlichen Rechts.[146] Aus diesem Grund ist ein derartiger originär strafrechtlicher Rechtsgüterschutz innerhalb des demokratischen Bundestaates nur auf derjenigen Rechtsebene zulässig, bei der die entsprechende Fachgesetzgebungskompetenz liegt.[147]

210

Erneut ist außerdem die Frage nach einer möglichen Begriffsakzessorietät zu stellen. Hier ist dem Grundsatz nach auf die obigen Ausführungen zu verweisen:[148] Die Relativität der Rechtsbegriffe lässt sich in erster Linie nur mit Legaldefinitionen überwinden. Ob für das Strafrecht insoweit andere Regeln gelten, wird sogleich nochmals zu erörtern sein.

3. Die Akzessorietät des Strafrechts zur Wirklichkeit

211

Die auf das Recht im Allgemeinen bezogenen Aussagen im Hinblick auf die Rezeption außerrechtlicher Sätze entfalten auch für das Strafrecht im Speziellen Geltung. Insbesondere stellt die Dogmatik nicht die „unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik“ dar,[149] sondern das Strafrecht „ist vielmehr die Form, in der kriminalpolitische Zielsetzungen in den Modus des rechtlichen Geltens überführt werden.“[150] Dabei erfährt das Strafrecht eine ganz besonders intensive Kulturprägung.[151] Aus diesem Grund ist auch im Strafrecht die sog. subjektive Auslegung in den oben dargestellten Grenzen[152] zulässig.[153] Auch besteht eine Vielzahl von Öffnungsklauseln gegenüber den verschiedensten Bereichen der Lebenswirklichkeit. So setzt etwa der Bußgeldtatbestand des § 4 Abs. 1 WiStG die „Ausnutzung einer wirtschaftlichen Machtstellung“ voraus und § 283 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 StGB nimmt auf die „Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft“ Bezug, während § 319 Abs. 1 StGB die „allgemein anerkannten Regeln der Technik“ rezipiert und die Einwilligung in eine Körperverletzung unbeachtlich ist, wenn die Tat „gegen die guten Sitten verstößt“ (§ 228 StGB).[154] Zu betonen ist auch, dass Öffnungsklauseln in außerstrafrechtlichen Normen natürlich auch auf die Strafnorm wirken, soweit diese nach den eben dargestellten Grundsätzen akzessorisch zu den betreffenden Primärnormen ist. Über das Phänomen der Öffnungsklauseln hinaus wird im Strafrecht zudem diskutiert, ob und ggf. welche Auswirkungen die sog. Sozialadäquanz eines tatbestandlichen Verhaltens haben kann.[155]

4. Akzessorietät des Strafrechts zum Strafrecht?

212

Bislang als potenzielles Bezugsobjekt des Strafrechts ausgeblendet wurde das Strafrecht selbst. Freilich kann damit nicht eine Akzessorietät des Strafrechts „als Ganzes“ zum Strafrecht „als Ganzes“ gemeint sein. Vielmehr stellt sich die Frage, ob die zum Verhältnis zwischen Strafrecht und außerstrafrechtlichem Recht gewonnenen Erkenntnisse für Akzessorietätsverhältnisse fruchtbar gemacht werden können, die zwischen einzelnen Aspekten bestehen, die jeweils dem Strafrecht zugeordnet werden können.

Ruft man sich die allgemeine Definition des Akzessorietätsbegriffs als einseitiges Abhängigkeitsverhältnis ins Gedächtnis,[156] so findet sich innerhalb der Strafrechtsdogmatik eine Vielzahl von Phänomenen, auf die dieses Bild zu passen scheint. Dies gilt natürlich zuallererst für das bereits seinerseits (wenn auch mit dem einschränkenden Zusatz „limitierte“) als „Akzessorietät“ bezeichnete[157] Verhältnis zwischen Teilnahme und Haupttat. In Betracht kommen aber etwa auch das Verhältnis von Anschlussdelikt und Vortat, von Grunddelikt und (Erfolgs-)Qualifikation, der Bereich der Gesetzeskonkurrenzen sowie das Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil des Strafrechts.

Dass die genannten sowie andere strafrechtsinterne Beziehungen sich als Akzessorietätsverhältnisse im weitesten Sinne bezeichnen lassen können, hat aber noch nicht zur Folge, dass insoweit die bisher entwickelten Grundsätze gelten. Denn wie der bisherige Gang der Untersuchung deutlich macht, geht es bei der Akzessorietät im hiesigen Sinne um die Frage, wie eine Kollision zwischen Normen aufzulösen ist, die dem Grunde nach auf denselben Sachverhalt Anwendung finden, diesen aber – jedenfalls prima facie – unterschiedlich bewerten, aber keine einheitliche Regel existiert, die diesen Konflikt eindeutig auflöst. Nur soweit eine zumindest vergleichbare Situation gegeben ist, kann eine Anwendung der oben entwickelten Grundsätze erwogen werden.

213

Bei den meisten „strafrechtsinternen“ Akzessorietätsverhältnissen sind diese Voraussetzungen jedoch nicht erfüllt. Dies ist nicht etwa bereits deshalb der Fall, weil „strafrechtsinterne“ Fragen regelmäßig den Inhalt der Sanktionsnorm betreffen; nicht nur im Verhältnis zwischen Verhaltens- und Sanktionsnorm, sondern auch zwischen verschiedenen Normen, die gemeinsam die Sanktionsnorm konstituieren, können Normkonflikte auftreten. Allerdings betrifft das Problem bei derartigen Fragen in der Regel nur die Auslegung einer einzelnen Norm, nicht aber das Verhältnis zwischen mehreren Normen, oder es besteht kein Bedürfnis der Auflösung des Normkonfliktes nach allgemeinen Grundsätzen:

So ist etwa die Auflösung der Konkurrenz zwischen Grunddelikt und Qualifikationstatbestand eindeutig: Nach dem lex specialis-Grundsatz wird das Grunddelikt vom Qualifikationstatbestand verdrängt.[158] Zwar kann im Einzelfall problematisch sein, ob ein Deliktstatbestand einen anderen qualifiziert oder erfolgsqualifiziert; diese Frage ist dann aber kein Problem des Verhältnisses der beidenen Normen zueinander, sondern nur der Auslegung der jeweiligen einzelnen Normen.

Ebenfalls kein Akzessorietäts-Problem im Sinne des hiesigen Begriffsverständnisses ist die (limitierte) Akzessorietät der Teilnahme. Zum einen geht es insoweit nicht um ein und denselben Sachverhalt, sondern um zwei verschiedene Sachverhalte: nämlich die Haupttat einerseits und die Teilnahmehandlung andererseits. Die Akzessorietät besteht hier zunächst auf tatsächlicher Ebene. Ist unklar, ob eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat begangen wurde oder nicht, folgt die Straflosigkeit des Teilnehmers nicht etwa aus einer entsprechenden Anwendung des Grundsatzes der eingeschränkten auslegungsbezogenen Subsidiarität, sondern bereits aus dem in dubio pro reo-Grundsatz. Liegt eine teilnahmefähige Haupttat vor, ist dagegen klar, dass der auf den Teilnehmer anzuwendende Strafrahmen an denjenigen der Haupttat anknüpft; es besteht kein Normkonflikt, den es aufzulösen gilt. Etwas anderes gilt auch nicht im Falle der Durchbrechung der limitierten Akzessorietät der Teilnahme durch § 28 StGB: Die Vorschrift enthält eine eindeutige Regelung, wie der Strafrahmen des Teilnehmers zu bemessen ist. Ist – wie etwa im Verhältnis von Mord und Totschlag – problematisch, ob der erste oder der zweite Absatz des § 28 StGB anzuwenden ist,[159] geht es wiederum nur um das Verständnis und somit die Auslegung einer einzelnen Norm (nämlich § 211 StGB), nicht um die Auflösung eines Konflikts zwischen verschiedenen Normen.

Weiterhin gibt es Konstellationen, in denen zwar ein „strafrechtsinterner“ Normkonflikt vorliegt, aber zugleich kein Raum für die Anwendung von allgemeinen Akzessorietätserwägungen bleibt, weil der Normkonflikt eindeutig aufgelöst wird. Dies ist etwa der Fall, wenn das Gesetz selbst Subsidiarität anordnet, wie etwa bei §§ 145d Abs. 1, 246 Abs. 1, 265b Abs. 1 StGB.

Ebenfalls keine Akzessorietäts-Fragen wirft das Verhältnis zwischen Allgemeinem und Besonderem Teil des StGB auf. Die gesetzgeberische Technik, allgemeine Fragen für alle Delikte des Besonderen Teils gleichsam „vor die Klammer gezogen“ zu regeln, dient der Gesetzesökonomie, indem sie zahlreiche Wiederholungen vermeidet; das ändert jedoch nichts daran, dass die Deliktstatbestände des Besonderen Teils jeweils für sich zu verstehen sind.[160] Eine Akzessorietät im Sinne einseitiger Abhängigkeit besteht im Verhältnis des Besonderen Teils zum Allgemeinen Teil daher nicht, weil zum einen der Besondere Teil auch ohne einen Allgemeinen Teil existieren könnte, zum anderen der Allgemeine Teil den Gesetzgeber nicht selbst bindet, sondern es diesem unbenommen bleibt, im Besonderen Teil für einzelne Deliktstatbestände Besonderheiten zu regeln, die von den Bestimmungen des Allgemeinen Teils abweichen, wie z.B. die Irrtumsregelungen in § 113 Abs. 3 S. 2 und Abs. 4 StGB. Dies gilt freilich nicht nur für die Strafnormen im Besonderen Teil des StGB, sondern auch für diejenigen des Nebenstrafrechts (für die gem. Art. 1 EGStGB grds. auch der Allgemeine Teil des StGB gilt). Insoweit finden sich etwa in §§ 17 Abs. 7, 18 Abs. 10 AWG strafanwendungsrechtliche Regelungen, die von § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB abweichen. Insoweit liegt zwar ein Normkonflikt vor, der aber mittels des lex specialis- und des lex posterior-Grundsatzes eindeutig aufzulösen ist.

214

Die genannten Beispiele machen deutlich, dass innerhalb des Strafrechts kein Raum oder zumindest kein Bedürfnis für allgemeine Akzessorietätserwägungen in dem Sinne besteht, wie sie im Rahmen dieser Untersuchung behandelt werden sollen. Regelmäßig stellen sich solche strafrechtlichen Probleme, die man mit dem Begriff der Akzessorietät in Verbindung bringen könnte, nicht als Probleme im Zusammenhang mit Konflikten zwischen mehreren Normen, sondern lediglich als Problem der Auslegung einzelner Normen dar; dort, wo tatsächlich Normkonflikte vorliegen, werden diese regelmäßig vom Gesetz selbst eindeutig aufgelöst.

5. Akzessorietät strafrechtlicher Begriffe?

215

Wie bereits dargestellt,[161] wurde die Frage nach einer strafrechtlichen Begriffsakzessorietät häufig in den Mittelpunkt der Akzessorietätsdiskussion gestellt. Sie mag zwar von hohem Interesse sein, stellt allerdings in diesem Problemkreis einen Fremdkörper dar, weil hier die – ebenfalls bereits angedeuteten[162] – sprachphilosophischen Implikationen das eigentliche Akzessorietätsproblem überlagern. Insbesondere folgt eine begriffliche Akzessorietät auch nicht aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung; umgekehrt gibt diese gerade eine notwendige sachliche Differenzierung vor, die eine unterschiedliche Begriffsverwendung nahelegt.[163]

216

Aufgrund der Kontextabhängigkeit jeglichen Begriffsverständnisses ist von der Relativität der (Rechts-)Begriffe auszugehen,[164] weshalb die Annahme einer Akzessorietät in diesem Bereich jedenfalls begründungsbedürftig erscheint. Zu differenzieren ist dabei nach dem potenziellen Gegenstand des Akzessorietätsverhältnisses: Wird ein Begriff (im Sinne eines sprachlichen Zeichens), der sich in einer Strafnorm findet, auch in einer außerstrafrechtlichen Norm – sei es im selben, sei es in einem anderen Gesetz – verwendet, könnte insoweit Bedeutungsparallelität herzustellen sein. Außerdem kommt eine Anbindung an ein Verständnis des Begriffs in der „Alltagssprache“ oder einer nicht-juristischen Fachsprache in Betracht. Diese Möglichkeiten stehen auch im Raum, wenn der Begriff nur innerhalb der Strafnorm Verwendung findet. Sollte keinerlei begriffliche Anbindung erfolgen, hat dies eine Begriffsbildung (ausschließlich) aus dem Kontext der Strafnorm (strafrechtsautonome Begriffsbildung) zur Folge.

a) Begriffsakzessorietät kraft gesetzlicher Anordnung

217

Taucht der jeweilige Begriff in einer anderen Norm ebenfalls auf, besteht eine Anbindung an die Bedeutung dieses Begriffs jedenfalls dann, wenn die Strafnorm direkt hierauf verweist. Fehlt ein solcher Verweis, stellt sich die Frage, ob die beiden Begriffe zum selben „Wortkreis“ gehören: Die deutsche Sprache kennt mehrere Begriffe, bei denen nur das Zeichen identisch ist, sich jedoch deutlich unterschiedliche Bedeutungen dahinter verbergen. So etwa der Begriff „Schein“: er kann zum einen eine Täuschung oder Illusion bezeichnen, findet aber auch Anwendung für schriftliche Nachweise („Fahrzeugschein“ etc.). Zwar leitet sich diese Bedeutung von der ersten ab, da ein gegenständlicher „Schein“ einen „Schein“ im Sinne einer Behauptung hervorruft. Nichtsdestotrotz ist ein „Scheingeschäft“ im Sinne des § 117 BGB kein Vertrag über einen gegenständlichen „Schein“ im zweiten Sinne, sondern wird im ersten Bedeutungssinne zum „Schein“ abgeschlossen. Es lassen sich Beispiele mit weitaus mehr gleichartigen sprachlichen Zeichen finden.[165] Fallen nach einer derartigen Betrachtung im Lichte des jeweiligen Normkontextes die beiden identisch lautenden Begriffe in dieselbe Kategorie, kann eine begriffliche Akzessorietät hergestellt werden, wenn es sich bei der außerstrafrechtlichen Norm um eine Legaldefinition handelt. Die Anforderungen an eine solche Anbindung wurden bereits erläutert.[166]

b) Strafrechtliche Begriffsbildung außerhalb gesetzlicher Anordnung

218

Soweit das Gesetz nicht selbst unmittelbar eine Einheit der Begriffsverwendung herstellt, ist die Frage nach einer begrifflichen Akzessorietät nicht mehr so leicht zu beantworten. Maßgeblich vorrangig sind hierbei nicht strafrechtsdogmatische, sondern sprachphilosophische Erwägungen.

aa) Das semiotische Dreieck und seine Anwendung auf Normtexte

219

Ausgangspunkt für solche Erwägungen ist das sog. „semiotische Dreieck“[167]:

[Bild vergrößern]

Danach ist zwischen dem Wort als sprachlichem Zeichen, seiner allgemeinen Bedeutung (Intension) und denjenigen lebenswirklichen Gegenständen, die hiervon erfasst werden (Extension), zu unterscheiden. Eine direkte Verbindung zwischen Wort und Extension besteht damit nur bei Eigennamen und anderen vollständig individualisierbaren Objekten. In den allermeisten Fällen aber erfolgt die Zuordnung eines Begriffs zu einem Gegenstand mittelbar über den Umweg der Intension: ein Gegenstand kann deshalb mittels eines bestimmten Wortes bezeichnet werden, weil dieser bestimmte charakteristische Merkmale und Eigenschaften aufweist, die die Intension des Begriffs ausmachen. Aus diesem Grund wird regelmäßig eine Mehrheit von Einzelgegenständen von einem Begriff erfasst.[168] Überträgt man diese Struktur auf die üblichen Schritte der Anwendung von Rechtsnormen, stellt die Verbindungslinie zwischen dem Wort und seiner Intension den Vorgang der Definition des Begriffs dar, während der Schluss von der Intension auf die Extension den Vorgang der Subsumtion beschreibt.

Wie aber die Intension eines Begriffs zustande kommt, ergibt sich aus einem Blick auf die Schaffung von Rechtsnormen: Der Gesetzgeber verwendet im Normtext häufig bestimmte Begriffe, weil er damit aus Erfahrung bestimmte Gegenstände verbindet, die er von der Norm erfasst wissen möchte.[169] Die Quelle dieser Erfahrung kann einerseits der umgangssprachliche Gebrauch des Begriffs, aber auch der nicht-juristisch fachsprachliche Gebrauch oder der bisherige Gebrauch des Begriffs in Bezug auf andere Rechtsnormen sein.

bb) Die Kontextabhängigkeit der Begriffsbildung

220

Das darf nicht in dem Sinne missverstanden werden, dass die Bedeutung eines Begriffs mit dem vom Sprecher (hier: dem Gesetzgeber) Gemeinten vollständig gleichzusetzen wäre.[170] Dies würde dem Normadressaten einseitig das Risiko einer unglücklichen Normformulierung aufbürden, was auch und gerade im Strafrecht nicht angebracht ist. Wiederholt wurde bereits die Kontextabhängigkeit jeglicher Begriffsbildung betont. Hat der Wille des Gesetzgebers dahingehend, wie ein bestimmter Begriff zu verstehen ist, im Gesetz keinen Niederschlag gefunden, ist er unbeachtlich.[171] Die Bedeutung eines Rechtsbegriffs lässt sich nur mit Blick auf seine Einbettung in den jeweiligen Rechtssatz[172] sowie dessen Sinn und Zweck[173] (bei Strafnormen insbesondere das geschützte Rechtsgut[174]) und den übergeordneten Normzusammenhang[175] bestimmen.

221

Im Anschluss an die ältere sprachphilosophische Literatur wurde zudem im (straf-)rechtswissenschaftlichen Schrifttum vielfach das Kriterium der Vagheit von (Rechts-)Begriffen rezipiert. Danach existiert einerseits eine Menge von Gegenständen, die eindeutig unter den Begriff zu subsumieren sind (sog. positive Kandidaten) sowie eine Menge von Objekten, die jedenfalls nicht von ihm erfasst werden (sog. negative Kandidaten), aber andererseits auch eine Gruppe von Gegenständen, deren Einordnung sich erst durch aufwendigere Auslegung ergibt.[176] Diese Dreiteilung ist auch gemeint, wenn von einem „Kernbereich“ (= positive Kandidaten) und einem „Begriffshof“ bzw. „Randbereich“ (= neutrale Kandidaten) juristischer Begriffe die Rede ist.[177]

Diese Differenzierung wird jedoch zu Recht bestritten: Woher die Ziehung der Linien zwischen positiven und neutralen Kandidaten bzw. zwischen neutralen und negativen Kandidaten sich ergeben soll und wer befugt sein soll, darüber zu befinden, kann nicht erklärt werden.[178] Entscheidend für die Intension eines Begriffs ist nur der konkrete Gebrauchskontext.[179]

cc) Die Leistungsfähigkeit des Wortlauts als Auslegungsgrenze

222

Die vorangegangenen Ausführungen drängen Zweifel daran auf, ob der Wortlaut[180] einer Vorschrift nach der bisherigen Darstellung überhaupt in der Lage ist, eine Grenze der zulässigen Auslegung zu ziehen. Durch derartige Überlegungen wird das Analogieverbot gem. Art. 103 Abs. 2 GG grundsätzlich in Frage gestellt.

(1) Kritische Stimmen

223

Diese Erkenntnis ist nicht neu. Haft schließt aus der Kontextabhängigkeit jeglicher Begriffsbildung, dass dem Wortlautkriterium letztlich kaum Bedeutung zukomme.[181] Kaufmann führt aus, dass letztlich jede Auslegung eine Form der Analogie sei.[182] Er will stattdessen eine Abgrenzung durch den Unrechtstypus vornehmen.[183] Die Möglichkeit einer solchen Abgrenzung wird allerdings zu Recht bestritten: Auch ein solcher Unrechtstypus kann niemals Mittel, sondern nur Ergebnis der Auslegung sein, weshalb durch eine solche Verlagerung methodisch nichts gewonnen wird.[184] Auch Sax ist der Aufassung, der natürliche Wortlaut tauge als Grenze der Auslegung nicht, weil er diese zu sehr einenge; der mögliche Wortlaut hingegen gestatte überhaupt keine Begrenzung.[185] Er geht daher von einer Begrenzung der Auslegung allein durch teleologische Erwägungen aus.[186] Ebenfalls bestritten wird eine begrenzende Wirkung des Wortlauts von Friedrich Müller.[187] Insbesondere lehnt er die Möglichkeiten ab, eine begrenzende Wirkung des Wortlauts durch die Bildung von „Begriffskern“ und „Begriffshof“ oder durch juristische Methodik zu erreichen.[188] Im Anschluss an die Ausführungen Müllers verwirft auch Depenheuer den Wortlaut als Kriterium zur Begrenzung der Auslegung.[189] Auch in der Kommentarliteratur wird diese Auffassung mittlerweile prominent von Hassemer und Kargl vertreten.[190]

(2) Literarische „Rettungs“-Versuche

224

Diese rechtspolitisch zweifellos unerwünschte Konsequenz hat einzelne literarische Stimmen dazu veranlasst, nach Möglichkeiten zu suchen, wie das Wortlautkriterium und damit das herkömmliche Verständnis des Analogieverbots aufrecht erhalten werden können.

(a) Priester

225

Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den genannten Literaturstimmen unternimmt Priester.[191] Seine Gegenargumente fußen jedoch sämtlich auf der Annahme, dass sich klare Linien zwischen positiven, neutralen und negativen Kandidaten eines Begriffs[192] ziehen lassen.[193] Es fehlt jedoch an hinreichenden Kriterien für eine solche Abgrenzung,[194] weshalb der argumentativen Grundlage Priesters der Boden entzogen ist.

(b) Schünemann

226

Schünemann behauptet, die Widerlegung der Kritik sei „nicht einmal besonders schwierig.“[195] Er will zwischen Objekt- und Metasprache differenzieren, wobei die Objektsprache die juristische Fachsprache und die Metasprache die Umgangssprache sei.[196] Auf diesem Wege könne die Gesetzessprache trotz des eigenständigen Verwendungskontextes mit der Umgangssprache konfrontiert und durch sie begrenzt werden.[197]

Wie Kuntz eingehend dargelegt hat, greift diese Argumentation jedoch aus drei Gründen zu kurz: Erstens setzt sie eine vollständige Trennbarkeit von Umgangssprache und juristischer Fachsprache voraus, die nicht gegeben ist.[198] Zweitens ist die Umgangssprache nicht abgeschlossen, weshalb sie auch insoweit nicht zur Metasprache taugt.[199] Drittens fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit umgangssprachlicher Begriffe, die eine nähere Bestimmung fachsprachlicher Begriffe erst recht unmöglich macht.[200] Der Ansatz Schünemanns ist daher nicht geeignet, das Wortlautkriterium aufrecht zu erhalten.

(c) Alexy

227

Alexy versucht, mit logischen Argumenten die Differenzierung zwischen positiven, negativen und neutralen Kandidaten aufrecht zu erhalten.[201] Nur bei den letzteren sei ein Rückgriff auf die übrigen Auslegungsmethoden notwendig.[202] Eine Zuordnung zur Kategorie der positiven oder der negativen Kandidaten sei möglich, wenn eine entsprechende Wortgebrauchsregel existiere.[203] Woher sich eine solche Regel ergeben können soll, lässt Alexy dabei explizit offen, nennt als Beispiele aber „die Berufung des Sprechers auf seine eigene Sprachkompetenz, empirische Erhebungen und die Bezugnahme auf die Autorität von Wörterbüchern“.[204]

Diesen „Quellen“ fehlt es aber an der Legitimation, um einen fixen Sprachgebrauch festsetzen zu können; empirische Erhebungen sind darüber hinaus faktisch unmöglich. Gegen die Heranziehung von Wörterbüchern ist über ihre fehlende Verbindlichkeit und Legitimation hinaus zudem vorzubringen, dass es dem Gesetzgeber freisteht, eine vollkommen neue Bedeutungskategorie für einen Begriff zu schaffen.[205] Zudem können auch Wörterbücher naturgemäß den praktischen Sprachgebrauch nicht vollständig und abschließend abbilden.[206]

(d) Klatt

228

Klatt versucht, den Ansatz Alexys unter Rückgriff auf die Sprachphilosophie Brandoms weiterzuentwickeln.[207] Dabei verwendet er zwar die Terminologie Brandoms, legt aber teilweise andere Prämissen zugrunde und zieht auf eigener Grundlage gegenteilige Folgerungen, die unter sprachphilosophischen Gesichtspunkten nicht haltbar sind.[208] Er vermag daher nicht die Einwände, die bereits gegen den seinen Ausführungen zugrunde liegenden Ansatz Alexys vorgebracht wurden, zu entkräften.

(3) Notwendigkeit einer Reformulierung des „Analogie“-Verbots

229

Es hat sich gezeigt, dass der „mögliche“ oder der „natürliche“ Wortlaut keine geeigneten Kriterien sind, um eine äußere Grenze zulässiger Auslegung zu ziehen. Die Abhängigkeit der Bedeutungsbildung vom konkreten Gebrauchskontext des Begriffs macht eine solche klare Abgrenzung unmöglich.

Das herkömmliche Verständnis des „Analogie“-Verbots[209] kann demnach nicht aufrecht erhalten werden. Damit ist aber noch nicht ausgesagt, dass es vollkommen sinn- und funktionslos wäre. Lediglich die ausschließliche Argumentation mit den vermeintlich klaren Wortlautgrenzen ist insoweit verwehrt; nichtsdestotrotz legt es dem Rechtsanwender die Pflicht auf, sein Auslegungsergebnis hinreichend – das heißt unter Heranziehung sämtlicher zulässigen und anerkannten Auslegungsmethoden – zu begründen und seine Subsumtion im Rahmen dieses begründeten Auslegungsergebnisses zu halten.[210]

dd) Konsequenzen für die Möglichkeit strafrechtlicher Begriffsakzessorietät außerhalb gesetzlicher Anordnungen

230

Zwar kann der Wortlaut die möglichen Auslegungsergebnisse nicht begrenzen. Dies bedeutet aber nicht, dass jegliche Erwägungen hinsichtlich einer begrifflichen Akzessorietät im Strafrecht hinfällig sind. Geht man von den oben dargestellten Grundsätzen der auslegungsbezogenen Subsidiarität und dem sekundären und akzessorischen Charaker des Strafrechts[211] aus, ergibt sich Folgendes:

231

Zwar bietet auch eine Strafnorm einem (Rechts-)Begriff einen vollständig eigenständigen Kontext, weshalb auch bei Zugrundelgung des Akzessorietätsgrundsatzes ein – unter Heranziehung sämtlicher Auslegungsmethoden ermitteltes[212] – Verständnis eines außerstrafrechtlichen Begriffs, auf den die Strafnorm (kraft Akzessorietät) Bezug nimmt, nicht unbesehen vollständig übertragen werden kann. Allerdings gehört aufgrund des Akzessorietätsgrundsatzes die Primärnorm (sowie alle Normen, die mit ihr in Wechselwirkung stehen und sie so inhaltich prägen) mit zum Gebrauchskontext des strafrechtlichen Begriffs. Dies gilt schon allein deshalb, weil die Strafnorm ihren Schutzzweck aus der Primärnorm empfängt, dieser also bei beiden Normen identisch ist. Dann sind aber auch die Auswirkungen der teleologischen Auslegung auf die Bedeutungskonstitution des Begriffs innerhalb der außerstrafrechtlichen Bezugsnorm einerseits und im Rahmen der Strafnorm andererseits identisch.

232

Im Übrigen hängt der Umfang der begrifflichen Parallelität von der Regelungsdichte der Primärnormmaterie ab. Besonders eng ist die Anbindung vor allem in den Bereichen, für die kein außerrechtliches Vorverständnis existiert. Wird etwa in § 288 StGB der Begriff „Zwangsvollstreckung“ verwendet, muss dieser im Sinne des Zivilprozessrechts verstanden werden.[213] Da der Gesetzgeber insoweit keine Legaldefinition geschaffen hat, kann kein Neologismus vorliegen. Außerhalb des Rechtssystems existiert der Begriff der Zwangsvollstreckung hingegen nicht, weshalb insoweit eine strenge Zivilverfahrensrechtsakzessorietät bestehen muss. Sie wird nur modifiziert durch die Besonderheiten des strafrechtlichen Kontexts, etwa die gedankliche Auftrennung zwischen objektivem und subjektivem Tatbestand. Weitgehend eigenständig ist dagegen naturgemäß die Begriffsbildung in den Fällen, in denen sich die Primärnorm erst im Umkehrschluss aus der Sanktionsnorm ergibt und auch im Übrigen kaum positivierte Regelungen der Primärnormmaterie existieren.

6. Die Akzessorietät des (deutschen) Strafrechts zum ausländischen Recht

233

Im Strafrecht besteht zudem eine Sonderform der Akzessorietät, die sich aus dem Strafanwendungsrecht ergibt: Liegt der Tatort (vgl. § 9 StGB) nicht im Inland (§ 3 StGB) und liegt kein Fall der §§ 5, 6 StGB vor, hängt die Anwendbarkeit einer deutschen Strafnorm[214] – unter anderem – davon ab, dass „die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist“ oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt (§ 7 Abs. 1 und Abs. 2 StGB). Soweit nicht die zweite Variante einschlägig ist,[215] ist damit also das deutsche Strafrecht akzessorisch zum ausländischen Strafrecht.

Ist das ausländische Strafrecht ebenso wie das deutsche Strafrecht akzessorisch ausgestaltet, kann damit mittelbar auch das ausländische außerstrafrechtliche Recht in Bezug genommen werden und somit die Anwendbarkeit einer deutschen Strafnorm bedingen. Ebenso kann sich bei Sachverhalten mit Auslandsbezug die Frage stellen, ob die Akzessorietät des deutschen Straftatbestandes sich aufgrund des Internationalen Privatrechts gar nicht auf das deutsche Zivilrecht, sondern auf das ausländische Zivilrecht beziehen muss oder ob eine solche Bezugnahme unzulässig ist.[216]

Diese Fragen sind nicht Gegenstand der Untersuchung, weil ihre Einbeziehung deren Rahmen überdehnen würde. Es wird auf die einschlägige Literatur verwiesen.[217]

Anmerkungen

[1]

Baumann/U. Weber/Mitsch-U. Weber § 3 Rn. 2; ähnlich etwa Roxin AT I, § 1 Rn. 1.

[2]

Etwa Mitsch OWiR, § 5 Rn. 6.

[3]

Dazu noch Rn. 474 ff., 523 ff., 567 ff.

[4]

Luig Abrechnungsbetrug, S. 129; ähnlich Ischebeck Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, S. 128.

[5]

So auch die Diagnose bei Hohmann ZIS 2007, S. 38.

[6]

So auch die Diagnose bei Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 113.

[7]

So Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 114.

[8]

Etwa Matthies Studien zur Hehlerei, S. 5; Murr Akzessorietät, S. 19; Schmitz Verwaltungshandeln und Strafrecht, S. 5.

[9]

So auch Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 113.

[10]

So auch die Systematisierung bei Matthies Studien zur Hehlerei, S. 5.

[11]

V. Hippel Deutsches Strafrecht I, S. 31 f.

[12]

V. Hippel Deutsches Strafrecht I, S. 31.

[13]

V. Hippel Deutsches Strafrecht I, S. 32.

[14]

Noch Lobe Über den Einfluß des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf das Strafrecht, S. 12.

[15]

Lobe in: FG v. Frank I, S. 33 (35).

[16]

Lobe in: FG v. Frank I, S. 33 ff.

[17]

Lobe in: FG v. Frank I, S. 33 (38).

[18]

Lobe in: FG v. Frank I, S. 33 (36 f.).

[19]

Lobe in: FG v. Frank I, S. 33 (37).

[20]

Lobe in: FG v. Frank I, S. 33 (37 f.).

[21]

Vgl. etwa „Befreiung des Strafrechts vom nationalsozialistischen Denken“ (G. Wolf JuS 1996, S. 189); „Die Bindung des Strafrechts an das zivilistische Denken“ (Hoyer in: FS Kreutz, S. 691); „Befreiung des Strafrechts vom ökonomistischen Denken“ (Puppe ZIS 2010, S. 216); Deutsch in: FS Schreiber, S. 43 (53: „ dass […] das Zivilrecht vom strafrechtlichen Denken befreit werden sollte.“).

[22]

Etwa Bruns Befreiung des Strafrechts, S. 22 ff.

[23]

Bruns Befreiung des Strafrechts, S. 83.

[24]

Bruns Befreiung des Strafrechts, S. 6.

[25]

Bruns Befreiung des Strafrechts, S. 12.

[26]

Etwa Bräutigam-Ernst Verwaltungsvorschriften, S. 325 ff.; Lüderssen in: FS Hanack, S. 487 (489 ff.); ders. bei Beckemper ZStW 119 (2007), S. 959 (979); Vormbaum ZStW 107 (1995), S. 734 (757 mit Fn. 83); wohl auch Liver ZStrR 94 (1977), S. 108 (111).

[27]

So klarstellend Matthies Studien zur Hehlerei, S. 7; Brennenstuhl Rückwirkungsanordnungen, S. 15 f.

[28]

Etwa Cadus Die faktische Betrachtungsweise, S. 1 ff.; Müller-Dietz in: GS Schultz, S. 253 ff.; Schünemann Grund und Grenzen, S. 64 f., 221 ff.

[29]

Binding Normen I, S. 3 ff., 73, 166.

[30]

Exemplarisch Winkelbauer NStZ 1986, S. 149; Bloy JuS 1997, S. 577 (584 ff.); Frisch Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 112 ff.; ders. Verwaltungsakzessorietät, S. 7 (9 f.); Mikus Verhaltensnorm, S. 20 f. und passim; Freund AT, § 1 Rn. 12; Kühl in: FS Lackner, S. 815 (825 ff.).

[31]

Binding Normen I, S. 3 ff.; ders. Handbuch I, S. 9 f., 155 ff.

[32]

Klarstellend etwa Binding Normen I, S. 153 ff.; so auch Stooß ZStW 24 (1904), S. 319 (321); Haffke in: FS Roxin 70, S. 955 (957); Appel Verfassung und Strafe, S. 433 f., 569 Fn. 135.

[33]

Vgl. Bierling Prinzipienlehre I, S. 133 f.

[34]

Binding Ungerechtigkeit, S. 29.

[35]

Dahlem Verhältnis des Zivilrechts zum Strafrecht, S. 7.

[36]

Dahlem Verhältnis des Zivilrechts zum Strafrecht, S. 9.

[37]

Dahlem Verhältnis des Zivilrechts zum Strafrecht, S. 9 f.

[38]

Dahlem Verhältnis des Zivilrechts zum Strafrecht, S. 13 ff.

[39]

Dahlem Verhältnis des Zivilrechts zum Strafrecht, S. 14, 25.

[40]

Dahlem Verhältnis des Zivilrechts zum Strafrecht, S. 26.

[41]

So Murr Akzessorietät des Strafrechts, S. 19.

[42]

So Brennenstuhl Rückwirkungsanordnungen, S. 11 ff.

[43]

Hoyer in: FS Kreutz, S. 691 (692).

[44]

Vgl. Lüderssen Krise, S. 41 ff.; ders. Zusammenarbeit, S. 40 ff.; ders. in: FS Schroeder, S. 569 ff.; ders. in: FS Eser, S. 163 ff.; ders. in: FS Hanack, S. 487 ff.

[45]

Explizit etwa Ischebeck Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, S. 141 f.; auch Prittwitz in: Handlungsfreiheit des Unternehmers, S. 53 (56).

[46]

Lüderssen in: FS Hanack, S. 487 (491 Fn. 19); ders. in: FS Eser, S. 163 (171 f.).

[47]

Lüderssen Krise, S. 31 ff.; ders. in: FS Eser, S. 163 (165).

[48]

S.o. Rn. 162, 174.

[49]

Lüderssen in: FS Hanack, S. 487 ff.

[50]

Etwa G. Wolf JuS 1996, 189 (191) m.w.N.

[51]

Etwa v. Hippel Deutsches Strafrecht I, S. 32.

[52]

Heinrich Amtsträgerbegriff, S. 204 ff.

[53]

Vgl. Beispiele bei Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (168).

[54]

Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (169).

[55]

Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (169).

[56]

Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (167, 169 ff.).

[57]

Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (169).

[58]

Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (169 f.).

[59]

Deutsch in: FS Schreiber, S. 43 f.

[60]

Deutsch in: FS Schreiber, S. 43 (48).

[61]

Lüderssen Zusammenarbeit, S. 35, 44 Fn. 80; ders. in: FS Hanack, S. 487 (488 f.).

[62]

Lüderssen in: FS Schroeder, S. 569 (574).

[63]

Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (171); ders. in: FS Schroeder, S. 569 (574 f.).

[64]

Lüderssen in: FS Eser, S. 163 (171 f.).

[65]

Maurach/Zipf AT I, § 2 Rn. 17 ff.

[66]

Maurach/Zipf AT I, § 2 Rn. 26.

[67]

Maurach/Zipf AT I, § 2 Rn. 26.

[68]

Maurach/Zipf AT I, § 2 Rn. 18.

[69]

Jescheck/Weigend AT, § 7 II. 2.

[70]

Jescheck/Weigend AT, § 7 II. 2.

[71]

Jescheck/Weigend AT, § 7 II. 2.

[72]

Dazu s.o. Rn. 118 f.

[73]

Günther Strafrechtswidrigkeit, S. 154 ff.

[74]

Schünemann Grund und Grenzen, S. 64 f., 221 ff.

[75]

Schünemann Grund und Grenzen, S. 223.

[76]

Explizit Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 46.

[77]

Wach GS 25 (1873), S. 432 (441).

[78]

Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 46 m.w.N.

[79]

Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 46 (Hervorhebung im Original).

[80]

Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 45.

[81]

Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 136.

[82]

Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 117 ff.

[83]

Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 117 ff.

[84]

Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 123.

[85]

Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 121 ff.; so auch Renzikowski GA 1992, S. 159 (169).

[86]

So Prittwitz Strafrecht und Risiko, S. 262 f.

[87]

So H. Mayer Strafrechtsreform, S. 15.

[88]

Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 123.

[89]

Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 125 f.

[90]

Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 125.

[91]

Matthies Studien zur Hehlerei, S. 12.

[92]

Matthies Studien zur Hehlerei, S. 11 f.

[93]

Matthies Studien zur Hehlerei, S. 11.

[94]

Matthies Studien zur Hehlerei, S. 12.

[95]

Ebert AT, S. 3 f.

[96]

Hopf IUR 1990, S. 64.

[97]

Hopf IUR 1990, S. 64.

[98]

Hopf IUR 1990, S. 64 (65, 67).

[99]

Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 45.

[100]

S.o. Rn. 95 ff.

[101]

S.o. Rn. 155.

[102]

So auch Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 113.

[103]

Darauf weist auch Hefendehl JA 2011, S. 401, hin.

[104]

Vgl. nur Appel Verfassung und Strafe, S. 490 ff.

[105]

Etwa Hefendehl JA 2011, S. 401 (404).

[106]

Hefendehl JA 2011, S. 401 (404 f.).

[107]

Jakobs AT, 3/27; Prittwitz in: Vom unmöglichen Zustand, S. 387 (397 f.).

[108]

Etwa Kaufmann in: FS Henkel, S. 89 (102); Baumann/U. Weber/Mitsch-U. Weber § 3 Rn. 19.

[109]

Prittwitz in: Vom unmöglichen Zustand, S. 387 (391, 398).

[110]

Kaufmann in: FS Henkel, S. 89 (103 ff.); Prittwitz in: Vom unmöglichen Zustand, S. 387 (391).

[111]

Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 45.

[112]

Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 136 (Hervorhebung im Original).

[113]

Niggli/Wiprächtiger-Seelmann Art. 14 Rn. 1.

[114]

Etwa Zippelius Methodenlehre, S. 39; Schmalz Methodenlehre, Rn. 73.

[115]

Etwa J. Vogel Juristische Methodik, S. 62; Zippelius Methodenlehre, S. 40 f.

[116]

So Konzelmann Rechtsbereinigung, S. 216 Fn. 670; so auch Endres Spannungsverhältnis, S. 112.

[117]

Zur Strafgesetzgebungskompetenz der Länder siehe Dannecker/Pfaffendorf NZWiSt 2012, S. 212 (213 ff.).

[118]

Maunz/Dürig-Maunz Art. 74 Rn. 16 f., 66, 69 (23. Lfg., Stand: Oktober 1996) m.w.N.

[119]

Mayer-Maly in: Rangordnung der Gesetze, S. 123 (140).

[120]

Hamann Juristische Methodik, Rn. 164; Schmalz Methodenlehre, Rn. 74.

[121]

Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 572 ff.; Mayer-Maly in: Rangordnung der Gesetze, S. 123 (140 f.); J. Vogel Juristische Methodik, S. 62.

[122]

Mayer-Maly in: Rangordnung der Gesetze, S. 123 (140 f.).

[123]

So auch Heghmanns Grundzüge einer Dogmatik, S. 117; Breuer NJW 1988, S. 2072 (2077); Ossenbühl DVBl. 1990, S. 963 (967); Frisch Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 113 f.; Kühl in: FS Lackner, S. 815 (829 f.); Winkelbauer DÖV 1988, S. 723 (724).

[124]

Verkannt etwa bei Otto Jura 1991, S. 308 (310).

[125]

Prittwitz in: Vom unmöglichen Zustand, S. 387 (393).

[126]

Jakobs AT, 2/27 f.

[127]

Arzt Kriminalistik 1981, S. 117 (118).

[128]

Etwa BVerfG Kammerbeschl. v. 19.12.2002 – 2 BvR 666/02 = wistra 2003, S. 255 (277); Mosiek StV 2008, S. 94 (98) m.w.N.; Graf/Jäger/Wittig-Rotsch Vor §§ 3 ff. StGB Rn. 8; Satzger/Schluckebier/Widmaier-Satzger Vor §§ 3-7 Rn. 2; LK/StGB-Dannecker § 1 Rn. 87; einschränkend NK/StGB-Böse Vor § 3 Rn. 45.

[129]

LK/StGB-Dannecker § 1 Rn. 85.

[130]

BVerfG Beschl. v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09, Rn. 77 ff. = BVerfGE 126, S. 170 (197 ff.).

[131]

NK/StGB-Hassemer/Kargl § 1 Rn. 71.

[132]

Zu den Strafzwecken allgemein Roxin AT I, § 3 m.w.N.

[133]

Jasch in: Interdisziplinäre Rechtsforschung, S. 82 (87); Prittwitz in: Vom unmöglichen Zustand, S. 387 (402 f.); ders. in: Handlungsfreiheit des Unternehmers, S. 53 (59).