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c) Von einer Vertragsseite gestellte notarielle Vertragsmuster
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Tipp
Eine Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB findet selbst bei notariellen Formularen nach Ansicht des BGH ausnahmsweise statt, wenn der Notar ein Vertragsformular zugrunde gelegt hat, das von einer Vertragspartei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde.
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Die Rechtsprechung des BGH, wonach notarielle Vertragsmuster nicht nach §§ 305 ff. BGB, sondern lediglich nach § 242 BGB kontrolliert werden, fußt auf der Prämisse, dass der Notar das Formular aus eigenem Antrieb in die Vertragsverhandlungen eingeführt hat. In diesen Fällen geht der BGH davon aus, dass der Notar unabhängig und das Vertragswerk in der Regel ausgewogen ist[53]. Dann kann in der Tat die Verwendung der Formularklauseln keiner Partei zugerechnet werden; die Klauseln werden dann von keiner Partei „gestellt“. Konsequent sind die §§ 305 ff. BGB anwendbar, wenn der Notar ein Vertragswerk zugrunde gelegt hat, das ihm von einer Vertragspartei zur Verfügung gestellt worden ist. In diesen Fällen macht sich der Notar zum Werkzeug dessen, der das Vertragswerk vorformuliert hat; diese Vertragspartei hat somit die Klauseln „gestellt“ und ist folglich ihr Verwender. Wenn die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 305 I BGB vorliegen (Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen), so sind die betreffenden Klauseln AGB[54]. Namentlich bei Bauträgerverträgen, in denen nach der Lebenserfahrung vielfach verwendete Klauseln (z.B. zum Gewährleistungsausschluss) enthalten sind, spricht nach Ansicht des BGH der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass in Wahrheit der Bauträger – lediglich vermittelt durch den Notar – diese Klauseln gestellt hat[55]. Ebenso handelt es sich um AGB, wenn der Notar bestimmte Klauseln von sich aus für eine Vielzahl von Verträgen entwirft und sodann eine Partei an die Gegenseite herantritt, um sie zum Abschluss des notariellen Vertrags unter Einschluss dieser Klauseln zu bewegen; dann macht diese Partei sich die Klauseln zu eigen, so dass deren Verwendung ihr zuzurechnen ist[56].
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Nicht zulässig ist es freilich entgegen vereinzelten Tendenzen in der Rechtsprechung[57], eine Partei schon deshalb als Verwender eines vom Notar vorgeschlagenen Formularvertrags anzusehen (oder wie ein solcher zu behandeln), weil dieser Vertrag sie einseitig begünstigt. Aus dem Inhalt der Klausel kann, wie der BGH mit Recht klargestellt hat[58], noch nicht zwingend darauf geschlossen werden, wer den Vorschlag zu ihrer Einbeziehung gemacht hat. Das an sich legitime Anliegen, notarielle Formulare, denen es an der gebotenen Ausgewogenheit fehlt, einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen, kann man nur dadurch Rechnung tragen, dass man, den oben Rn. 107 vorgetragenen Überlegungen entsprechend, zwar die fehlende AGB-Eigenschaft notarieller Formulare zugesteht, die §§ 307 ff. BGB jedoch ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Vertrags, den Inhalt der fraglichen Klauseln und eine etwaige notarielle Belehrung analog anwendet.
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Tipp
Namentlich bei Bauträgerverträgen bestehen daher in der Praxis gute Chancen für den Erwerber der Immobilie, sich gegen nachteilige Klauseln im notariellen Vertrag zu wehren: Es spricht der erste Anschein für das „Stellen“ durch den Bauträger und damit für das Vorliegen von AGB, die der Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegen. Häufig wird das „Stellen“ durch den Bauträger sogar nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert werden. Und selbst wenn dies nicht der Fall ist, bleibt noch die Möglichkeit einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB.
d) Einbeziehung von AGB bei Internet-Auktionen
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Das Merkmal des „Stellens“ von AGB hat in neuerer Zeit Bedeutung erlangt im Rahmen von Versteigerungen im Internet. Der Vertragsschluss läuft hier rechtstechnisch so ab, dass der Verkäufer den Kaufgegenstand auf der Website des Veranstalters (z.B. ebay, ricardo) präsentieren und einen Zeitraum festsetzen darf, innerhalb dessen potentielle Kaufinteressenten ihre Gebote abgeben können. Die Voraussetzungen für das Zustandekommen des Vertrags werden durch AGB des Veranstalters festgesetzt, mit denen sich beide Seiten vorher einverstanden erklären müssen.
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Beispiel 19
In den AGB eines Veranstalters von Internetauktionen heißt es: „Das Angebot des Antragenden (= des Kaufinteressenten) ist verbindlich und unwiderruflich. Der anbietende Teilnehmer (= der Verkaufsinteressent) erklärt mit der Freischaltung seiner Angebotsseite die Annahme des höchsten wirksam abgegebenen Angebots. Der Vertrag über den angebotenen Kaufgegenstand kommt ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden bereits durch die Annahme des Vertragsangebots zustande.“[59]
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Wird die Klausel im Beispiel 19 vom Veranstalter der Auktion in einer Vielzahl von Fällen verwendet, so handelt es sich gewiss um AGB – aber nicht um solche zwischen Verkäufer und Käufer[60]. Keiner von beiden hat die Initiative ergriffen, diese AGB zu verwenden; keiner von beiden hat sie gestellt[61]. Ob damit auch eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer ausscheidet[62], ist freilich noch nicht zwingend präjudiziert: Ist nämlich eine der Parteien Unternehmer und die andere Verkäufer, so gelten die AGB des Auktionsveranstalters gemäß § 310 III Nr. 1 BGB als solche des Unternehmers[63]. Sind beide Parteien Unternehmer oder beide Parteien Verbraucher, so kommt immerhin eine entsprechende Anwendung der §§ 307 bis 309 BGB in Betracht[64]. In Rn. 107 wurde gezeigt, dass diese entsprechende Anwendung bereits dann geboten ist, wenn beide Vertragsparteien die Einbeziehung eines Klauselwerks verlangen. Die Situation ist bei Internet-Auktionen freilich nicht in jeder Hinsicht die gleiche; denn die Parteien verlangen nicht nach der Einbeziehung der AGB des Auktionsveranstalters, sondern müssen diese hinnehmen, um die bereitgestellte Internetplattform nutzen zu können. Diese Überlegung spricht indes nicht gegen, sondern für die Analogie zu §§ 307 bis 309 BGB. Wenn nämlich den Vertragsparteien die fremden AGB aufgedrängt werden, sind sie erst recht schutzwürdig. Der BGH hatte bereits früher für den Fall einer herkömmlichen Präsenzversteigerung ausgesprochen, dass die AGB des Versteigerers unter den Voraussetzungen des § 305 II BGB Bestandteil des Vertrags zwischen demjenigen werden, der die zu versteigernde Ware einliefert, und demjenigen, der bei der Versteigerung den Zuschlag erhält[65]. Die AGB unterliegen dann auch im Verhältnis dieser beiden Parteien der Inhaltskontrolle[66]. Diese Grundsätze müssen in gleicher Weise bei einer Online-Versteigerung gelten[67].
4. Die Fiktion des § 310 III Nr. 1 BGB
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Für Verträge zwischen Unternehmern (§ 14 BGB) und Verbrauchern (§ 13 BGB) wird nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert, dass Vertragsbedingungen, welche für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert werden, vom Unternehmer gestellt worden sind. Dabei ist völlig gleichgültig, ob die Vertragsbedingungen vom Unternehmer selbst oder von einem neutralen Dritten ausgearbeitet worden sind[68]. Dem Unternehmer wird damit der Einwand abgeschnitten, die Bedingungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden[69]: § 310 III Nr. 1 BGB ist nicht als widerlegliche Vermutung, sondern eben als Fiktion formuliert. Selbst auf notarielle Verträge findet § 310 III Nr. 1 BGB Anwendung[70]. Die Fiktion greift nur dann nicht ein, wenn der Verbraucher (oder sein Stellvertreter) die Einbeziehung vorgeschlagen hat. Mit dieser Vorschrift gewinnen namentlich auch Formularklauseln AGB-Charakter, die von Dritten (z.B. Notaren) in den Vertrag eingeführt werden. Man wende auch nicht ein, solche Klauseln seien, da der Dritte von beiden Parteien mit der Ausfertigung des Vertragsentwurfs beauftragt worden sei, i.S.d. § 305 I 3 BGB „im Einzelnen ausgehandelt“[71]: Gerade weil der Dritte als neutrale Person auftritt, erlangt sein Vertragsvorschlag in besonderer Weise Autorität bei den Parteien. Die Vertragsparteien haben aus ihrer Sicht umso weniger Anlass, die vorformulierten Bedingungen, soweit sie zu ihrem Nachteil gereichen, in Zweifel zu ziehen und, soweit sie ihrem Vorteil gereichen, zur Disposition zu stellen. Dann entsteht genau die AGB-typische Gefährdungslage, die der Gesetzgeber im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern zum Anlass genommen hat, die Klauseln als vom Unternehmer gestellt zu behandeln. § 310 III Nr. 1 BGB gilt daher auch und gerade für notarielle Vertragsmuster[72].
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Checkliste: Inhaltskontrolle notarieller Vertragsbedingungen
| a) | Handelt es sich um einen Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher? Dann wird nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert, dass die Klausel vom Unternehmer gestellt wurde. AGB ist sie freilich auch dann nur, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist. Sind diese Voraussetzungen gegeben, findet eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB statt. |
| b) | Handelt es sich um einen Vertrag ausschließlich zwischen Unternehmern oder ausschließlich zwischen Verbrauchern? Dann greift § 310 III Nr. 1 BGB nicht ein. Wohl aber handelt es sich um AGB, wenn ein Vertragsteil Klauseln, die er für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat, dem Notar zur Verfügung stellt und dieser darauf zurückgreift. |
| c) | Jedenfalls bei Verträgen zwischen Verbrauchern kommt aber eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB in Betracht. |
Anmerkungen
[1]
BGHZ 126, 326, 332; 130, 50, 57 f.; OLG Düsseldorf BB 1994, 1521.
[2]
BGH NJW 1987, 837, 838.
[3]
Schlechtriem FS für Duden, S. 571, 574 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 27.
[4]
Vgl. für Patronatserklärungen LG München I WM 1998, 1285, 1286.
[5]
BGH NJW 1997, 2043, 2044.
[6]
Wie hier die h.M.: BGHZ 184, 259 Rn. 21; OLG München RdTW 2014, 285 Rn. 35 ff.; Jaeger NJW 1979, 1569, 1572; Probst JR 2011, 213; Soergel/Stein BGB, § 1 Rn. 15; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 29; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 25.
[7]
OLG Köln NJW 1994, 59; Locher NJW 1977, 1801; Stoffels AGB-Recht, Rn. 144.
[8]
So aber BGH NJW 1979, 1406; OLG Düsseldorf BB 1994, 1521; MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 25, 28; Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1491 f.; wie hier nunmehr BGHZ 184, 259 Rn. 14; Probst JR 2011, 213; Stoffels WuM 2011, 268, 271.
[9]
So aber Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 31.
[10]
So aber Schlechtriem FS für Duden, S. 571, 576 f.
[11]
Ablehnend auch Häublein/Moussa MittBayNot 2011, 46, 47; Stoffels WuM 2011, 268, 272.
[12]
So auch – allerdings ohne daraus die hier befürwortete Konsequenz einer Analogie zu §§ 305 ff. BGB zu ziehen – Kaufhold BB 2012, 1235, 1240.
[13]
Dafür auch Ulmer/Brandner/Hense/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 30; a.A. offenbar Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 25. Der BGH (BGHZ 184, 259 Rn. 21) hat eine Analogie zu §§ 307 ff. BGB nicht einmal erwogen.
[14]
Ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 30.
[15]
Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 30 am Ende; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 25, wohl auch Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 3133.
[16]
Insoweit zutreffend Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1491.
[17]
BGHZ 130, 50, 57.
[18]
Eine andere Frage ist, ob bei einer einzelnen Verwendung eines Vertragsmusters noch davon gesprochen werden kann, das Vertragswerk sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert; vgl. dazu oben Rn. 79 f.
[19]
Locher NJW 1977, 1801. Für Generalunternehmer als Verwender aber Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen AGB-Recht, Spezielle AGB-Werke, Kap. 9 Rn. 31.
[20]
Zutreffend BGH NJW 1988, 142, 143.
[21]
Ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen AGB-Recht, Spezielle AGB-Werke, Kap. 9 Rn. 3; a.A. für den Regelfall Locher NJW 1977, 1801.
[22]
BGHZ 88, 368, 370; BGHZ 126, 326, 332; BGHZ 184, 259 Rn. 10 f.; aus der Literatur statt vieler Probst JR 2011, 213 f.; Stoffels WuM 2011, 268, 271.
[23]
BGH BB 1984, 564; Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 28; Stoffels WuM 2011, 268, 269.
[24]
BGH NJW 1999, 2180, 2181; OLG Dresden BB 1999, 228, 229.
[25]
BGH VersR 2009, 1477 Rn. 3 f. – Der Versicherungsmakler kann in einem solchen Fall dem Versicherungsnehmer nach § 280 I BGB schadensersatzpflichtig sein, wenn die von ihm eingeführten Klauseln dem Versicherungsnehmer ungünstig sind (Steinkühler/Kassing VersR 2009, 1477, 1478).
[26]
Nach BGHZ 126, 326.
[27]
BGHZ 126, 326, 332 f.
[28]
BGH NJW 1985, 2477.
[29]
BGH NJW 2017, 1540 Rn. 12 ff.
[30]
Zu beachten ist, daß auf den Verkauf neu errichteter Häuser oder Wohnungen nach ständiger Rechtsprechung des BGH Werkvertragsrecht anzuwenden ist (z.B. BGH NJW 1989, 2748, 2749, BGH NJW 2006, 2551).
[31]
BGHZ 98, 100, 106; BGH NJW 1984, 2094; NJW 1991, 843 f.; OLG Hamm BB 1999, 556; Bunte ZIP 1984, 1313, 1314; Cholstinina NJ 2005, 274, 275; Habersack AcP 189 (1989), 403, 416 f.; Heinrichs NJW 1977, 1505, 1507; Michalski/Römermann ZIP 1993, 1434, 1445 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 32; Wolfsteiner DNotZ 1987, 691, 693; a.A. Garrn NJW 1980, 2782 ff.; Staudinger/Schlosser BGB, § 305, Rn. 54.
[32]
So aber OLG München NJW 1981, 2472, 2473.
[33]
Zutreffend Michalski/Römermann ZIP 1993, 1434, 1444.
[34]
Zutreffend Roth BB 1987, 977, 979. Kritisch gegenüber dem Kriterium, daß eine Partei sich die Bedingungen einseitig zunutze mache, auch Braunfels DNotZ 1997, 356, 360 f.
[35]
BGH NJW 1982, 2243, 2244; NJW 1984, 2094 f.; JR 2008, 149, 151; sowie mit ausführlicher Begründung BGH NJW 1989, 2748, 2749 f.; ferner OLG Karlsruhe DNotZ 1987, 688, 689; Zustimmend Bunte ZIP 1984, 1313, 135; Schlosser JR 1988, 329.
[36]
BGH NJW 1989, 2748, 2750.
[37]
BGH NJW 1989, 2748, 2749.
[38]
BGHZ 98, 100, 106 ff.
[39]
BGH NJW 1991, 843, 844.
[40]
Hier hat BGH BB 1986, 151 f. eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB nicht einmal im Ansatz erwogen.
[41]
Hier hat das OLG Hamm (BB 1999, 556) eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB verworfen, eine solche nach § 242 BGB bereits im Ansatz nicht erwogen.
[42]
KG ZIP 1989, 924, 925.
[43]
Heinrichs NJW 1977, 1505, 1507 berichtet von einer „in der Praxis der Gerichte und Notarprüfer immer wieder bestätigten Erfahrung (..), dass auch der Inhalt von notariell beurkundeten Verträgen vielfach allein von einer Partei bestimmt wird und – bis an die Grenze der Sittenwidrigkeit – ausschließlich auf deren Interessen Rücksicht nimmt“.
[44]
Medicus Zur gerichtlichen Inhaltskontrolle notarieller Verträge, 1989, S. 22; Zöllner JuS 1988, 329, 333.
[45]
Lieb DNotZ 1989, 274, 286, 294.
[46]
Medicus Zur gerichtlichen Inhaltskontrolle notarieller Verträge, 1989, S. 23; Roth BB 1987, 977, 982.
[47]
Kanzleiter DNotZ 1989, 301, 305; Lieb DNotZ 1989, 286, 293.
[48]
BGH NJW 1989, 2748, 2749 f.
[49]
Zutreffend Garrn NJW 1980, 2782, 2783, der allerdings mit diesem Argument für die Annahme von AGB und damit für eine direkte Anwendung der §§ 305 ff. BGB votiert; ähnlich Bunte ZIP 1984, 1313, 1317, der deshalb eine Kontrolle nach § 242 BGB befürwortet.
[50]
Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 31.
[51]
Die Beweislast trifft insoweit den Verbraucher; vgl. OLG Brandenburg NJ 2005, 273, 274.
[52]
So auch KG NJW-RR 2002, 490, Brambring FS für Heinrichs, 1998, S. 39, 44 f.
[53]
Deutlich BGHZ 118, 229, 240.
[54]
Zutreffend BGHZ 118, 229, 238 ff.; BGH NJW 1984, 171, 172; NJW 2002, 138, 139; OLG Hamm BB 1999, 556; OLG Köln NJW-RR 1988, 1459, OLG Rostock NotBZ 2011, 304, 305.
[55]
BGHZ 118, 229, 238; BGH NJW-RR 2002, 13, 14.
[56]
BGH NJW 1991, 1117; OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467 f.
[57]
Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 659, 660.
[58]
BGHZ 130, 50, 57.
[59]
Nach OLG Hamm NJW 2001, 1142. Das Urteil wurde von BGH NJW 2002, 363 bestätigt, wo allerdings auf die AGB-Problematik nicht gesondert eingegangen wurde.
[60]
Zutreffend BGH NJW 2002, 363, 365; OLG Hamm NJW 2001, 1142, 1143; Hoffmann NJW 2002, 2602, 2604; Sester CR 2001, 98, 107; Ulrici NJW 2001, 1112.
[61]
Grapentin GRUR 2001, 713, 714; Rüfner MMR 2000, 597, 600; Spindler ZIP 2001, 809, 813.
[62]
Dafür ohne weitere Differenzierung Grapentin GRUR 2001, 713, 714; Ulrici NJW 2001, 1112.
[63]
Hartung/Hartmann MMR 2001, 278, 281; Rüfner MMR 2001, 597, 601; Spindler ZIP 2001, 809, 814; gegen die Anwendung des § 310 III Nr. 1 BGB insoweit aber Burgard WM 2001, 2102, 2108, weil dadurch der Unternehmer vom Schutz durch die §§ 307 bis 309 BGB ausgeschlossen werde, obwohl die AGB des Auktionsveranstalters auch ihm aufgedrängt würden.
[64]
Dafür Burgard WM 2001, 2102, 2107 f.; Spindler ZIP 2001, 809, 816; Wenzel NJW 2002, 1550; dagegen aber Rüfner MMR 2000, 597, 601. Vgl. auch Sester CR 2001, 98, 107 f.: Inhaltskontrolle nach den für Gesellschaftsverträge für Publikumspersonengesellschaften geltenden Grundsätzen; Wiebe MMR 2001, 109, 110: Teilnehmervertrag zwischen dem Verkäufer und dem Auktionshaus bzw. zwischen dem Käufer und dem Auktionshaus als Rahmenvertrag gemäß § 305 III BGB, bei dessen Inhaltskontrolle die Interessen beider Parteien des späteren Kaufvertrags berücksichtigt werden müssen.
[65]
Und zwar ohne nähere Begründung: BGH NJW 1985, 850.
[66]
BGH NJW 1985, 850, 851.
[67]
Im Ergebnis wie hier Friske Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet, 2005, S. 200. Offen gelassen von BGH NJW 2002, 363, 365.
[68]
BGH NJW 1999, 2180, 2181 f.
[69]
So aber Imping WiB 1997, 337, 340; Stoffels WuM 2011, 268, 273; dagegen wie hier Bunte DB 1996, 1389, 1391.
[70]
OLG Brandenburg NJ 2005, 273, 274.
[71]
So aber Braunfels DNotZ 1997, 356, 380 f.; dagegen wie hier Bunte DB 1996, 1389, 1391; Eckert ZIP 1996, 1238, 1239; Heinrichs NJW 1996, 2190, 2192; Imping WiB 1997, 337, 340; Kanzleiter DNotZ 1996, 867, 869.
[72]
Zutreffend Eckert ZIP 1996, 1238, 1239; Stoffels AGB-Recht, Rn. 138.
III. „Gestellte“ und „ausgehandelte“ Bedingungen: Die Abgrenzung von AGB und Individualabrede
1. Die Einschränkung der AGB-Definition in § 305 I 3 BGB
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Nach § 305 I 3 BGB liegen AGB nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind (sog. Individualabrede). Diese Vorschrift bereitet keine Probleme bei Klauseln, die von den Parteien überhaupt erst aus Anlass des konkreten Vertragsschlusses formuliert werden. Solche Klauseln sind schon deshalb keine AGB, weil es an der erforderlichen „Vorformulierung“ fehlt; sie sind des Weiteren deshalb keine AGB, weil sie nicht von der einen Seite der anderen „gestellt“ werden. Schwierigkeiten bereitet § 305 I 3 BGB erst dort, wo an sich definitionsgemäß AGB vorliegen, weil eine Partei für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klauseln in die Verhandlungen einführt; die Frage lautet dann, unter welchen Voraussetzungen solche AGB sich in Individualabreden „verwandeln“.
