Kitabı oku: «Besonderes Verwaltungsrecht», sayfa 25
b) Drittschützender Charakter der Marktzugangsvoraussetzungen?
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Die Unterlassungsklage eines privaten Konkurrenten vor den Verwaltungsgerichten kann nur reüssieren, wenn ihm insoweit auch eine Klagebefugnis analog § 42 II VwGO zusteht. Einer solchen Annahme entgegen steht aber die überkommene These der Verwaltungsgerichte, die Schrankentrias in den Nachfolgebestimmungen von § 67 DGO, die sich in allen Gemeindeordnungen findet (o. Rn 289, 299 ff), diente nur dem Selbstschutz der Gemeinde vor finanzieller und wirtschaftlicher Überforderung und sei daher nicht drittschützend; aus der Schrankentrias erwachsende Vorteile für private Dritte seien lediglich ein Reflex der objektiv-rechtlichen Wirkung, keineswegs aber von dessen Regelungsintention erfasst[83].
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Diese Sichtweise ist in der Rechtsprechung zuerst vom VerfGH Rh.Pf.[84] und dem OVG NRW[85] aufgegeben worden. Ersterer hat der regelmäßig als dritte Eingangsvoraussetzung genannten Subsidiaritätsklausel einen drittschützenden Charakter zuerkannt[86], das OVG NRW hat den Drittschutz „jedenfalls“ der ersten Variante, also dem Erfordernis eines öffentlichen Zwecks, entnommen[87].
Der Entscheidung des VerfGH Rh.Pf. lag eine sog. „echte“ Subsidiaritätsklausel zugrunde, nach der den Kommunen die Gründung eines wirtschaftlichen Unternehmens bereits bei bestehender Leistungsparität gegenüber privaten Anbietern nicht mehr möglich ist („wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann“), wie sie auch in anderen Gemeindeordnungen anzutreffen ist[88]. Weil eine Norm als drittschützend anzusehen ist, wenn sie ausdrücklich oder gem. ihrem Sinn und Zweck zumindest auch privaten Interessen zu dienen bestimmt ist[89], sei, so der VerfGH, durch den Bezug auf den „privaten Dritten“ bereits dem Wortlaut nach eine drittschützende Wirkung anzuerkennen.
Das OVG NRW hat aus der Anbindung kommunaler Wirtschaftstätigkeit an den öffentlichen Zweck gefolgert, dass die Nr 1 der Schrankentrias für die örtlichen privaten Wirtschaftsteilnehmer drittschützenden Charakter besitze. Es hat seine Auffassung argumentativ vor allem darauf gestützt, dass nach § 107 Abs. 5 GO NRW vor der Entscheidung über die Gründung von bzw Beteiligung an Unternehmen eine Marktanalyse durchzuführen ist, die insbesondere über „die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft“ Auskunft geben soll. Hieraus folgert das OVG, dass der Gesetzgeber eine Kausalitätsbeziehung zwischen der wirtschaftlichen Betätigung einer Gemeinde und einer möglichen Beeinträchtigung der örtlichen Wirtschaft gesehen habe. Das Erfordernis einer Ausrichtung der Gemeindewirtschaft auf einen öffentlichen Zweck diene bei systematischer Auslegung des nordrhein-westfälischen Rechts also nicht alleine dem Schutz der Gemeinde vor wirtschaftlichen Risiken, sondern auch dem Interessenausgleich mit den örtlichen Wirtschaftsteilnehmern. Gegenüber diesem Personenkreis entfalte die Vorschrift daher drittschützende Wirkung[90].
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Unabhängig von der Frage nach der Plausibilität dieser Argumentation[91] lassen sich die normsystematischen Erwägungen des OVG NRW jedenfalls nicht unbesehen auf andere Gemeindeordnungen übertragen[92]. Demgegenüber erscheint die Sichtweise des VerfGH Rh.Pf. zumindest bei Vorliegen „echter“ Subsidiaritätsklauseln begrüßenswert, vermeidet sie doch die in der Vergangenheit ansonsten zu konstatierende Rechtsschutzlücke. Inzwischen scheint sich ein Wandel in Richtung einer Anerkennung des drittschützenden Charakters in den meisten Ländern allmählich durchzusetzen.
Offen ist die Lage noch in Niedersachsen. Dort hatte das Niedersächsische OVG noch 2008 die Möglichkeit, einen Drittschutz auf der Basis der Subsidiaritätsklausel anzuerkennen, nicht nur nicht wahrgenommen, weil es im konkret zu entscheidenden Fall nicht darauf ankam[93]. Der zuständige Senat hatte sogar im Gegenteil in einem obiter dictum zu erkennen gegeben, dass es mehrere Argumente gegen die Annahme eines Drittschutzes sieht[94]. Das mag den niedersächsischen Gesetzgeber 2011 bewogen haben, der Subsidiaritätsklausel in § 136 I 3 NKomVG ausdrücklich einen drittschützenden Charakter zuzusprechen („Die Beschränkung … dient auch dem Schutz privater Dritter, die sich entsprechend wirtschaftlich betätigen oder betätigen wollen“). Durch die eindeutige gesetzliche Regelung war andersgerichteten Interpretationen des Nds.OVG somit der Boden entzogen, die Subsidiaritätsklausel verlieh eindeutig Drittschutz[95]. Im Jahr 2016 hat der niedersächsische Gesetzgeber diese eindeutige Regelung wieder aufgehoben und in der Gesetzesbegründung ganz im Sinne des OVG hervorgehoben, dass die Regelung in § 136 NKomVG ausschließlich dem Schutz öffentlicher Interessen und nicht dem Drittschutz diene[96].
Lösungshinweis zu Fall 9 (Rn 287):
Im Ausgangsfall kann daher M, folgt man der Sichtweise des OVG NRW, geltend machen, die Stadt B habe die in dieser Bestimmung aufgestellten Schranken für eine kommunale wirtschaftliche Betätigung nicht eingehalten. In Nds. könnte sich M wegen der Streichung der Klarstellung, dass die Norm drittschützend ist (s.o.), hingegen nicht (mehr) auf ein durch § 136 I 3 NKomVG begründetes subjektiv-öffentliches Recht berufen und wäre folglich nicht klagebefugt.
Nach der in Rn 319 referierten Gegenmeinung zielen § 107 I GO NRW und die Parallelbestimmungen in anderen Bundesländern auf die Wahrung des öffentlichen Wohls und beziehen in den Schutz allenfalls noch Berufsgruppen in ihrer Gesamtheit mit ein (für die freilich nicht ein einzelner, sich betroffen fühlender Unternehmer in gewillkürter Prozessstandschaft auftreten kann), sind aber nicht dazu bestimmt, einem privaten Individualinteresse zu dienen. Für M erwächst aus der kommunalrechtlichen Bestimmung dann nur ein „Rechtsreflex“, aber kein subjektiv-öffentliches Recht, sodass für diese Rüge die Klagebefugnis fehlte und M insoweit allein Grundrechtsverletzungen geltend machen könnte. Im Rahmen der Begründetheit der Klage des M wäre mithin bei Zugrundelegung dieser Auffassung nur die Vereinbarkeit der kommunalen Wohnungsvermittlung mit Grundrechten zu prüfen, ansonsten in erster Linie die Vereinbarkeit mit den kommunalrechtlichen Anforderungen.
c) Grundrechtlicher Fiskusabwehranspruch?
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Ein grundrechtlicher Abwehranspruch gegenüber wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand wird von der Rechtsprechung bislang sub signo „Fiskusabwehranspruch“ nur unter ganz engen Voraussetzungen anerkannt, nämlich dann, wenn die Wettbewerbsfreiheit der Konkurrenten „in unerträglichem Maße“ eingeschränkt werde, eine Auszehrung der Konkurrenz vorliege oder eine Monopolstellung bestehe[97]. Ansonsten, so die Rechtsprechung, gewährten Art. 12 GG und Art. 14 GG keinen Schutz vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand[98].
In der Literatur wird diese Rechtsprechung kritisiert[99] und zunehmend gefordert, den Klagen privater Konkurrenten mit Rücksicht auf die Judikatur zu mittelbaren Grundrechtseingriffen zum Erfolg zu verhelfen (dazu Rn 324 ff).
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Lösungshinweis zu Fall 9 (Rn 287):
Im Ausgangsfall verspricht die Berufung auf Art. 14, 12, 3 und 2 I GG nach bisheriger verwaltungsgerichtlicher Rspr keinen Erfolg. Art. 14 I GG sichert weder Erwerbschancen noch bietet er Konkurrenzschutz, soweit nicht behördlich geförderte Monopolstellungen entstehen. Auch Art. 12 GG soll nicht vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand schützen. Die Förderung sozialpolitischer Belange stellt in Ansehung des Gleichheitsgrundsatzes eine hinreichende Legitimationsgrundlage für die mit öffentlichen Mitteln betriebene örtliche Tätigkeit der Stadt B auf dem Gebiet der Wohnraumvermittlung dar[100]. Soweit unter dem Blickwinkel der Wettbewerbsfreiheit Raum für eine selbstständige Prüfung des Art. 2 I GG ist, bedeutet die Bezuschussung dieser städtischen Tätigkeit keine übermäßige Belastung privater Konkurrenten[101].
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In der Literatur wird seit längerem die Frage aufgeworfen, ob nicht Anlass besteht, den Grundrechtsschutz Privater aus Art. 12 I GG auch darauf zu erstrecken, dass Hoheitsträger als Konkurrenten auf bestimmten Feldern wirtschaftlicher Betätigung, nicht außerhalb ihres gesetzlich fundierten und damit limitierten Kompetenzbereichs agieren und dass sie des Weiteren die ihnen durch das grundrechtlich wie rechtsstaatlich verankerte Übermaßverbot gezogenen Schranken beachten[102]. Schließlich ist allgemein anerkannt, dass die Berufsfreiheit nicht nur gegen gezielte Eingriffe, sondern auch gegen faktische hoheitliche Einwirkungen schützt[103].
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Es handelt sich im Falle spürbarer Beeinträchtigungen aber in der Tat um einen „Eingriff durch Konkurrenz“[104]. Das dogmatische Postulat der „berufsregelnden Tendenz“[105] bietet insoweit gerade mit Blick auf die Legaldefinition kommunalwirtschaftlicher Betätigung in § 107 I 3 GO NRW durchaus eine tragfähige Basis für ein extensiveres Verständnis als bislang üblich.
Bei einem solchen Ansatz wäre auch eine im Interesse des Wirtschaftsstandorts Deutschland liegende, bundesweit gleichmäßige verwaltungs- und verfassungsgerichtliche Kontrolle gewährleistet, ohne dass jeweils – wie bisher – nach dem Schutzzweck der einzelnen landesrechtlichen Vorgaben gefragt werden müsste.
d) Kommunalrechtliche Koppelungsverbote
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Neuerdings finden sich im Kommunalrecht spezielle Verbotsvorschriften zum Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellung. Gemäß § 110 GO NRW dürfen bei Unternehmen, für die kein Wettbewerb (gleichartiger Unternehmen) besteht, der Anschluss und die Belieferung nicht davon abhängig gemacht werden, dass auch andere Leistungen oder Lieferungen abgenommen werden.
Hierbei handelt es sich um ein spezifisches kommunalrechtliches Koppelungsverbot, dessen Schutzzweck ersichtlich privaten Vertragspartnern gilt und dessen Einhaltung auch auf deren Anstoß hin verwaltungsgerichtlicherseits durchsetzbar ist.
Teil I Kommunalrecht › § 9 Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen › IV. Veräußerung wirtschaftlicher Unternehmen
IV. Veräußerung wirtschaftlicher Unternehmen
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Die teilweise oder vollständige Veräußerung eines wirtschaftlichen Unternehmens oder einer Beteiligung an einer Gesellschaft sowie andere Rechtsgeschäfte, durch welche die Gemeinde ihren Einfluss auf das Unternehmen oder die Gesellschaft verliert oder vermindert, sind nur zulässig, wenn die für die Betreuung der Einwohner erforderliche Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde nicht beeinträchtigt wird bzw die Maßnahme im wichtigen Interesse der Gemeinde liegt (so § 106 bd.wtt.GO; § 148 I NKomVG; § 111 I GO NRW).
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Damit ist für den kommunalen Sektor zugleich eine im Grundsatz bejahende, an sachlichen Schranken orientierte Aussage zu dem gesellschaftspolitisch umstrittenen Stichwort der „Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen“ getroffen.
Solche Privatisierungen haben ab den neunziger Jahren auf kommunaler Ebene nicht nur im Bereich von Reinigungs- und Wartungsdiensten stattgefunden, sondern auch im Verkehrswesen sowie bei Aufgaben der Versorgung, wenngleich nicht verkannt werden darf, dass es sich vielfach lediglich um formelle Privatisierungen (= Organisationsprivatisierungen, dh ein Wechsel zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Organisationsform), nicht aber um materielle Privatisierungen (vollständiger Rückzug aus der Wahrnehmung von Aufgaben zugunsten einer künftigen Erledigung durch Private) gehandelt hat[106]. Im Gegenteil, in den letzten Jahren hat vielmehr ein Trend zur „Rekommunalisierung“ eingesetzt, da Kommunen das Potential kommunaler Unternehmen als Einnahmequelle wiederentdeckt haben. Zur sog. Privatisierungsprüfpflicht siehe etwa Art. 61 II 2 bay. GO.
Die aktuellen Diskussionen werden vor diesem Hintergrund geprägt durch schillernde Formeln wie Rationalisierung, schlanke Verwaltung, „lean management“, Outsourcing[107], Fondsfinanzierung[108], „public private partnership“[109] und Leasing.
Im ersten Jahrzehnt des neuen Jahrtausends kam etwa der Frage der Zulässigkeit eines sog. Cross-Border-Leasing besondere Aufmerksamkeit zu, dessen Reiz in der Ausnutzung amerikanischer Steuervorschriften bestand[110]. Ob die damit verbundenen schwierigen Rechtsfragen, die ein kompliziertes Regelungsgeflecht mit umfangreichen Vertragswerken auf der Grundlage amerikanischen Rechts bedingen, vonseiten deutscher Kommunen wirklich beherrschbar sind, erscheint mehr als fraglich. Die globale Finanzkrise hat gezeigt, dass hier stärkere landesgesetzliche Vorsorge ebenso gefordert ist[111], wie eine strenge Begleitung durch die Aufsichtsbehörde[112].
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Kommunale Beteiligungen an wirtschaftlichen Unternehmen, oft ergänzt durch weitere Unterbeteiligungen, bis hin zu Konzernstrukturen (vgl o. Rn 310), bedeuten aber keineswegs durchgängig Rückzug aus bisher (allein) wahrgenommenen Aktivitäten, sondern zunehmend eher Intensivierung der Beteiligung am Wirtschaftsleben. Insoweit stellen sich dann zusätzliche Fragen, so wiederum nach den einschlägigen kommunalrechtlichen Grenzziehungen unter dem Blickwinkel eines sog. öffentlich-rechtlichen Einwirkungsanspruchs[113]. Zur Auffassung des BVerwG, unter bestimmten Umständen sei eine Privatisierung freiwillig übernommener Selbstverwaltungsaufgaben (Weihnachtsmarkt) unzulässig, siehe Rn 74, 198.
Teil I Kommunalrecht › § 9 Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen › V. Spezialbereich: Unternehmerische Betätigung im Kreditwesen
V. Spezialbereich: Unternehmerische Betätigung im Kreditwesen[114]
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Während den Gemeinden generell die Errichtung, die Übernahme und der Betrieb von Bankunternehmen untersagt ist (vgl Art. 87 IV 1 bay.GO; § 68 V 1 m.v.KVerf.; § 136 VI NKomVG; § 107 VI GO NRW)[115], gehört das Recht, Sparkassen zu betreiben, zum anerkannten Komplex kommunaler Daseinsvorsorge[116]. Es gelten für das öffentliche Sparkassenwesen die dafür erlassenen besonderen Vorschriften in den Sparkassengesetzen der Länder.
Die von Gemeinden oder Gemeindeverbänden errichteten Sparkassen sind mit eigenen Organen (Verwaltungsrat[117], Kreditausschuss, Vorstand) ausgestattete rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, die staatlicher Aufsicht unterliegen. Für ihre Verbindlichkeiten hafteten bislang die jeweilige Gemeinde oder der Gemeindeverband als Gewährträger unbeschränkt, allerdings in Ansehung des Vermögens der Sparkassen subsidiär; im Innenverhältnis stellte der Gewährträger sicher, dass die Sparkassen ihre Aufgabe erfüllen konnten – „Anstaltslast“ –. Diese beiden klassischen Rechtsinstitute des deutschen Sparkassenrechts sahen sich seit längerem dem Vorwurf ausgesetzt, gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfen zu sein[118]. Inzwischen wurde auf der Grundlage einer Verständigung mit der Europäischen Kommission Einigkeit dahingehend erzielt, dass auf die Gewährträgerhaftung zukünftig verzichtet und die Anstaltslast modifiziert wird. In der Folge dieser Verständigung wurde die Gewährträgerhaftung im Sparkassenrecht abgeschafft (vgl nun zB § 5 II nds.SpkG, § 7 II SpkG NRW)[119] und die Anstaltslast in eine „Unterstützungsfunktion“ transformiert (vgl § 5 I nds.SpkG)[120].
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Ihre umfassend formulierten Aufgaben (kreditwirtschaftliche Versorgung der Bevölkerung des Geschäftsgebietes – insbesondere des Mittelstandes und der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise – und ihres Gewährträgers, Förderung von Sparsinn und Vermögensbildung), den sog. öffentlichen Auftrag (vgl § 4 nds.SpkG; § 2 SpkG NRW), nehmen sie als im Publikumsverkehr privatrechtlich agierende gemeinnützige Wirtschaftsunternehmen in Konkurrenz zu anderen Kreditinstituten (Privatbanken, Kreditgenossenschaften) wahr[121]. Da sie materiell Bankgeschäfte iSv § 1 KWG betreiben, unterliegen sie diesbezüglich wie ihre Konkurrenten der Aufsicht seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 6 KWG). Grundrechtsfähigkeit soll ihnen freilich als im Bereich der Daseinsvorsorge tätigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht zukommen[122].
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Das sog. formelle, auf die Sparkassenorganisation bezogene Sparkassenrecht ist demgegenüber – wie bereits gezeigt – als spezielles Kommunalrecht in landesrechtlichen Bestimmungen niedergelegt. Notfalls muss auf Grundsätze des allgemeinen Kommunalrechts zurückgegriffen werden. Als wesentliche, namentlich das Verhältnis der Sparkassen zueinander prägende Direktiven[123] sind festzuhalten:
| – | Das Regionalprinzip[124]. Danach dürfen Sparkassen nur innerhalb des Gebietes ihres Gewährträgers Haupt- und Zweigstellen errichten (vgl § 4 II nds.SpkG; § 1 II 1 SpkG NRW). |
| – | Das Subsidiaritätsprinzip. Kreissparkassen dürfen im Gebiet kreisangehöriger Gemeinden mit eigener Sparkasse keine Zweigstellen errichten (vgl § 1 II 2 SpkG NRW). |
| – | Das Verbot der Doppelverwaltung. Sparkassen dürfen sich als gebietsbezogene Anstalten grundsätzlich nicht innerhalb eines Gebietes Konkurrenz machen[125]. |
| – | Das Verbot der Mehrfachträgerschaft. Eine Kommune darf nicht über mehr als eine Sparkasse die Trägerschaft innehaben. |
| – | Das Prioritätsprinzip. Nur ausnahmsweise können bei Zuständigkeitsveränderungen bestehende Geschäftsstellen aus besonders gewichtigen Gründen der Besitzstandswahrung einmal bei ihrem ursprünglichen Träger verbleiben[126]. |
Teil I Kommunalrecht › § 9 Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen › VI. Kommunale Wirtschaftsförderung
VI. Kommunale Wirtschaftsförderung
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Als Beitrag zur Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen und damit letztlich zur langfristigen Einnahmenstabilisierung gehört die Wirtschaftsförderung seit jeher zu den gewohnten Tätigkeitsfeldern der Kommunen (vgl auch § 107 II 1 Nr 3 GO NRW). Hier geht es nicht um eigene wirtschaftliche Betätigung, sondern um Investitionsförderung zu Gunsten der Privatwirtschaft im Wege einer Erleichterung der Gewerbe- und Industrieansiedlung sowie in Gestalt von Maßnahmen zur Sicherung des Standortes von bestehenden Betrieben. Das Spektrum entsprechender direkter und indirekter Maßnahmen ist reichhaltig und reicht von (verbilligter) Veräußerung gemeindeeigener Grundstücke[127] über Grundstücksvermittlung, Infrastrukturmaßnahmen (Bau von Straßen und Versorgungseinrichtungen) und Auftragsvergabe (dazu noch im Folgenden) bis hin zu Stundung und Erlass von Abgaben[128]. Die hiermit verbundenen Rechtsfragen sind vielschichtig und können hier nur angedeutet werden[129]. Soweit kommunale Aktionen nicht regionale Förderungsprogramme auf gesetzlicher Basis konterkarieren, wird man sie als freiwillige Selbstverwaltungsangelegenheit hinzunehmen haben. Die einzelne Maßnahme muss jedoch jeweils den für sie relevanten gesetzlichen Vorgaben genügen. Hierzu gehört, dass Zuwendungen von Kommunen an Private, gleich welcher Art, im Sinne des freien und unverfälschten Wettbewerbs auch immer mit dem Beihilfeverbot des Art. 108 AEUV vereinbar sein müssen[130].
Teil I Kommunalrecht › § 9 Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen › VII. Kommunale Auftragsvergabe
VII. Kommunale Auftragsvergabe
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Wirtschaftsfördernde Effekte hat auch das Nachfrageverhalten der Kommunen. Insoweit ist jedoch das in Deutschland zweigeteilte Vergaberecht zu beachten. Unterhalb der sog. Schwellenwerte[131] besteht nach den Bestimmungen des Gemeindehaushaltsrechts grundsätzlich die Verpflichtung, vor der Vergabe öffentlicher Aufträge eine Ausschreibung vorzunehmen[132]. Dadurch soll den Gemeinden eine kostengünstige und transparente Beschaffung ermöglicht und gleichzeitig Wettbewerbsverfälschungen durch Nachfrage der öffentlichen Hand vermieden werden[133]. Subjektive Rechte der Bieter auf Einhaltung der haushaltsrechtlichen Vergabevorschriften sind insoweit nicht vorgesehen[134].
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Bei Erreichen entsprechender Schwellenwerte ergibt sich eine solche – auf Anstoß von Bewerbern dann auch überprüfbare – Verpflichtung aber bereits aus EU-rechtlichen Vorgaben, die ihre Umsetzung in den §§ 97 ff GWB (sog. Kartellvergaberecht) erfahren haben. Diese Bestimmungen gewähren jedem Bieter einen Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften (§ 97 VI GWB). Gegen die Entscheidung der Vergabestelle kann eine Vergabekammer (§§ 155 ff GWB) und danach das zuständige OLG angerufen werden (§§ 171 ff GWB). Die Einzelheiten des Vergabeverfahrens nach dem GWB regelt die Vergabeverordnung[135].
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Aus kommunaler Sicht stellt sich die Frage, ob öffentliche Aufträge auch dann ausgeschrieben werden müssen, wenn sie an Unternehmen oder Gesellschaften vergeben werden, an denen die öffentliche Hand selbst beteiligt ist. Die Lösung muss differenzieren:
| – | § 103 I GWB definiert öffentliche Aufträge als „entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen“ und macht damit eine Rechtsbeziehung zwischen zwei selbstständigen Rechtssubjekten zur Anwendungsvoraussetzung des Vergaberechts. Somit ist eine Auftragsvergabe an eigene Regie- und Eigenbetriebe, denen keine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt (vgl o. Rn 306 f) vergaberechtlich irrelevant. |
| – | Wenn eine Gemeinde einen Auftrag an eine Eigengesellschaft (o. Rn 304 f) vergeben will, ist gemäß § 108 I GWB ein ebenfalls vergabefreies sog. „Inhouse-Geschäft“ anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt und der Auftragnehmer im Wesentlichen nur für den Auftraggeber tätig wird[136]. |
| – | Ist der Auftragnehmer ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen (o. Rn 304) ist der Auftrag grundsätzlich vergabepflichtig, denn die Rechtsprechung des EuGH schließt jede Beteiligung eines Privaten an dem Auftragnehmer die Annahme einer Inhouse-Vergabe kategorisch aus[137]. Dem entsprechend stellt nun auch § 108 I Nr 3 GWB klar, dass eine private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person zum Ausschluss der Inhouse-Vergabe führt. Aus § 108 I Nr 3 GWB ergeben sich jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz, und zwar wenn entweder eine indirekte Beteiligung vorliegt (zB bei einer stillen Beteiligung ohne Teilnahme an der Geschäftsführung), oder wenn zwar eine direkte Beteiligung vorliegt, diese aber durch gesetzliche Bestimmungen zwingend vorgeschrieben ist, und weder eine Beherrschung oder Sperrminorität noch einen maßgeblichen Einfluss auf die juristische Person vermittelt[138]. |
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Nachdem sich ab Ende 2005 Möglichkeiten aufzeigten, durch Dienstleistungskonzessionen (der Konzessionär trägt das Betriebsrisiko, indem er Entgelte von Dritten erhebt) dem Vergaberecht zu entgehen[139], konzentrierte sich die jüngere Diskussion vor allem auf die Frage, ob die Formen der interkommunalen Zusammenarbeit – Zweckverbände, Aufgabenübertragungen im Wege öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen (o. Rn 29), Genossenschaften – dem Kartellvergaberecht zu unterwerfen sind. An die Rechtsprechung des EuGH[140] anknüpfend normiert nun § 108 VI GWB in Umsetzung des Art. 12 Abs. 4 RL 2014/24/EU die Anforderungen an eine vergaberechtsfreie Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern[141].
Hinzu ist ein weiterer Aspekt getreten, bei dem sich Vergaberecht und kommunales Wirtschaftsrecht begegnen: Ähnlich wie bei der früheren Lauterkeitsrechtsprechung (Rn 316 f) nimmt vor allem das OLG Düsseldorf nun über die Brücke des Vergaberechts erneut für sich in Anspruch, über die Einhaltung des Kommunalwirtschaftsrechts zu wachen, dieses Mal als Vorfrage einer Vergaberechtsentscheidung: Unterlegene Bieter werden mit dem Argument gehört, der Zuschlag dürfe dem kommunalen Unternehmen nicht erteilt werden, weil dessen wirtschaftliche Betätigung nach den Bestimmungen der betreffenden Gemeindeordnung bereits gar nicht zulässig sei[142].
Wiederholungs- und Verständnisfragen
| 1. | Was besagt die „Schrankentrias“ im kommunalen Wirtschaftsrecht? Rn 289 |
| 2. | Was versteht man unter einer wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde? Rn 295 |
| 3. | Inwiefern ist das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks der wirtschaftlichen Betätigung verfassungsrechtlich begründet? Rn 299 |
| 4. | Was besagt der Subsidiaritätsgedanke im kommunalen Wirtschaftsrecht? Rn 301 |
| 5. | Welche Bedeutung hat das Örtlichkeitsprinzip im kommunalen Wirtschaftsrecht? Rn 302 f |
| 6. | In welchen Rechtsformen können kommunale Wirtschaftsunternehmen geführt werden? Rn 304 |
| 7. | Was sind gemischt-öffentliche und gemischt-wirtschaftliche Unternehmen? Rn 309 |
| 8. | Welchen Rechtsweg können konkurrierende Private gegen Errichtung und Betätigung von kommunalen Wirtschaftsunternehmen beschreiten? Rn 314 ff |
| 9. | Haben die Vorschriften über die kommunale Wirtschaftstätigkeit drittschützenden Charakter? Rn 319 ff |
| 10. | Gewähren Art. 12 und 14 GG Schutz vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand? Rn 322 ff |
| 11. | Welche Bedeutung haben die „Schwellenwerte“ im Vergaberecht? Rn 334 f |
| 12. | Wie ist bei einer Auftragsvergabe an Unternehmen, an denen Kommunen beteiligt sind, zu differenzieren? Rn 336 |
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