Kitabı oku: «Compliance Monitorships», sayfa 4

(aa) Beauftragung eines Sachverständigen

Die Verwaltungsbehörde kann zur Aufklärung des Sachverhalts Zeugen, Sachverständige, Dolmetscher und Übersetzer in Anspruch nehmen.134 Als Sachverständiger (§§ 72, 161a Abs. 1 S. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG) ist jede Person geeignet, die über einen Verfahrensgegenstand mehr Kenntnisse hat als im jeweiligen Verfahrensabschnitt die Verwaltungsbehörde, die Staatsanwaltschaft oder das Gericht.135 Der Sachverständige wird von der Verwaltungsbehörde aufgrund besonderer Sachkunde auf einem bestimmten Fachgebiet zur Feststellung einschlägiger Tatsachen bestellt. Seine Aufgabe besteht darin, die Verwaltungsbehörde durch die Erstattung eines Gutachtens bei der Aufklärung des Sachverhalts zu unterstützen.136

Der Monitor ist allerdings kein „Investigator“, da der Schwerpunkt seines Handelns nicht die Aufklärung bisherigen Fehlverhaltens ist, sondern die Prüfung und Bewertung der unternehmensinternen Compliance sowie Berichterstattung infolge der Straftat oder Ordnungswidrigkeit.137 Ferner wird der Monitor nicht gerichtlich bestellt, sondern aufgrund des Monitorship Agreements mit dem Unternehmen tätig. Anders als beim Sachverständigen muss es sich beim Monitor auch nicht um eine natürliche Person handeln.138

Somit unterfällt der Monitor nicht dem Sachverständigenbegriff im Sinne des Ordnungswidrigkeitengesetzes und kann daher nicht gemäß §§ 72, 161a Abs. 1 S. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG bestellt werden.139

(bb) Freiwillige Bestellung eines Monitors

Fraglich ist, wie sich die freiwillige Bestellung eines Monitors im Hinblick auf die Sanktionierung nach dem OWiG auswirkt.

§ 47 OWiG enthält den im Hinblick auf die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten140 geltenden Opportunitätsgrundsatz: Danach ist die Verfolgungsbehörde nicht verpflichtet, ein Bußgeldverfahren einzuleiten und durchzuführen. Vielmehr entscheidet sie nach pflichtgemäßem Ermessen.141 Das Opportunitätsprinzip gilt für sämtliche Verfahrensstadien und -formen, für die Durchführung des Ahndungsverfahrens gegen juristische Personen und Personenverbände (§ 30 OWiG), für die Frage der Verfolgungsaufnahme, den Umfang der Verfolgungsmaßnahmen und die Durchführung des Verfahrens bis zur Endentscheidung einschließlich des Rechtsbeschwerdeverfahrens.142

Gemäß dem Opportunitätsprinzip aus § 47 Abs. 1 OWiG können Strafverfolger Compliance-Maßnahmen des Unternehmens bei der Ausübung ihres Ermessens miteinbeziehen, das Verfahren einstellen und völlig auf eine Sanktionierung verzichten.143 Denn im Ordnungswidrigkeitenrecht wird neben generalpräventiven Elementen auch das zukünftige Verhalten des Täters (Spezialprävention) berücksichtigt.144 Insoweit dürfte die Strafverfolgungsbehörde im Rahmen der Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens die freiwillige Einsetzung eines Monitors berücksichtigen und sich für die Einstellung des Verfahrens entscheiden.

Sollte sich die Verfolgungsbehörde nicht für eine Verfahrenseinstellung, sondern für eine Ahndung der Ordnungswidrigkeit entscheiden, könnte die freiwillige Bestellung eines Monitors Einfluss auf die Höhe der Geldbuße haben. Bei der Bußgeldbemessung sind die zumessungsrelevanten Gesichtspunkte nach Maßgabe des § 17 Abs. 3 OWiG unter Berücksichtigung der im Gesetz zum Ausdruck gebrachten Bedeutung und ihrer Ausgestaltung im konkreten Fall gegeneinander abzuwägen.145 Der Geldbuße kommt eine präventive Funktion zu.146 Diese lässt sich unterteilen in folgende zwei Elemente: zum einen die Spezialprävention bezogen auf den Täter, dem eine Pflichtenmahnung erteilt werden soll, und zum anderen die Generalprävention.147

Für die Bemessung des Bußgeldes spielt eine entscheidende Rolle, wie sich das Nachtatverhalten des Unternehmens darstellt.148 Im Rahmen eines positiven Nachtatverhaltens kann das Unternehmen entsprechende personelle und organisatorische Maßnahmen wie die Installation eines Monitors treffen und damit den Prozess der Selbstreinigung vorantreiben. Dies entspricht indes obiger Rechtsprechung des BGH, wonach für die Bemessung der Geldbuße eine Rolle spielen kann, ob das beteiligte Unternehmen in der Folge des Verfahrens entsprechende Regelungen optimiert und seine betriebsinternen Abläufe so gestaltet hat, dass vergleichbare Normverletzungen zukünftig jedenfalls deutlich erschwert werden.149 Damit vergleichbar erwähnen auch die Leitlinien der BaFin zur Festsetzung von Geldbußen im Bereich des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) als mildernde Anpassungskriterien glaubhafte Besserungsversprechen sowie ausführlich und substantiiert darzustellende Besserungsmaßnahmen.150

Somit ist festzuhalten, dass die freiwillige Bestellung eines Monitors im Hinblick auf die Einstellung des Verfahrens und andernfalls im Rahmen der Bemessung der Geldbuße berücksichtigt werden kann. Allerdings ist diese Möglichkeit bisher im OWiG normativ nicht explizit verortet.

(cc) Monitorbestellung im Rahmen einer Verständigung

Fraglich ist, ob die Monitorbestellung Teil einer Verständigung („Settlement“) zwischen Unternehmen und Behörde sein könnte.

In Ordnungswidrigkeitenverfahren ist die Verständigung mangels Vorliegens „geeigneter Fälle“ im Sinne des § 257c Abs. 1 StPO von geringerer Bedeutung als im Strafverfahren, da nur selten besonders schwierige und langwierige Beweiserhebungen erforderlich sind und überdies das Opportunitätsprinzip einen hinreichenden Spielraum bietet.151 Allerdings ist in Ausnahmefällen schwerwiegender Ordnungswidrigkeiten, speziell auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts, etwa bei Kartellordnungswidrigkeitenverfahren oder bei der Verletzung von § 130 OWiG eine Verständigung möglich und durchaus praxisrelevant.152 Beispielsweise kann ein Bußgeldverfahren der BaFin wegen Verstößen gegen kapitalmarktrechtliche Vorschriften einvernehmlich durch eine Verständigung der Verfahrensbeteiligten beendet werden.153 So wurden ca. drei Viertel der im ersten Halbjahr 2019 abgeschlossenen 49 Bußgeldverfahren einvernehmlich durch eine Verständigung beendet.154 Im August 2019 veröffentlichte die BaFin überdies ein Informationsblatt zum Settlement-Verfahren der Wertpapieraufsicht der BaFin in Bußgeldsachen, das die wesentlichen Voraussetzungen einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung erklärt.155 Demnach sind Gegenstand eines Settlements vor allem die Rechtsfolgen der Tat, insbesondere die Höhe der festzusetzenden Geldbuße, und das Prozessverhalten des Betroffenen bzw. der Nebenbeteiligten.156

Das Recht, sich über die Höhe der Geldbuße zu verständigen, folgt insoweit erneut aus § 17 OWiG, da wie oben unter B.I.2.c)(1)(c)(bb) „Freiwillige Bestellung eines Monitors“ gesehen, auch ohne eine Verständigung positives Nachtatverhalten bußgeldmindernd berücksichtigt werden kann.157 Voraussetzung einer Verständigung ist stets eine geständige Einlassung: Das Unternehmen muss die Tatbegehung zumindest einräumen und die Festsetzung der beabsichtigten Geldbuße akzeptieren.158 Am Ende des Verständigungsprozesses folgt der Erlass eines verkürzten Bußgeldbescheides, der die Angaben nach § 66 Abs. 2 OWiG enthält und bei einem Einspruch des Betroffenen gemäß § 69 Abs. 2 OWiG zurückgenommen und durch einen zweiten Bescheid ohne Abschlag ersetzt wird.159 Eine Verständigung im angloamerikanischen Sinne ist allerdings nicht möglich, da nach den Anforderungen des Ordnungswidrigkeitenrechts nicht auf den der Verhängung einer Geldbuße zugrunde liegenden Schuldvorwurf verzichtet werden kann.160

Nach Klärung der Zulässigkeit einer Verständigung im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist noch von Interesse, ob die Behörde im Kontext eines Settlements die Aussetzung des Verfahrens in Aussicht stellen könnte, wenn das Unternehmen als Gegenleistung anbietet, einen Monitor zu installieren.

Im Ordnungswidrigkeitenrecht mangelt es an einer ausdrücklichen Regelung der Vorfragen- und Aussetzungskompetenz. Allerdings wird eine solche Möglichkeit – in entsprechender Anwendung des § 262 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG – befürwortet sowie praktiziert.161 Wenngleich im Fall der Bestellung eines Monitors keine zivil- oder verwaltungsrechtliche Vorfrage in Rede steht, muss dennoch eine Aussetzung zur Bestellung eines Monitors möglich sein. Während der vorläufigen Aussetzung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens könnte ein Monitor die Compliance-Strukturen des Unternehmens prüfen und seine Ergebnisse in Form von Berichten an die Behörde weiterleiten. Sollte die Behörde im Rahmen der Monitorbestellung mit den Bemühungen des Unternehmens zufrieden sein, stünde es ihr frei, das Verfahren nach dem Opportunitätsprinzip gemäß § 47 OWiG einzustellen oder zumindest die Bußgeldhöhe gemäß § 17 Abs. 3 OWiG zu reduzieren.

Sofern das Unternehmen nach Installation des Monitors mit dessen Vorgehen nicht mehr einverstanden ist, bestünde die Möglichkeit, die Kooperation fortan zu verweigern mit dem Ergebnis, dass das Ordnungswidrigkeitenverfahren fortgeführt wird.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Behörde im Rahmen einer Verständigung mit dem Unternehmen die Aussetzung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens in Aussicht stellen kann, sofern das Unternehmen einen Monitor installiert, der dem Unternehmen bei der Verbesserung der Compliance-Strukturen hilft und hierüber der Behörde berichtet. Sofern das Unternehmen sein Compliance-System durch die Tätigkeit des Monitors wirksam und angemessen verbessert, kann die Behörde im Hinblick hierauf entweder gemäß § 17 Abs. 3 OWiG das Bußgeld verringern oder das Verfahren gemäß § 47 OWiG einstellen.

(2) Monitor-Einsetzung als Auflage der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO

Fraglich ist, ob eine Monitor-Einsetzung als Auflage der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO denkbar ist.

Durch die Durchführung von Compliance-Maßnahmen können Unternehmen leichter Einstellungen erreichen.162 Hinsichtlich der Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO wäre grundsätzlich denkbar, dass die Compliance-Maßnahme der Einsetzung eines Monitors als Auflage erteilt wird.163 Nach der Vorschrift des § 153a Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Beschuldigten bei einem Vergehen vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und zugleich dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilen, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld dem nicht entgegensteht.

Die Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO ist 1974 eingeführt worden.164 Durch die Vorschrift, die auf eine Verständigung abzielt, setzt sich mehr und mehr die Erkenntnis durch, dass konsensuale Verfahrensweisen dem Strafprozessrecht nicht fremd sind, was sich auch an der – als verfassungsmäßig beurteilten165 – Verständigungsnorm des § 257c StPO zeigt.166 Nach der Gesetzesbegründung des § 153a StPO ist sowohl ein Beschleunigungs- als auch ein Vereinfachungseffekt das erklärte Ziel der Vorschrift.167 Durch das Rechtspflegeentlastungsgesetz vom 11. Januar 1993168 hat sich der Anwendungsbereich der Vorschrift auf Wirtschafts- und Steuerstrafsachen erweitert.169

Der Katalog der Auflagen (Nr. 1–3 und Nr. 5) und Weisungen (Nr. 4 und Nr. 6) in § 153a Abs. 1 S. 2 StPO ist nicht abschließend („insbesondere“).170 Vielmehr können die genanntenAuflagen undWeisungen miteinander kombiniert und mit anderen nicht genannten Auflagen und Weisungen verbunden werden.171Auflagen und Weisungen sind nach § 153a Abs. 1 S. 3 StPO zu befristen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist einzuhalten.172 Sie müssen derart klar bestimmt sein, dass keine Zweifel entstehen, ob sie innerhalb der gesetzlichen Frist erfüllt wurden.173

Insofern könnte dem Unternehmen unter Zustimmung von Gericht und Unternehmen die Auflage erteilt werden, einen Monitor für einen festgelegten Zeitraum einzusetzen.

Problematisch ist jedoch, dass die Vorschrift des § 153a StPO ausweislich seines Wortlauts nur auf Vergehen im Sinne des § 12 Abs. 2 StGB, d.h. nur auf Straftaten174, Anwendung findet.175 Im Ordnungswidrigkeitenverfahren hingegen ist § 153a StPO unanwendbar und die Auferlegung von Auflagen und Weisungen nicht möglich.176 Dies folgt zum einen daraus, dass das Ordnungswidrigkeitenverfahren gemäß § 47 Abs. 1 OWiG dem Opportunitätsprinzip unterliegt und die strafprozessuale Einstellung mit Auflagen nach § 153a StPO Sanktionscharakter besitzt.177 Zum anderen resultiert die Unanwendbarkeit des § 153a StPO aus der Vorschrift des § 47 OWiG, dessen Absatz 3 die Einstellung des Verfahrens gegen Zahlung eines Geldbetrages ausschließt.

Als Folge einer Aufsichtspflichtverletzung (§ 130 OWiG) wird regelmäßig die Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG) als Form der Unternehmenssanktionierung gewählt.178 Da die Aufsichtspflichtverletzung nicht in Form der Einstellung durch Auflagen oder Weisungen geahndet wird, ist auch der Einsatz eines Monitors als Auflage nicht möglich.

Nur im Falle des Zusammentreffens von Vergehen und Ordnungswidrigkeit kann das gesamte Verfahren nach § 153a StPO eingestellt179 und dem Unternehmen der Einsatz eines Monitors auferlegt werden. Das Vorliegen eines Vergehens, also einer Straftat, setzt jedoch wieder die Feststellung individueller Schuld voraus, solange das Unternehmensstrafrecht nicht normativ umgesetzt ist.180

Zudem geht der gesamte Monitoring-Prozess vom zeitlichen und inhaltlichen Aufwand deutlich über die routinemäßige Verfahrenseinstellung unter Auflagen nach § 153a StPO hinaus. Die Behörde bzw. das Gericht müssen im Rahmen des Monitorings die entsprechende Expertise aufweisen, um dem Verband bestimmte Vorkehrungen zur Verbesserung der Compliance-Strukturen sowie zur Vermeidung von Verbandstaten auferlegen zu können. Der Aufwand für die einsetzende Stelle im Rahmen des Monitorings resultiert unter anderem aus der Auswahl eines geeigneten Monitors, der Beurteilung und Korrektur des „Workplans“, einer umfassenden Beschäftigung mit den Monitorberichten, Gesprächen mit Monitor und Unternehmen und aus der Bewertung der Zertifizierungserklärung. Auch aus Unternehmenssicht überschreitet der mit dem Monitorship verbundene Eingriff – aufgrund der Inanspruchnahme von Ressourcen und Beeinträchtigung der Unternehmensabläufe – den Inhalt einer Auflage.

Wie oben unter B.I.2.b)(2) „Monitoring nach dem VerSanG-E“ bereits angesprochen, nimmt jedoch § 36 Abs. 1 VerSanG-E auf § 153a StPO Bezug. Demnach findet § 153a der Strafprozessordnung mit der Maßgabe Anwendung, dass die Verfolgungsbehörde mit Zustimmung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständigen Gerichts und des Verbandes vorläufig von der Erhebung der öffentlichen Klage absehen und dem Verband zugleich Auflagen nach § 12 Abs. 2 VerSanG-E und Weisungen nach § 13 Abs. 2 und 3 VerSanG-E erteilen kann, wenn diese geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Verfolgung zu beseitigen, und die Bedeutung der Verbandsstraftat sowie in den Fällen des § 3 Abs. 1 Nummer 2 VerSanG-E auch die Schwere und das Ausmaß des Unterlassens angemessener Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten dem nicht entgegenstehen.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Monitor-Einsetzung nicht als Auflage der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO erfolgen kann. Die Vorschrift ist nur auf Straftaten anwendbar und löst einen viel geringeren Aufwand als das Monitoring aus. Allerdings findet bei Inkrafttreten des VerSanG-E § 153a StPO aufgrund des Verweises in § 36 Abs. 1 VerSanG-E Anwendung.

(3) Strafaussetzung zur Bewährung, §§ 56b, c StGB

Ein weiterer möglicher Ansatz wäre, die Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung nach §§ 56ff. StGB für den Einsatz eines Monitors fruchtbar zu machen. Insbesondere könnte dem Unternehmen gemäß § 56b Abs. 1 S. 1 StGB die Auflage oder gemäß § 56c Abs. 1 S. 1 StGB die Weisung erteilt werden, einen unabhängigen Dritten als Monitor einzusetzen.

Gemäß § 56b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 StGB hat der Gesetzgeber der Auflage, den Schaden wiedergutzumachen, bewusst den Vorrang vor den übrigen Auflagen eingeräumt.181 Da Corporate Compliance, worunter auch der Einsatz des Monitors fällt, schwerpunktmäßig der Prävention von Schadensfällen dient182, kann die Einsetzung des Monitors keine Schadenswiedergutmachungsauflage sein.

Weisungen hingegen sollen nach § 56c StGB auf die Zukunft hin bei der Resozialisierung des Verurteilten helfen.183 Die erteilte Weisung muss nach Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot genügen und daher klar und bestimmt sein.184 Ein Bewährungswiderruf kommt nämlich nur dann in Frage, wenn dem Verurteilten zuvor unmissverständlich nahegebracht worden ist, was von ihm erwartet wird und unter welchen Voraussetzungen er einen Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung befürchten muss.185 Daher hat bereits das Gericht und nicht erst der Bewährungshelfer die Vorgaben inhaltlich und dem Umfang nach so genau zu bestimmen, dass der Beschuldigte Verstöße zweifelsfrei feststellen kann.186 Der Gesetzgeber hat in den §§ 56b, 56c StGB nur dem Richter die Befugnis bereitgestellt, dem Verurteilten Auflagen oder Weisungen zu erteilen, sodass der Bewährungshelfer mangels normativer Ermächtigung gegenüber dem Verurteilten keine selbstständigen Anordnungen treffen darf.187 Davon unberührt ist die Aufgabe des Bewährungshelfers, der verurteilten Person nach § 56d Abs. 3 S. 1 StGB helfend und betreuend zur Seite zu stehen sowie nach § 56d Abs. 3 S. 2 StGB im Einvernehmen mit dem Gericht die Erfüllung der Auflagen und Weisungen zu überwachen.

Die in § 56c Abs. 2 und Abs. 3 StGB normativ niedergelegten Weisungen sind nicht abschließend geregelt, weshalb es möglich ist, Weisungen zu erteilen, die dort nicht explizit aufgeführt sind, aber dem praktischen Bedürfnis im konkreten Fall entsprechen.188 Als solche nicht im Gesetzestext genannte Weisung käme dann die Tätigkeit eines unabhängigen Compliance-Monitors in Betracht, der für einen spezifischen Zeitraum im Unternehmen eingesetzt wird. Allerdings werden Auflagen und Weisungen nur dem Verurteilten selbst auferlegt und von diesem bestenfalls auch umgesetzt. Solange das Unternehmen selbst strafrechtlich nicht in Anspruch genommen werden kann, kann ihm daher auch kein Monitorship als Weisung nach § 56c Abs. 1 S. 1 StGB auferlegt werden.

Zudem ist das Monitoring zeitlich und inhaltlich deutlich aufwändiger als die gerichtliche Erteilung einer Weisung und Kontrolle des Bewährungshelfers bei der Strafaussetzung zur Bewährung. Denn zur Verantwortung der einsetzenden Stelle im Rahmen des Monitorings gehören unter anderem die Auswahl eines geeigneten Monitors, die Beurteilung und Korrektur des „Workplans“, eine umfassende Beschäftigung mit den Monitorberichten, Gespräche mit Monitor und Unternehmen oder die Bewertung der Zertifizierungserklärung.

Die Regelung des § 10 Abs. 4 VerSanG-E189 knüpft an §§ 56b und 56c StGB an. Wie im Strafrecht unterscheidet auch der Entwurf des Verbandssanktionengesetzes zwischen Auflagen nach § 12 VerSanG-E, die der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen, und Weisungen nach § 13 VerSanG-E, die eine spezialpräventive Zielsetzung haben. Gemäß der Weisung des § 13 Abs. 2 VerSanG-E kann das Gericht den Verband namentlich anweisen, bestimmte Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten zu treffen und diese Vorkehrungen durch Bescheinigung einer sachkundigen Stelle nachzuweisen.

Somit kann die Monitor-Einsetzung de lege lata nicht unter die Vorschriften über die Strafaussetzung zur Bewährung nach §§ 56ff. StGB subsumiert werden. Allerdings knüpft die Möglichkeit in § 10 Abs. 4 VerSanG- E, die Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt mit Auflagen und Weisungen zu verbinden, an §§ 56b und 56c StGB an.