Kitabı oku: «Manual de Técnica Legislativa Sistémica.»
Índice de contenido
1 PORTADA
2 CRÉDITOS
3 INTRODUCCIÓN
4 La técnica legislativa en el conocimiento ¿Ciencia o técnica? La evolución del concepto
5 Aportes conceptuales
6 Sistema normativo Relaciones normativas
7 CAPÍTULO I - PRINCIPIOS BÁSICOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA TIPOS DE LEYES/ORDENANZAS ESTRUCTURA La estructura formal de la ley/ordenanza La fórmula de sanción La identificación de la Ley/Ordenanza El título de la Ley/Ordenanza Texto normativo División y articulación del texto normativo Parte final de la ley/ordenanza REDACCIÓN Algunas reglas de redacción La sistemática interna Coherencia, completitud y economicidad
8 CAPÍTULO II - MODIFICACIONES AL SISTEMA NORMATIVO GENERALIDADES DE LA MODIFICACIÓN FÓRMULA CLÁSICA DE MODIFICACIÓN VARIANTES OTRAS FÓRMULAS DE MODIFICACIÓN UTILIZADAS. PROBLEMÁTICAS EL PROCESO DE MODIFICACIÓN MODOS DE LA MODIFICACIÓN MODIFICACIONES MÚLTIPLES MODIFICACIÓN CONSECUENCIA FALSA MODIFICACIÓN O MODIFICACIÓN TOTAL FALSA DEROGACIÓN O DEROGACIÓN PARCIAL PROBLEMAS SISTÉMICOS. MODIFICACIÓN DE MODIFICATORIAS ERROR SISTÉMICO ESPACIAL Y TEMPORAL. CONFUSIÓN ENTRE MODIFICATORIA Y MODIFICADA
9 CAPÍTULO III - DEROGACIONES GENERALIDADES DE LA DEROGACIÓN DEROGACIÓN TOTAL DEROGACIÓN PARCIAL FALSA DEROGACIÓN PARCIAL PROBLEMA SISTÉMICO. DEROGACIÓN DE DEROGATORIA DEROGACIÓN CONSECUENCIA MODOS DE LA DEROGACIÓN
10 CAPÍTULO IV - RELACIONES NORMATIVAS. NEXOS SISTÉMICOS REMISIONES. GENERALIDADES DE LA TÉCNICA REMISIÓN ESTÁTICA Y REMISIÓN DINÁMICA ADHESIONES ANEXOS Y CONVENIOS
11 CAPÍTULO V - EL TRATAMIENTO NORMATIVO LA PUBLICACIÓN EL ESTADO DE LAS NORMAS EL TEXTO ORDENADO (TO) EL ORDENAMIENTO Y SISTEMATIZACIÓN DEL SISTEMA NORMATIVO
12 BIBLIOGRAFÍA
13 NOTAS
14 SINOPSIS
15 ÍNDICE
Hitos
1 Índice de contenido
2 Portada
O. SUSANA MENAS
Manual de Técnica Legislativa Sistémica
Legislación Provincial - Legislación Municipal
Menas, O. Susana
Manual de Técnica Legislativa Sistémica : Legislación Provincial : Legislación Municipal / O. Susana Menas. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Autores de Argentina, 2021.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-87-2116-3
1. Ensayo. I. Título.
CDD 306.23
EDITORIAL AUTORES DE ARGENTINA
www.autoresdeargentina.com info@autoresdeargentina.com
Queda hecho el depósito que establece la LEY 11.723
Impreso en Argentina – Printed in Argentina
A mi querida familia y, en especial, a la pequeña Olivia,
por la diaria creación de un hermoso mañana,
más justo, solidario e inclusivo.
“Que nadie se engañe, solo consigo la simplicidad
a través de mucho trabajo”
Clarice Lispector, La hora de la estrella, 1977.
La palabra “técnica”, de origen griego, fue traducida al latín como ars y de allí pasó al castellano “arte”, que significa, objetivamente: el método para hacer alguna cosa, el manual en que se lo expone, la obra plasmada según sus reglas; y, subjetivamente, la habilidad del artista que posee el arte. No será difícil, según el contexto, advertir cuál es el significado pertinente; en la presente obra se le ha agregado “de legislar”, para aludir a la actividad a la cual se aplica, así como la medicina es el arte de curar, la retórica el arte de persuadir, etc. Se sigue así la línea de un antiguo precedente hispánico, el del Fuero Juzgo, cuyo Libro I, Título I, reza “Qual deve ser el arte de fazer las leyes”.
Luis Alberto Marchili,
Cómo legislar con sabiduría y elocuencia, 2009
Con la orientación que sabiamente expresa el maestro y profesor Dr. Luis Alberto Marchili, este Manual ha sido elaborado con una finalidad práctica: poner a disposición de los redactores de legislación algunos conceptos básicos de técnica legislativa sistémica, principalmente aquellos que definen problemáticas sistémicas y que, eventualmente, inciden en la interpretación y aplicación de la normativa.
La larga experiencia laboral y de asesoramiento en cuestiones legislativas del Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba, de la Administración Pública Provincial y del ámbito municipal, así como también —y de modo específico— en ordenamiento y sistematización de normas para la elaboración de digestos, capitalizada y traducida aquí en trabajos teórico-prácticos, con la intención de compartirlos con quienes manifiesten idénticos intereses o con quienes ejerzan facultades o funciones legislativas y requieran una guía práctica en estos temas.
El avance alcanzado por las ahora denominadas Ciencias de la Legislación, en muchos aspectos aún en proceso de construcción teórica, es de considerable dimensión y riqueza, y provee de gran cantidad de material, cuyo conocimiento permite intervenir de modo sistemático en el proceso de legislar. Este Manual es apenas un pequeño aporte al enorme campo de estas ciencias. Mirando hacia ese objetivo, he reunido aquí parte de la enseñanza que me ha brindado la diaria realidad de la legislación provincial y de municipios cordobeses, que me han enriquecido de conocimiento cierto, convirtiéndose en mi motivo de observación y mi motor intelectual por años, y que hoy puedo ofrecer con mayor claridad teórica, conceptual y con un alto grado de certeza desde la ciencia política.
Como propósito de largo alcance, este material forma parte de estudios un poco más amplios y complejos relativos a lo que denomino GESTIÓN DE LEGISLACIÓN, que comprende objetivamente el tratamiento de la legislación durante todo su proceso de producción, hasta concretar el ordenamiento y sistematización de las normas como método sistémico. Esos estudios están especialmente dirigidos a quienes participan como actores en el proceso de elaboración de legislación, principalmente a nivel provincial. Por ello, he incluido en la reseña bibliográfica, a modo de invitación a su lectura, una serie de artículos ya publicados en otras ediciones especializadas y que pueden resultar de utilidad por comparación para quienes consulten este Manual.
El Manual se presenta metodológicamente diseñado para que se obtenga una aproximación conceptual a los temas, con puntualización de algunas problemáticas definidas, y, en algunos casos, se acompañan sugerencias a seguir en situaciones concretas. También se incluyen, cuando la explicación lo requiere, modelos y casos de legislación que permiten visualizar situaciones problemáticas, sus alcances y posibles soluciones. Los casos remiten a problemas reales; los modelos muestran ejemplos reales o esquemas de soluciones posibles. La incorporación de mapas mentales tiene la pretensión de ofrecer una representación de determinadas problemáticas para su visualización inmediata y un uso eficaz del conocimiento adquirido por el lector de este Manual.
Considero que el trabajo de campo, sobre todo en esta materia, tiene alta relevancia y por ello me he esforzado en este aspecto en particular, al reunir un sinnúmero de modelos y casos de la realidad legislativa que he podido recolectar en mi camino de aprendizaje. Sucede que muchas cuestiones de técnica legislativa (y, con más razón, respecto de aquellas con incidencia sistémica) no se advierten hasta el momento en que un caso de la realidad las pone en evidencia: los casos reales nos ayudan a encuadrar la conceptualización y a sostener la construcción teórica. El Manual puede leerse de ambos modos, desde el caso práctico hacia su teorización y desde el concepto teórico hacia su demostración a través de un caso particular.
El acento del Manual está puesto en las problemáticas sistémicas del sistema normativo. La pretensión es guiar a quien redacta legislación hacia la visualización de cuestiones de técnica legislativa sistémica relacionadas con su incidencia en el sistema normativo o, incluso, en el sistema jurídico, para resaltar su importancia y para distinguirlas de otras cuestiones formales o estéticas de la redacción o de estructuración de la norma.
Para enfatizar esta mirada específica sin alejarnos de la practicidad y simplicidad pretendida del Manual, no se abordan con profundidad temáticas generales de la técnica legislativa que ya han sido claramente explicitadas por otros autores; por ello, y para complementar el Manual, incluyo también una referencia bibliográfica de aquellos autores a quienes he leído, consultado siempre y admirado, y que seguramente completarán el interés que se despierte en quienes consulten este Manual.
Finalmente, si bien este Manual tiene una orientación práctica y temática relacionada con la legislación municipal y provincial, y la muestra de casos y modelos provienen también del extenso campo de legislación de tales jurisdicciones, la construcción conceptual y teórica tiene la pretensión de profundizar el camino hacia la consolidación de un saber científico y también de sumarse, más allá de cualquier frontera y jurisdicción, al enriquecimiento de este arte de legislar, como bien dice el muy respetado profesor Dr. Luis Alberto Marchili en su maravilloso libro, del que no dejo de aprender cada día.
La Paisanita, provincia de Córdoba, 2019
INTRODUCCIÓN
La técnica legislativa en el conocimiento
¿Ciencia o técnica?
Para comenzar, vale la pena preguntarnos qué tipo de conocimiento es la técnica legislativa.
¿Es un conocimiento técnico o es un conocimiento científico?
Si bien la respuesta más aproximada se encuentra en el propio nombre de la materia (Técnica), el conocimiento teórico desarrollado por numerosos estudios hasta la actualidad permite suponer que puede alcanzar la calidad de conocimiento científico en algunos aspectos y que tiene la potencialidad para llegar a tal si se profundizan los mecanismos de demostración de su inevitable incidencia en la conformación y armonía de los sistemas normativos, o bien de su alteración.
Igualmente, en sí misma y como conocimiento técnico, contiene un alto valor como herramienta para la creación de legislación. Además, se la utilice o no en forma consciente, se revela por sí sola ante un análisis objetivo de cualquier texto normativo, respecto del cual, habitualmente, se suele expresar que “tiene buena técnica legislativa” o “tiene defectos de técnica legislativa”. La simple percepción del “error de técnica legislativa” nos lleva a la necesidad de acercarnos a este conocimiento técnico, en la búsqueda de respuestas y soluciones concretas.
La calidad de conocimiento técnico, asociado al concepto de herramienta, permite suponer que la técnica legislativa puede utilizarse o no en la redacción de un texto de ley. Pero cuando tal conocimiento alcanza la categoría de científico, su validez es otra; ya no puede evitarse su aplicación, su utilización.
La realidad nos dice que una ley/ordenanza con errores de técnica legislativa no pierde su valor, su poder de imposición, su capacidad de regulación. Pero una ley/ordenanza que no contiene errores de técnica legislativa es, definitivamente, más clara, más asequible al ciudadano y hasta quizás más y mejor aceptada y, sobre todo, menos conflictiva jurídicamente.
Incluso su armónica inserción en el sistema normativo evita, de algún modo, interpretaciones distorsionadas respecto de su objeto o mandato. Ello nos permite trabajar con mayor preocupación en las problemáticas de técnica legislativa con incidencia sistémica, con una proyección más allá de la redacción o estructura de la norma.
La evolución del concepto
Lamentablemente, el concepto ha sido y es aún trabajado desde una estricta mirada jurídica, bajo el amparo de la teoría del derecho y atado a tal condición.
Este error teórico genera una tensión innecesaria en la tarea de redacción de legislación, lo que llega, en algunos casos, al extremo de negarle al legislador su capacidad y autonomía política en la elaboración de un texto de legislación.
Creer que la redacción de legislación es una problemática estricta del conocimiento jurídico es una pretensión exagerada que no advierte que la ley/ordenanza se origina en una idea política y se consolida mediante un acto político. Por lo tanto, el concepto y desarrollo de la técnica legislativa y su camino hacia o dentro de las ciencias de la legislación merecen ser clarificados desde la ciencia política1.
La técnica legislativa es una herramienta para quienes legislan, cuenten o no con otro tipo de asesoramiento profesional, según la especificidad de la normativa a sancionar. La técnica legislativa es una herramienta que permite o facilita la redacción o estructuración del discurso político que habrá de convertirse en un texto de ley/ordenanza.
La redacción de normativa es una problemática política, no una problemática jurídica. Quienes legislan, ciudadanos que han sido electos por otros para ello, lo hacen para todos los demás ciudadanos como ellos, no para los juristas. El diálogo fundamental se produce entre estos dos grupos de ciudadanos (los que legislan y los que deben cumplir la ley/ordenanza), por ello la ley/ordenanza ha de ser clara, simple, directa, expresada en un lenguaje natural. Quien la redacta es un ciudadano devenido en legislador gracias a la Constitución y a la democracia; quien la debe cumplir es otro ciudadano igual a aquel. Ambos utilizan para comunicarse entre sí un lenguaje común o lenguaje natural, como suele ser denominado, cuyas ambigüedades o vaguedades pueden ser superadas con los recursos propios de la lingüística y la colaboración de la técnica legislativa.
Quien legisla es alguien que viene de la política y, eventualmente, puede ser profesional (veterinario, ingeniero, enfermero, etc.) o docente, comerciante, electricista, productor, artesano. O nada de eso; sencillamente alguien que participa en política. Para tener una percepción acertada de esta realidad, simplemente hay que pensar en pequeños municipios y la conformación de sus concejos deliberantes, o más aún, pensar en las comunas2, gobernadas por una comisión de tres miembros que ejercen ambos poderes, ejecutivo y legislativo. Allí es donde más se evidencia que el acto de legislar lo ejerce el ciudadano que ha llegado legítimamente a la función pública sin otros requisitos que los que democráticamente se exigen: una edad determinada y la residencia en el lugar o jurisdicción que representa, y que tal legitimidad no solo no puede obviarse, sino que ha de constituirse en el principio a partir del cual se desgrane cualquier análisis, hipótesis, teorización o conceptualización respecto de la “calidad de la legislación”.
La técnica legislativa, entendida como herramienta de quien legisla, le permitirá, si es que esa persona así lo necesita, canalizar su discurso político, su idea política, para que llegue en forma de ley/ordenanza a todos los ciudadanos y estos puedan comprenderla en toda su dimensión. Para reforzar su diálogo con el ciudadano.
Se trata, además, de nutrir a la técnica legislativa de conceptos y teoría que hoy se encuentran amarrados a la ciencia del derecho solo porque provienen de autores que pertenecen a esa profesión; es necesario comprender que el conocimiento que se genera alrededor de la técnica legislativa surge de la expresión del discurso político que habrá de convertirse en derecho, y no a la inversa.
Por ello es oportuno detenernos a pensar qué tipo de conocimiento es la técnica legislativa, en el marco de qué ciencias se encuadra, cuál es la evolución de ese conocimiento y fundamentalmente hacia dónde se dirige, para que se convierta verdaderamente en la herramienta del ciudadano devenido en legislador.
Figura 1: La técnica legislativa y el sistema normativo
Fuente: elaboración propia
La figura 1 muestra el ámbito en el que se resuelve la creación de una ley/ordenanza, en el que actúan la política, la técnica legislativa, las ciencias de la legislación y la ciencia política. Por otro lado, cuando la ley/ordenanza es sancionada, pasa a formar parte del sistema normativo, y este, a su vez, forma parte del sistema jurídico.
El sistema normativo se diferencia del sistema jurídico. El sistema normativo es una unidad perfectamente diferenciable (y aislable) dentro del sistema jurídico. El sistema jurídico contiene al sistema normativo, y se completa con la doctrina y la jurisprudencia; por lo tanto, es un concepto mucho más amplio e involucrado en la problemática jurídica, es decir, cuando una norma del sistema normativo ha sido puesta en cuestión por razones conflictivas de interpretación, aplicabilidad o cumplimiento.
Mientras no exista un conflicto jurídico que ponga en marcha la maquinaria de la interpretación jurídica, metodológicamente es posible trabajar pacíficamente con el concepto de sistema normativo desde la perspectiva de la técnica legislativa y, más específicamente, desde aquellos aspectos de la técnica legislativa que han de incidir en el sistema normativo y afectar la armonía de su integración.
Figura 2: La idea política se convierte en ley/ordenanza, pero está dirigida al ciudadano
Fuente: elaboración propia
Insistiendo con la idea del diálogo entre el legislador y el ciudadano, la figura 2 nos muestra los dos campos diferenciados que componen el proceso de legislar: un campo dominado por las ideas políticas que nutren al legislador y que habrán de configurar el texto de la ley/ordenanza que, así sancionada, pasará a formar parte del derecho y se integrará al otro campo, constituido por el sistema jurídico.
Pero lo importante es lo que conecta a estos dos campos: EL INSTANTE MISMO DE LA SANCIÓN, que es la que, en definitiva, convierte una idea política en derecho. Ese preciso momento es el que nos interesa; en ese momento queremos detenernos para visualizar una gran verdad: la sanción de una ley (u ordenanza) está dirigida al CIUDADANO.
El legislador no le “habla” al sistema jurídico (o a sus operadores). Le “habla” a los ciudadanos. La idea política convertida en ley/ordenanza se dirige al ciudadano.
Aportes conceptuales
He realizado aquí una breve selección de algunos aportes conceptuales de los estudiosos de técnica legislativa que me resultan más significativos, que expresan con claridad y precisión el objeto de la materia, y avanzan metodológicamente en la generación de nuevas definiciones que nos permiten apreciar la amplitud y riqueza del objeto, su contexto y sus fines.
PABLO SALVADOR CODERCH
“La técnica legislativa persigue mejorar y homogeneizar la calidad de las leyes y otras disposiciones jurídicas en dos aspectos fundamentales: su composición o estructura formal y su redacción o lenguaje”. Así lo expresa Pablo Salvador Coderch3. Y agrega: “… presupone el marco cultural de la lengua natural en la que se formulan las leyes y demás disposiciones jurídicas, pero, además, se incardina en un determinado sistema legal, judicial y administrativo”4.
NOTA DE LA AUTORA: El preciosismo de esta definición me parece insuperable, pero sobre todo quisiera remarcar la parte en que Coderch, sin abandonar la pretensión científica de los estudios de técnica legislativa, redondea y profundiza el carácter de “técnica” de la materia, cuando destaca la incidencia del marco cultural de la lengua natural (con lo cual se valorizan los modismos, regionalismos, los giros y los usos del lenguaje aplicados a la redacción normativa) y las características de cada sistema legal, judicial y administrativo, y con ello resalta las importantes diferencias entre, por ejemplo, la legislación nacional, provincial y municipal o comunal, y la consideración que por ellas ha de tener quien evalúe analítica o interpretativamente la producción de legislación. También es útil para advertir sobre las diferencias con los sistemas normativos de otros países, y la responsabilidad que tiene quien toma como modelo legislación extranjera y elabora y presenta proyectos sin atender a estas particularidades.
LUIS ALBERTO MARCHILI 5
Desde otra perspectiva, este autor desarrolla el concepto de auditorio múltiple:
“REGLA: El auditorio de un proyecto de ley no es único, pues está integrado, sucesivamente, por quienes deben elevarlo, aprobarlo, publicarlo, difundirlo, cumplirlo y aplicarlo. Todos ellos son sus destinatarios y deben previamente interpretarlo, razón por la cual deberán ser especialmente tenidos en cuenta por el legislador y sus asesores, ya que configuran un auditorio múltiple”6.
NOTA DE LA AUTORA: Este concepto de Luis Alberto Marchili nos permite levantar la mirada del texto de ley/ordenanza en redacción y percibir con claridad un entorno inmediato que debemos considerar. La percepción de la participación crítica de los integrantes de este auditorio múltiple nos permitirá, además, pulir el texto de todo proyecto de ley/ordenanza para anticipar las respuestas y afianzar técnica y fundadamente la propuesta.
MANUEL ATIENZA 7
Este autor considera el proceso de producción de las leyes (la legislación) como una serie de interacciones que tienen lugar entre elementos distintos: emisores, destinatarios, sistema jurídico, fines y valores. Al mismo tiempo, propone cinco modelos, ideas o niveles de racionalidad, desde los que puede contemplarse la legislación:
● RACIONALIDAD LINGÜÍSTICA: el emisor debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor (el ciudadano).
● RACIONALIDAD JURÍDICO FORMAL: la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurídico.
● RACIONALIDAD PRAGMÁTICA: la conducta de los destinatarios tendría que adecuarse a lo prescripto en la ley.
● RACIONALIDAD TELEOLÓGICA: la ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos.
● RACIONALIDAD ÉTICA: las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendrían que ser susceptibles de justificación ética.
Manuel Atienza también considera y distingue tres etapas del proceso de producción de las leyes: prelegislativa, legislativa y poslegislativa. En ambos casos, tanto en la distinción de los distintos tipos de racionalidad como de las etapas del proceso de producción de leyes, Atienza pretende aportar, a través de modelos y esquemas racionales, elementos y consideraciones que contribuyan al análisis del proceso de producción normativa en toda su diversidad y riqueza.
NOTA DE LA AUTORA: La incorporación de la racionalidad pragmática, la racionalidad teleológica y la racionalidad ética desde las cuales puede contemplarse la legislación, no solo permite levantar la mirada y percibir el entorno, como con el concepto de auditorio múltiple de Marchili, sino que nos eleva en la consideración de la idea política que habrá de convertirse en ley/ordenanza, nos lleva a mensurar la incidencia que habrá de tener la prescripción en la sociedad, a preguntarnos si efectivamente esa ley que proponemos es la que queremos para el bien de la sociedad.
Habitualmente se transmiten conceptos de técnica legislativa acotados a la consideración de la racionalidad lingüística y la jurídico formal, desprendidos o desprevenidos de todo análisis que involucre efectos sobre las conductas de los ciudadanos o fines sociales perseguidos. Por lo general, los fundamentos de un proyecto de ley/ordenanza suelen estar cargados retóricamente de estas consideraciones, así como las discusiones parlamentarias, pero muchas veces tales finalidades no surgen del texto dispositivo o este no se condice con aquellos. Si bien Atienza nos habla desde una teoría de la legislación (y con el propósito de insertar a esta en la teoría del derecho), sus conceptos deben ser captados por la técnica legislativa para incorporarlos en las consideraciones que debe tener en cuenta quien redacta un texto de ley/ordenanza.
