В качестве примеров АРС для урегулирования споров с участием потребителей могут быть приведены предусмотренные п. 9 ст. 16, ст. 20, п. 1.9 ст. 47 Закона Республики Беларусь от 9 января 2002 г. «О защите прав потребителей» процедуры:
независимой экспертизы достоверности информации о товаре;
независимой экспертизы качества товаров;
претензионного порядка с участием общества защиты прав потребителей.
Применительно к спорам, возникающим в банковско-финансовой сфере, перспективным признается развитие института финансового омбудсмена61.
Особое направление составляет развитие АРС с использованием информационных технологий (получили название ODR – online dispute resolution). Развиваются, преимущественно, в двух видах – с помощью видеоконференцсвязи и использования специального программного обеспечения для письменных переговоров.
Развитие АРС позиционируется как направленное на оптимизацию судебной нагрузки (о чем свидетельствует, например, Рекомендация № R (86)12 Комитета министров государствам-членам Совета Европы от 16 сентября 1986 г. относительно мер по недопущению и сокращению чрезмерной рабочей нагрузки на суды62). Вместе с тем данная тенденция имеет более глубокие причины, связанные в том числе с интеграционными процессами.
Развитие международного экономического сотрудничества, активный товарообмен, поддержка иностранных инвестиций, усиление миграции трудовых ресурсов объективно требуют сближения правовых систем государств, затронутых процессами экономической интеграции. В условиях глобализации экономик констатируется значительная интернационализация и согласование правил отправления правосудия по гражданским делам, которые традиционно были прочно уложены в национальные рамки. Ярким примером является унификация правил судопроизводства стран Европейского Союза63. Вместе с тем единение национальных систем судопроизводства – это довольно длительный и сложный процесс, поскольку под влиянием культурных особенностей и сложившегося правового уклада из схожести процессуального законодательства автоматически не вытекает идентичность правосудия по гражданским делам64. В этих условиях сфера АРС позволяет преодолеть инертность судебных систем, оперативно моделируя способы урегулирования правовых споров, отвечающие интересам участников трансграничного взаимодействия.
Помимо этого, поливариантность АРС позволяет удовлетворить обостряющуюся в глобализирующемся мире потребность правовых систем в самоидентификации65. Дополняя судебные органы, руководствующиеся в современных условиях унифицированными международными стандартами осуществления правосудия, АРС вносят разнообразие, необходимое для обеспечения социокультурной самодостаточности национальных правовых систем.
Например, Законом Кыргызской Республики «О судах аксакалов» предусмотрен специфический комбинированный способ АРС на базе сочетания признаков третейского суда и традиционного посредничества. По решению собрания граждан (представительного органа местного самоуправления) на территории аилов, поселков, городов учреждаются суды аксакалов из числа граждан, пользующихся уважением и авторитетом. Целью таких судов является примирение сторон. При невозможности примирения выносится решение, которое может быть обжаловано через государственный суд66.
Классификация способов АРС на юрисдикционные и неюрисдикционные производится в зависимости от двух признаков: привлекается ли к участию во взаимоотношениях сторон третье нейтральное лицо, и какими полномочиями оно наделяется.
Юрисдикционные АРС (determinative dispute resolution processes) связаны с привлечением третьего лица и преследуют цель вынесения обязательного для сторон решения – например, третейский суд (арбитраж), обязательное заключение эксперта (expert determination), частное разбирательство (private judging).
Указанному сегменту АРС противопоставляется довольно многочисленный и неоднородный по составу круг неюрисдикционных процедур, среди которых различают:
без привлечения нейтрального третьего лица (переговоры, претензионный порядок, партисипативная процедура);
с привлечением третьего лица (посредничество, медиация, предварительная независимая экспертиза).
Общим признаком неюрисдикционных процедур с привлечением третьего лица выступает отсутствие у такого лица полномочий на принятие обязательного для сторон решения по спору.
Вместе с тем в зависимости от роли, выполняемой третьим лицом, принято подразделять указанные способы АРС на:
консенсуальные (вспомогательные), направленные на содействие третьего лица в организации и проведении переговоров сторон по выработке соглашения об урегулировании спора (посредничество, медиация, переговоры с участием посредника);
консультативные (рекомендательные), имеющие целью экспертную оценку фактов или перспектив судебного дела и подготовку для сторон рекомендаций по согласованию условий примирения (например, независимая предварительная экспертиза, арбитраж с рекомендательным решением)67.
В теории АРС присутствует обоснование необходимости определения понятия «АРС» как объединяющего исключительно неюрисдикционные способы. В рамках данного узкого подхода, который нашел отражение в учебной литературе68, под АРС понимают способы, основанные на достижении компромисса, не включая в содержание данного понятия третейский суд (арбитраж) и иные способы, использующие процессуальный метод разрешения споров (характеризующийся состязательностью и применением норм права).
Данная тенденция характерна для стран континентального права. Так, Зеленая книга Европейской комиссии рассматривает АРС как внесудебные процедуры урегулирования споров, проводимые третьей нейтральной стороной, исключая третейское разбирательство69. С позиций континентального подхода третейский суд (арбитраж), несмотря на наличие черт частноправового характера, выступает состязательным процессом поиска решения, весьма близким к процедуре рассмотрения дела в государственном суде, результатом которого является вынесение авторитетного решения, подлежащего исполнению при поддержке принудительных органов государственной власти.
Вместе с тем континентальная тенденция исключения третейских судов (арбитража) из сферы АРС в последнее время имеет неустойчивый характер, что, по мнению специалистов, связано с отсутствием предполагавшихся значительных успехов в продвижении медиации. Например, проект Директивы об альтернативных способах урегулирования потребительских споров от 29 ноября 2011 г. определяет АРС как любой способ урегулирования споров во внесудебном порядке, который опирается на решение или любую квалифицированную деятельность независимого третьего лица, например, арбитра, медиатора, омбудсмена70.
Следует также отметить наличие дискуссии по вопросу об отнесении к АРС переговоров и претензионного порядка. Ряд международных документов исключают из сферы АРС непосредственное взаимодействие сторон, сводя ее, по сути, к посредничеству (с учетом отмеченного выше отношения к третейским судам). Например, Директива Европейского парламента и Совета от 21 мая 2013 г. № 2013/11/EU относительно альтернативного разрешения споров в сфере потребления не относит к АРС прямые соглашения сторон. В данной трактовке неотъемлемым признаком способа АРС признается наличие специального механизма, облегчающего контакты сторон71.
Дополнительным аргументом против включения претензионного порядка в число способов АРС выступает его излишняя правовая регламентация. Если закон предусматривает претензионный порядок как обязательную досудебную процедуру и подвергает его детальному регулированию (что имеет место в Республике Беларусь в отношениях между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями – ст. 10 ГК), данный способ исключается из сферы АРС со ссылкой на нарушение основополагающего для нее принципа добровольности.
Степень востребованности и распространения по странам мира системы АРС в целом и отдельных способов, выступающих альтернативой судебному процессу (в том числе медиации), неодинакова.
Специалисты отмечают, что в то время как в некоторых странах Западной Европы и США неофициальные способы урегулирования споров успешны, в странах Восточной и Центральной Европы, ряде стран Западной Европы и многих странах за пределами Европы неофициальные способы отвергаются, существуя только на уровне законодательства. Исключение составляет третейский суд (арбитраж) как процедура, приближенная к судебному процессу, относящаяся к авторитарным методам разрешения, а не способам на основе консенсуса72.
По имеющимся данным в большинстве стран Европейского Союза по состоянию на 2016 г. медиация применяется менее чем в 1 % дел, рассматриваемых судами73. В то же время, применительно к спорам в бизнес-среде, отмечается некоторое снижение спроса на третейский суд (арбитраж) в пользу медиации. Рост востребованности медиации составил 15 % за последние два десятилетия74.
АРС получили широкое распространение в США, Великобритании, Австралии и Новой Зеландии. В частности, в литературе приводятся сведения о том, что в США до 90 % правовых споров разрешаются до суда путем применения переговоров, медиации и других методов АРС75. По официальным данным, большинство федеральных судов США используют в своей практике процедуры альтернативного урегулирования споров. Более трети судов позволяют сторонам прибегать сразу к нескольким альтернативным методам решения споров. Кроме того, в судах допускается проведение специальных заседаний для примирения сторон. По статистике за 2012 г. при помощи медиации было рассмотрено более 17 тысяч дел, путем примирения в суде – 522 спора, на долю третейских судов пришлось 3 тысячи дел76. В Англии четверть дел в коммерческой сфере суд принудительно отправляет на внесудебное посредничество (медиацию), и около 90 % из них заканчиваются примирением сторон.
Поиску причин, препятствующих развитию АРС, уделяется значительное внимание.
Правоведы, как правило, связывают данные причины с различием систем судопроизводства в англо-американской и континентальной правовой традициях.
Отмечается, что широкое распространение АРС в США обусловлено: высокой степенью сложности судопроизводства, при которой стороны не могут обойтись без помощи адвоката;
значительной финансовой затратностью процесса77, в том числе действием принципа распределения судебных расходов между сторонами, получившего название «American rule» (американское правило), согласно которому стороны обязаны оплачивать услуги адвокатов независимо от исхода дела78.
В этом отношении дух англо-американской системы правосудия хорошо передают устоявшиеся выражения: «Обратиться в суд могут только очень бедные (те, на кого распространяются льготы) или очень богатые» и «Существует два бога – суд и адвокат». Например, бракоразводный процесс может обойтись супругам в сумму около 100 тысяч долларов и занять около 2 лет79.
Различия в системах судопроизводства в англо-американской и континентальной правовой традициях стали причиной существенной разницы в понимании АРС: для англо-американской системы характерно рассмотрение АРС как полноценной альтернативы суду (по этой причине, например, широко распространено законодательное закрепление обязательной досудебной медиации или медиации по направлению суда), в то время как европейская традиция придерживается подхода к АРС как сосуществующему правосудию (свободному применению альтернативных способов наряду с судом).
Культурологический подход объясняет невостребованность АРС более глубокими причинами, имеющими социокультурный (мировоззренческий) характер, и связывает их, в частности, с:
традицией патернализма как привычки искать высшую инстанцию, авторитетное, уважаемое лицо, которое укажет, «что» надо делать, и поможет выйти из сложившейся ситуации80;
высокой степенью социальной конфликтности, проявляющейся в желании не урегулировать спор, а любым доступным способом привлечь обидчика к ответственности81.
По мнению М.Н. Козюка, медиация имеет успех в странах с правовым менталитетом и трудности в стране с общественными ценностями, где принято мирить всем миром («общиной»), не «зацикливаясь» на правовой стороне проблемы82. Ц.А. Шамликашвили акцентирует внимание на отсутствии культуры восприятия медиативной практики как платной услуги83. Социология выявила прямую зависимость степени распространенности АРС от политического режима общества и уровня развития демократии. Отмечается также простое неприятие АРС в странах континентальной Европы по причине того, что данное явление в историческом плане определяется как порождение англо-американской системы и воспринимается как нечто инородное.
Отмечая глобальность культурологических факторов, специалисты делают довольно пессимистические прогнозы относительно дальнейшего развития АРС в отечественной правовой системе, в частности, медиации, вплоть до того, что последняя может так и остаться на уровне законодательства, не став правовой реальностью.
Более оптимистичный подход опирается на доктрину права как мощного стимулятора развития общественных отношений84 и предлагает различные варианты совершенствования законодательства с целью усиления преимуществ медиации для сторон (например, гарантий конфиденциальности, независимости, профессионализма медиатора) и смягчения ее недостатков (например, решение вопросов о приостановлении сроков обращения в суд, возможности принудительного исполнения медиативного соглашения).
Наряду с доминирующей точкой зрения о необходимости развития АРС высказываются и противоположные взгляды о том, что указанная тенденция имеет негативный характер, поскольку прикрывает в одних случаях формирование «правосудия второго сорта» (для тех, кто не имеет средств для ведения дела в государственном суде), а в других, наоборот, создание «системы привилегированного правосудия» (luxury class justise) для бизнес структур.
На современном этапе медиация воспринимается как альтернатива не только государственному, но и арбитражному (третейскому) судопроизводству. В системе АРС медиация относится к числу неюрисдикционных способов, которые объединяются под термином «примирительные (консенсуальные, согласительные) процедуры» и противопоставляются третейскому суду (арбитражу).
В отличие от юрисдикционных способов сущность примирительных процедур составляет не разрешение спора сторон кем-то третьим (пусть даже лицом, которое избрано по взаимному соглашению сторон) путем вынесения обязательного для них решения, а поиск вариантов выхода из конфликта самими сторонами (достижение mutuall agreed solution – взаимно согласованного решения85
). В примирительном процессе именно стороны несут ответственность за принятие решения.
В развитие классификации АРС на юрисдикционные и неюрисдикционные Е.Л. Касьяник подразделяет технологии разрешения конфликтов с привлечением третьего лица на судебную и альтернативную (медиативную, примирительную). Судебная технология, к которой автор относит государственное и третейское судопроизводство, основана на прояснении фактов прошлого и полномочии третьего лица принять решение в отношении участников конфликта, руководствуясь при этом правовыми нормами. Альтернативная (медиативная, примирительная) технология направлена на будущее – на поиск оптимальных путей решения проблемы. При этом роль третьего лица заключается в том, чтобы сопровождать и катализировать процесс самостоятельного принятия решения сторонами86.
Таким образом, консенсуальный характер медиации определяется тем, что медиатору не дается юридическая власть над сторонами (власть вынести обязательное для них решение). Он удовлетворяет иную потребность сторон, а именно в поиске вариантов решения конфликта. Национальное законодательство различных стран может предоставлять медиатору возможность предложить сторонам решение, однако на сторонах не лежит обязанность принять это решение.
Содержательная сторона примирительных процедур определяется через понятие переговорного процесса87 при условии рассмотрения переговоров не как борьбы (в авторитарном их понимании) или игры88 (в манипулятивном понимании), а как диалога сторон, стремящихся найти способ согласования своих интересов89. Для примирительных процедур характерно выстраивание коммуникации на основе сотрудничества, а не состязательности. Превалирующей задачей во взаимодействии сторон выступает не процессуальное соперничество, а интеграция в целях взаимного принятия решения (достижения соглашения)90.
В отличие от юрисдикционных (судебных) процедур, устанавливающих контроль над конфликтной ситуацией с помощью привлечения моделей субординации социальных интересов, предлагаемых нормами права, примирительные процедуры предполагают непосредственное согласование интересов самими конфликтующими субъектами (с использованием известных правовых или самостоятельно вырабатываемых моделей поведения). Различие юрисдикционных и неюрисдикционных процедур по данному признаку нашло отражение в широко известной классификации цивилизованных способов разрешения (урегулирования) конфликтов (противопоставляемых нецивилизованному – силовому) на два вида: с позиции права и с позиции интереса.
Противопоставление указанных способов разрешения конфликта фигурирует еще со времен Г. Гегеля, который отмечал, что стороны должны обратиться к суду совести, который не должен придерживаться «формальности судопроизводства и особенно объективных доказательств, удовлетворяющих требованиям закона», а основываться «на интересе, присутствующем в отдельном случае… не руководствуясь необходимостью вынести всеобщее законное решение», поскольку такие формальности могут быть обращены им во вред и даже превращены в неправовое орудие91.
При рассмотрении вопроса о соотношении юрисдикционных и не-юрисдикционных способов разрешения конфликтов принято различать такие понятия как «спор» и «конфликт».
Спором именуют конфликт, переведенный на язык юридических или технических терминов и представленный на разрешение юрисдикционного органа (например, в суд). Чаще всего, спор – это результат легализации конфликта, когда он интерпретируется в юридических терминах с целью выяснения того, кому из участников предоставляются по закону те или иные права в связи со сложившейся ситуацией.
В процессе такой правовой интерпретации неважные с юридической точки зрения аспекты конфликта (например, все факты, связанные с возникновением конфликтной ситуации, чувства и интересы сторон) игнорируются и утрачиваются. В связи с этим юрисдикционный способ не приводит к удовлетворению интересов сторон, получению ими желаемого результата. Например, сотрудник, который хочет, чтобы его лояльность и преданность компании были оценены по достоинству, облекая свой интерес в юридическую оболочку, получает требование к работодателю о дискриминации, и соответствующий результат разбирательства данного вопроса в юрисдикционном органе (была или нет дискриминация), что в любом случае не поможет работодателю «открыть глаза» на уникальные способности работника. Таким образом, противостояние в суде или ином юрисдикционном органе основано на правоте (неправоте) позиции одного из участников конфликта, а не на истинных интересах.
Кроме того, обсуждение в суде того, кто прав, а кто виноват, автоматически выводит на первый план противоборство точек зрения, аргументов и позиций, что способствует ужесточению противостояния участников конфликта. В этих условиях легализация конфликта обрекает его на дальнейшую эскалацию.
Легализовав свой конфликт, каждая сторона теряет контроль над ситуацией, попадая в зависимость от юридических представителей. С течением времени последним делегируются полномочия сторон, а сами они полностью самоустраняются от участия в процессе урегулирования конфликта, становясь сторонними наблюдателями и с оптимизмом надеясь, что конфликт будет разрешен в их пользу92.
Неюрисдикционные способы урегулирования конфликта способствуют его делегализации, переходу к самостоятельному рассмотрению сторонами всех значимых аспектов конфликта, и в первую очередь согласования интересов, что способствует естественной кооперации, а не состязательности сторон.
Сходство и различие технологии юрисдикционного (судебного) и не-юрисдикционного (примирительного) разрешения споров (урегулирования конфликтов) отражены в таб. 1.
Таблица 1. Сравнительная характеристика технологии юрисдикционного и неюрисдикционного разрешения спора (урегулирования конфликта)
Ücretsiz ön izlemeyi tamamladınız.