Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 14

aa) Die Zweckerklärung

173

Bei der nichtakzessorischen Sicherungsgrundschuld bestimmt der Sicherungsvertrag den Zweck, den die Bestellung hat (während der Sicherungszweck bei der Hypothek aus der Akzessorietät folgt, vorst. Rn. 170). Der Zweck liegt darin, eine oder auch mehrere Forderungen des Gläubigers zu sichern (oben Rn. 72). Die Individualisierung der zu sichernden Forderungen muss sich – gegebenenfalls im Wege der Auslegung – aus dem Sicherungsvertrag ergeben, weil sonst nicht feststeht, wann der Sicherungsfall eintritt (oben Rn. 74), der Voraussetzung der Verwertung des Grundstücks durch Versteigerung und zugleich für das Recht zur Kündigung der Grundschuld nach § 1193 (nachf. Rn. 214) ist. Notwendiger Bestandteil des Sicherungsvertrags ist deshalb die rechtsgeschäftliche Einigung der Parteien über den Sicherungszweck, also die Festlegung der gesicherten Forderung. Diese Zweckerklärung (Zweckbestimmungserklärung) ist Bestandteil des Sicherungsvertrags und bestimmt infolgedessen den Sicherungsumfang. Die Sicherungszweckerklärung kann eine bestimmte Forderung aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bezeichnen, aber auch eine Vielzahl von Forderungen und künftige Forderungen (oben Rn. 24). So kann eine Grundschuld der Sicherung aller zukünftigen Forderungen aus laufender, z.B. bankmäßiger[1] Geschäftsverbindung (Kontokorrent) dienen, sei persönlicher Schuldner (also Partner der Geschäftsverbindung) zugleich der Grundstückseigentümer oder sei ein Dritter als Interzessionar der Sicherungsgeber (oben Rn. 106).

174

Die zu sichernde Forderung kann mangelhaft, z.B. der Darlehensvertrag wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 oder nach den Grundsätzen sittenwidrige Konsumentenkredite nach § 138 Abs. 1 BGB[2] nichtig sein. Ist der Darlehensnehmer zugleich Verbraucher nach § 13 BGB und der Darlehensgeber Unternehmer nach § 14, kann der Darlehensvertrag wegen Formverstoßes nach §§ 494, 491 Abs. 3 Nr. 1, 125 – vorbehaltlich der Heilung nach § 494 Abs. 2 – nichtig sein, sodass der Sicherungszweck von vornherein verfehlt wird. Eine Fremdhypothek kann nicht entstehen, sondern das eingetragene Grundpfandrecht ist gem. § 1163 Abs. 1 Satz 1 Eigentümergrundschuld (nachf. Rn. 392). Die eingetragene Grundschuld ist zwar Fremdgrundschuld, aber sie ist auf den Eigentümer zurückzuübertragen. Sollte, wie meist in diesen Fällen, auch der Sicherungsvertrag nichtig sein, gründet sich der Rückübertragungsanspruch auf § 812 BGB (nachf. Rn. 215). Allerdings kann ein wirksam gebliebener Sicherungsvertrag so auszulegen sein, dass die gesicherte Forderung auch der Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers ist[3], der als Folge der Nichtigkeit des Darlehensvertrags entsteht (vgl. auch vorst. Rn. 158 und unten Rn. 1043). Dann bleibt insoweit ein Sicherungszweck erhalten. Entsprechendes gilt für Ansprüche, die aufgrund Widerrufs des Darlehensvertrags (§§ 355, 495, 312) nach §§ 357, 346 ff. entstehen[4].

Anmerkungen

[1]

So Nr. 12, 13 AGB-Banken; hierzu gehören nicht Prozesskosten, BGH WM 1997, 2355 mit Komm. Heinrichs, EWiR § 1191 BGB 1/98, 113 und nicht notwendigerweise Vorfälligkeits- oder Nichtabnahmeentschädigungen, OLG Rostock WM 2001, 1377 mit Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 4.01 und Komm. Fraune, EWiR § 3 AGBG 5/01, 977.

[2]

Z.B. BGHZ 128, 255; Bülow, Sittenwidriger Konsumentenkredit, Rn. 33 ff.

[3]

OLG Celle WM 2002, 2453; anders nach Lage des Einzelfalls OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 447; Joswig, ZfIR 2000, 184 (187).

[4]

BGH WM 2003, 64 zu III. 2. mit Anm. Koch, WuB IV C. – 1.03 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 HWiG 2/03, 639; BGH NJW 2003, 2410 zu III. 1. mit Anm. Mankowski, WuB IV D. – 2.04.

bb) Vorformulierte Sicherungszweckerklärung

175

Den Inhalt der Zweckerklärung können die Parteien privatautonom bestimmen, ihre Reichweite kann durch Auslegung zu ermitteln sein (z.B. Erstreckung auf Vorfälligkeitsentschädigung nach § 502 BGB[1], auf Nichtabnahmeentschädigung[2], auf abgetretene Darlehensansprüche – Vorausdarlehen bei Bausparkassenfinanzierung[3]). Schranken der Inhaltsbestimmung können jedoch auftreten, wenn die Zweckerklärung vom Sicherungsnehmer als Verwender, insbesondere einem Kreditinstitut, als Allgemeine Geschäftsbedingung in den Vertrag einbezogen wurde (§§ 305 Abs. 2, 310 Abs. 1 BGB).

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(1) Eine Kontokorrentklausel, die zugleich Allgemeine Geschäftsbedingung ist, kann so ungewöhnlich sein, dass der Vertragspartner des Verwenders, also Grundeigentümer resp. persönlicher Schuldner, mit ihr nicht zu rechnen braucht. Ob die Klausel demgemäß überraschenden Charakter hat, sodass sie gem. § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil wird, richtet sich nach subjektiven, wenn auch überindividuell-generalisierten Erwartungen in der Person von Eigentümer resp. persönlichem Schuldner; es findet eine objektive Kontrolle privat gesetzter Normen statt. Die AGB des Verwenders können sich an verschiedene Personenkreise richten und deshalb auch die Erwartungen der Vertragspartner unterschiedlich sein. Folglich kann der Überrumpelungseffekt[4], der den überraschenden Charakter einer AGB ausmacht, bei dem einen Personenkreis anzunehmen sein, beim anderen Personenkreis nicht. Vertragspartner des Verwenders können Privatpersonen einerseits oder Unternehmer andererseits sein (unten Rn. 984). Ist die Vertragspartei des AGB-Verwenders, z.B. einer Bank, Privatperson, kann sich die Unwirksamkeit nach § 305c daraus ergeben, dass die Grundschuld der Sicherung eines bestimmten, nicht vom Grundeigentümer, sondern von einem Dritten aufgenommenen Darlehens diente, das Anlass der Grundschuldbestellung war (s. auch unten Rn. 985), der Sicherungsumfang durch die Klausel aber in einem nicht zu erwartenden Ausmaß auf eine Vielzahl anderer, auch zukünftiger Ansprüche des Darlehensgebers gegen den Dritten als persönlichem Schuldner ausgedehnt wird (weite Zweckerklärung)[5]. Aber auch gegenüber Kaufleuten und anderen Unternehmern kann der Überrumpelungseffekt bestehen[6]. Sieht man diesen Anlass als das vor dem Formular individuell Verabredete an, folgte die Unverbindlichkeit der weiten Zweckerklärung bereits aus dem Vorrang der Individualabrede nach § 305b BGB[7]. Für die Hypothek stellt sich das Problem nicht, weil sämtliche zu sichernde Forderungen, auch zukünftige (§ 1113 Abs. 2, 1192), gemäß § 1115 bei der Eintragung im Grundbuch einzeln und mit ihrem Betrag zu bezeichnen sind, was im Allgemeinen nicht gelingen dürfte.

177

Voraussetzung für die Bewertung als überraschende Klausel nach § 305c BGB ist nicht, dass das grundgesicherte Darlehen zweckgebunden ist[8]; Maß gibt vielmehr, dass anlassferne Verbindlichkeiten eines Dritten, der auch der Ehegatte sein kann, gesichert werden sollen[9]. Der überraschende Charakter entfällt aber, wenn Grundeigentümer und Darlehensnehmer persönlich und wirtschaftlich so eng miteinander verbunden sind, dass der Sicherungsumfang für den Grundeigentümer überschaubar und berechenbar ist, außerdem bei individuellem Hinweis des Sicherungsnehmers auf den Sicherungsumfang[10] (zur Beweislast nachf. Rn. 211). Unwirksam ist die Klausel, wenn Grundschuldbestellerin eine Personengesellschaft ist und sich der Sicherungsumfang auf Darlehen an ihre Gesellschafter erstrecken soll[11] oder wenn der Sicherungsumfang in dieser Weise durch eine nachträgliche in den Vertrag einbezogene Zweckerklärung erweitert werden soll[12] oder wenn Ehegatten die Grundschuld am gemeinschaftlichen Grundstück bestellen[13] und sich die Haftung des einen Anteils auf alle zukünftigen Verbindlichkeiten des Ehegatten erstrecken soll, dem der andere Anteil gehört[14]. Wirksam ist die Klausel dagegen, wenn der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner (also nicht Dritter) ist[15] oder wenn die Grundschuld von vornherein der Sicherung eines Kontokorrentkredits dient[16] (in diesem Fall erstreckt sich die Haftung allerdings nicht auf Krediterhöhungen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen[17], und der Grundeigentümer kann, wie im Falle der Kontokorrentbürgschaft, unten Rn. 1028, kündigen[18], sodass ihm die Grundschuld zurückzugewähren ist, nachf. Rn. 214 und 240).

178

(2) Umstritten ist, ob eine weite und anlassferne Sicherungszweckerklärung eine treuwidrige und unangemessene Benachteiligung für den Sicherungsgeber darstellt und deshalb gem. § 307 BGB unwirksam ist, so dass es anders als in der Bewertung nach § 305c BGB auf die Erwartungen des Grundstückseigentümers, resp. persönlichen Schuldners, als Vertragspartner des Verwenders, also beispielsweise der Bank, nicht ankäme. Eine dem Bürgschaftsrecht in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entsprechende Regelung, wo das Verbot der Fremddisposition – sogar im Verhältnis zu Kaufleuten als Vertragspartner des Verwenders[19] – im Hinblick auf zukünftig entstehende Forderungen Ausdruck gefunden hat (unten Rn. 985), fehlt für Grundpfandrechte, so dass die Unwirksamkeit nicht unmittelbar auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB – Abweichung von einer gesetzlichen Regelung – gestützt werden kann. Daraus zieht der XI. Zivilsenat des BGH den Schluss, dass der Umfang der Zweckbindung freier Vereinbarung unterliege[20]. Die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen für Bürgschaft einerseits und Grundpfandrechte andererseits rechtfertigten sich daraus, dass das Grundpfandrecht notwendigerweise auf einen bestimmten Betrag (vorst. Rn. 157) und als Realsicherheit auf einen bestimmten Gegenstand, eben das Grundstück, begrenzt sei[21]. Deshalb könne der Grundschuldbesteller, anders als ein Bürge, durch die Erstreckung des Sicherungszwecks auf künftige Forderungen nicht sein zukünftig erworbenes Vermögen verlieren[22]. Allerdings ist Ausgangspunkt jeder Bewertung nach § 307 BGB, dass der Vertragsgegenstand an sich freier Vereinbarung unterliegt; namentlich eine Bürgschaft kann wirksam zur Sicherung von Kontokorrentverbindlichkeiten eingegangen werden, wenn gerade derartige Verbindlichkeiten Anlass des Bürgschaftsvertrages sind (unten Rn. 991). Die Treuwidrigkeit liegt vielmehr darin, dass dem Sicherungsgeber eine Haftung gleichsam untergeschoben wird, die nicht Inhalt des Vertrages war, den er abschließen wollte. Nur bei vordergründiger Sicht scheint der Sicherungsgeber einer Grundschuld gegen den Verlust zukünftigen Vermögens geschützt zu sein; er kann durchaus genötigt sein, es einzusetzen, um den Verlust seines Grundstücks aufgrund ständig neu entstehender Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zu vermeiden. Die unangemessene Benachteiligung des Sicherungsgebers liegt darin, dass er die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, für die er sein Grundstück belasten wollte, tilgt und doch immer noch mit dem Grundstück verhaftet bleibt[23]. Außerdem verhindert die weite Sicherungszweckerklärung die Verwirklichung des – bereits aufschiebend bedingt entstandenen – Rückübertragungsanspruchs (nachf. Rn. 217), der seinerseits für Kreditsicherungszwecke einsetzbar ist (vgl. nachf. Rn. 362). Das in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB formulierte Verbot der Fremddisposition erscheint demgemäß nicht bürgenspezifisch, sondern als Ausprägung eines allgemeinen, auch für andere Drittsicherungen geltenden Rechtsgedankens. Dass dieser Rechtsgedanke im Recht der Grundschuld keinen gesetzlichen Ausdruck gefunden hat, erklärt sich leicht aus dem Verweis auf das Hypothekenrecht in § 1192 Abs. 1, wo die Problematik wenig virulent wird, weil die gesicherte Forderung im Grundbuch und folglich zuvor in der Eintragungsbewilligung des Grundeigentümers zu bezeichnen ist (vorst. Rn. 157). Die später entstehenden Sicherungsforderungen aus der weiten Sicherungszweckerklärung finden sich dagegen nicht im Grundbuch. Richtigerweise ist infolgedessen anzunehmen, dass weite Zweckerklärungen nicht anderer Bewertung nach § 307 BGB unterliegen wie im Falle von Bürgschaften[24]. Anlassferne, zukünftige Verbindlichkeiten des Hauptschuldners können wirksam nur kraft Individualvereinbarung in den Sicherungszweck einbezogen werden. Der Rechtsgedanke aus § 767 Abs. 1 Satz 3 erfasst freilich nicht gegenwärtige, im Zeitpunkt des Sicherungsgeschäfts schon bestehende Verbindlichkeiten des persönlichen Schuldners (unten Rn. 987); hier bewendet es bei § 305c resp. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB (nachf. Rn. 179). Auch hier ist nach Lage des Einzelfalls ein Verstoß gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB[25] denkbar.

179

Jenseits dieser Kontroverse folgt eine besondere rechtliche Betrachtung daraus, dass der private Grundschuldbesteller zugleich Verbraucher i.S.v. § 310 Abs. 3 i.V.m. § 13 BGB ist. Infolgedessen sind bei der Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB nicht nur abstrakt-generelle Kriterien anzulegen, sondern gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 auch die besonderen situativen Umstände des Einzelfalls ergänzend und korrigierend[26] zu berücksichtigen, wie das auch für die Beurteilung als Haustürgeschäft gilt (nachf. Rn. 187). Danach kann sich die Unwirksamkeit der Zweckerklärung, soweit sie über den Anlass für das Sicherungsgeschäft hinausgeht, aus struktureller Unterlegenheit (vgl. Rn. 941) des Eigentümer resp. persönlichen Schuldner gegenüber der Bank ergeben, weil keine Ausweichmöglichkeiten angesichts gleichförmiger Verhaltensweisen aller Banken bestehen[27].

180

Die Erstreckung der dinglichen Haftung auf anlassferne Forderungen ist zu unterscheiden von einer Klausel, durch die der Grundschuldbesteller zugleich die persönliche Haftung für die Schuld eines Dritten übernimmt (zum umgekehrten Fall bei der Bürgschaft unten Rn. 995); sie stellt eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar[28]. Wirksam kann aber ein Schuldanerkenntnis nach § 780 BGB sein, mit dem die persönliche Haftung für den Betrag der Grundschuld übernommen wird (nachf. Rn. 213).

181

Von der sich aus § 366 BGB ergebenden Tilgungsreihenfolge kann aufgrund von § 307 BGB nicht durch AGB abgewichen werden (nachf. Rn. 238, 249).

182

(3) Rechtsfolge des überraschenden oder treuwidrigen Charakters einer Klausel ist ihre Unwirksamkeit (§ 306 Abs. 1 BGB), aber im Allgemeinen nicht des Sicherungsvertrags insgesamt (§ 306 Abs. 3 BGB) und schon gar nicht der dinglichen Einigung (Pfandvertrag, vorst. Rn. 155). Das Grundbuch wird also nicht etwa unrichtig. Ist die Klausel teilbar, bleibt der unbedenkliche Teil wirksam, d.h. die Grundschuld sichert beispielsweise (vorst. Rn. 176) nur dasjenige Darlehen, das Anlass der Grundschuldbestellung war, aber nicht auch die übrigen Forderungen; ist dieses Anlassdarlehen getilgt, wird der Rückübertragungsanspruch ausgelöst (nachf. Rn. 215). Sollte ausnahmsweise der ganze Sicherungsvertrag unwirksam sein, kann der Sicherungsgeber kondizieren, so dass es nach Vollzug zu einer Eigentümergrundschuld kommt.

Anmerkungen

[1]

OLG Hamm WM 2005, 1265 mit Anm. Haustein, WuB I E 3. – 2.05.

[2]

BGH NJW 1990, 981.

[3]

BGH WM 2005, 1076 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 2.05; Freckmann, BKR 2005, 167 (177); konkludente Vereinbarung als Forderungsverkauf, OLG Koblenz WM 2018, 1128 zu II.1.f.

[4]

BGH NJW 2001, 1416 zu II. 2. a.

[5]

BGHZ 126, 174 (177) = NJW 1994, 2145; BGHZ 83, 56 (59); 109, 197; BGH NJW 2000, 2675 mit skept. Rezension Joswig, ZfIR 2000, 593, Bspr. Schmidt, JuS 2000, 1121, Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 8. 2000, Tiedtke, DNotZ 2001, 122 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 AGBG 2/2000, 797; NJW 2002, 2710 zu II.1.b.; NJW-RR 1996, 673 zu II. 2. c. mit Anm. Vortmann, WuB I F 3. – 10.97; NJW 1996, 191 mit Anm. Weber-Rey, WuB I F 3. – 3.96; NJW 1992, 1822 mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.92; BGHZ 130, 19 zu II. 2. m.w.N. für Bürgschaft (unten Rn. 985); 126, 174 (177); OLG Karlsruhe WM 2013, 1072 (1075); OLG Koblenz NJW-RR 1993, 176 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 3/92, 1189; Knops NJW 2015, 3121 (3124); anders nach den Umständen des Einzelfalls (mit Kreditgeschäften vertrautes Unternehmen), BGH WM 1991, 1748 mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 2.92 und Stürner, DNotZ 1992, 97; Braunert, NJW 1991, 805; Schiffer, NJW 1988, 2779; Eickmann, ZIP 1989, 317; Clemente, ZIP 1985, 319 und 1990, 969 (973); Lohmann, Globalzweckerklärung, S. 103 ff.; Rehbein, in: Festschr. Heinsius, S. 658 (659); für Schuldbeitritt: BGH NJW 1996, 249 zu 2. b. mit Komm. Medicus, EWiR § 9 AGBG 1/96, 3.

[6]

BGHZ 102, 152 = NJW 1988, 558 zu II. 2. b. bb.; Hoepner, BKR 2002, 1025 (1028); in casu abl. BGH NJW-RR 2017, 334.

[7]

Wilhelm, in: Festschr. BGH, S. 897, 913 ff.

[8]

BGH NJW 1992, 1822 zu II. 2. b. bb. mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.92.

[9]

BGH WM 2001, 455 zu II. 2. a.; OLG Hamm WM 1999, 2065 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 2.2000; KG EWiR § 3 AGBG 3/2000, 799 (Knops).

[10]

BGHZ 131, 55 (59); 109, 197 (203); 100, 82 (86); BGH NJW 1997, 2677 zu II. 1.; NJW 1992, 1822 zu II. 2. a., auch NJW-RR 1992, 1521 zu 2. b.; OLG Naumburg OLG-NL 2001, 121 zu I. 3. b.; OLG Köln ZIP 1999, 1840 mit Komm. Weber/Bonin, EWiR § 3 AGBG 1/2000, 201 (Gesellschafts-Geschäftsführer – GmbH).

[11]

BGHZ 102, 152 (160); Tiedtke, NJW 1991, 3241; Dörrie, ZfIR 2001, 1(a).

[12]

BGHZ 99, 203 (206) mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 2/87, 593.

[13]

Unwirksam kann auch die gegenseitige Bevollmächtigung sein, BGH NJW 1988, 1375 mit Rezension Voran, DNotZ 2005, 887 (895).

[14]

BGHZ 106, 19 (23/24) mit Komm. Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 1/89, 155; BGH WM 2002, 1117 mit Anm. Lwowski/Ivanovo, WuB I.F.3-3.02 und Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 1/02, 809 und WM 2002, 1643 zu II. 1.; NJW 1992, 1822 zu II. 2. a. mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.92; ähnlich OLG Koblenz NJW-RR 1990, 883; BGH NJW 1997, 2677, dort aber individueller Hinweis.

[15]

BGH NJW 2000, 2675 zu II. 1. mit skept. Rezension Joswig, ZfIR 2000, 593, Bspr. Schmidt, JuS 2000, 1121, Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 8.2000, Tiedtke, DNotZ 2001, 122 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 AGBG 2/2000, 797; WM 1997, 1280 zu II. 3. a. mit Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 8.97; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1998, 575 und Komm. Joswig, EWiR § 3 AGBG 1/97, 673; NJW 1987, 2228; 1991, 286; OLG Köln WM 2003, 1468 zu 6. b. mit Anm. van Gelder, WuB I F 3. – 7.03; anders nach Lage des Einzelfalls: OLG Düsseldorf MDR 1993, 1197; krit. Lettl, ZBB 2001, 37 (39); Lwowski, in: Festschr. Kümpel, S. 349 (355); Freckmann, BKR 2005, 167 (174).

[16]

BGH NJW 1987, 946; BGHZ 100, 82 (85); auch BGH NJW 1992, 971; in diesem Fall kann aber die Auslegung zu einer Haftungseinschränkung führen, die bestimmte Ansprüche ausschließt, BGHZ 98, 256; OLG Karlsruhe EWiR § 1191 BGB 1/01, 225 (Joswig).

[17]

BGH WM 1991, 60 mit Komm. Bülow, EWiR § 1191 BGB 2/91, 151.

[18]

H.P. Westermann, in: Festschr. Rowedder, S. 529 (545).

[19]

BGH NJW 1998, 3708 zu II. 2. b.

[20]

BGHZ 152, 147 = NJW 2002, 2633 mit Komm. Joswig, EWiR § 138 BGB 9/02, 845 und Anm. Chr. Berger, LM Nr. 64 zu § 138 (Aa) BGB; WM 2002, 2367; NJW1997, 2677 zu II. 2. mit zust. Komm. Hadding, EWiR § 9 AGBG 19/97, 1105 und Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 11.97, Wolf, LM Nr. 37 zu § 9 (cg) AGBG (krit.), Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1998, 581 (krit.); 1997, 2320 zu III. 3. b.; 1991, 3142 zu 2. b.; WM 1996, 2233 mit Anm. Vortmann, WuB I F 3. – 3.97; 2002, 919; BGHZ 131, 55 (59); offen aber BGH WM 2002, 2367 zu 3. (II.ZS); OLG München EWiR § 1191 BGB 1/99, 451 (Clemente).

[21]

Gleichermaßen Wenzel, ZfIR 1997, 13 (16); Volmer, WM 1998, 914 (918).

[22]

BGH NJW 1997, 2677 zu II. 2.

[23]

Knops, ZIP 2006, 1965 (1971); Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1953).

[24]

Im Ergebnis ebenso Tiedtke, ZIP 1997, 1949; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1996, 492 (496); Weber, ZfIR 1999, 2; Knops, Immobiliarkreditverhältnisse, S. 55; ders., ZIP 2006, 1965 (1971); Guse, Grundschuld und Übersicherung, S. 206; Institut für Finanzdienstleistungen VuR 1997, 160.

[25]

OLG Naumburg OLG-NL 2001, 121 zu I. 3. c. bb.

[26]

Sollte es sich um eine Einmalbedingung handeln, kann § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB anwendbar sein; der Verbraucher trägt die Beweislast für seine fehlende Möglichkeit zur Einflussnahme, BGH WM 2008, 1417.

[27]

Zutreffend Joswig, ZfIR 1998, 185 (192).

[28]

BGHZ 114, 9 (14) = NJW 1991, 1677 mit Anm. Eickmann, JZ 1991, 876; BGH NJW 2001, 1416 zu II. 1. bb. (2) mit Anm. Tiedtke, DNotZ 2001, 627, Rimmelspacher, WuB I F 3. – 3.01 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 AGBG 2/01, 553; Joswig, ZfIR 2000, 593 (595).