Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 13
Anmerkungen
[1]
Motive III S. 660, bei Mugdan S. 372; Staudinger/Wolfsteiner, § 1127 BGB Rn. 2; Hellner/Steuer, BuB, Rn. 4/1976; Soergel/Konzen, § 1127 BGB Rn. 3; Beispielsfälle BGH WM 1981, 488; NJW 1981, 1671; BGHZ 107, 255 = NJW 1989, 2123 mit Anm. Bülow, WuB IV A. – 2.89. Keine Erstreckung auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Versicherer aus c.i.c. (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB), BGH NJW 2006, 772 Rn. 13 mit Bspr. Emmerich, JuS 2006, 559 (a.A. Vorinstanz OLG Hamm NJW-RR 2003, 1612).
[2]
Beispielsfall: BGH MDR 1981, 130, auch BGH NJW 1987, 1631; Hoes/Tetzlaff, ZfIR 2001, 354 (356 f.).
[3]
Bankrechtshandbuch/Epp, § 94 Rn. 97.
[4]
Beispielsfall: BGH WM 1981, 488 zu II. 1.
[5]
Wirth, WM 2009, 1731; zu § 102 VVG a.F. BGH NJW 1981, 1671 zu I. 1. und 2.; OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1486; OLG Hamm, Beschluss v. 18.6.2002, 15 W 105/01.
[6]
BGH WM 1997, 358 mit Komm. Littbarski, EWiR § 102 VVG 1/97, 325 und Anm. Reusch, WuB I F 3. – 10.97.
[7]
BGH NJW-RR 2005, 1054 = ZfIR 2005, 504 zu 2. c.
[8]
BGH v. 12.4.2019 – V ZR 132/18, Rn. 6, WM 2019, 1786 mit BSpr. M. Schwab JuS 2020, 359.
C. Begründung von Grundpfandrechten
1. Dinglicher Pfandvertrag
155
Wie alle dinglichen Rechte an Grundstücken bedarf die Begründung von Grundpfandrechten der dinglichen Einigung der Parteien – Grundeigentümer (auch: Gesellschaft bürgerlichen Rechts, § 705 BGB[1]oder die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 10 WEG[2]) und Grundpfandgläubiger – gem. § 873 Abs. 1 (Pfandvertrag) und der Eintragung im Grundbuch[3]. Die dingliche Einigung über die Belastung des Grundstücks ist ein Verfügungsvertrag, der keiner Form bedarf[4] und auch durch Allgemeine Geschäftsbedingung geschlossen werden kann, so z.B. durch Nr. 14 AGB-Banken und AGB-Postbank, 21 Abs. 1 AGB-Sparkassen[5] (formgebunden ist nur die Auflassung – die dingliche Einigung im Falle der Übertragung des Eigentums an Grundstücken – gemäß § 925 Abs. 1: gleichzeitige Anwesenheit vor zuständiger Stelle). Zur Eintragung im Grundbuch muss freilich die Eintragungsbewilligung des Berechtigten[6] in beglaubigter oder notariell beurkundeter Form vorgelegt werden (§§ 19, 29 GBO). Die notarielle Beurkundung und nach § 873 Abs. 2 gleichgestellte Formen bewirken auch, dass die Einigung nicht mehr frei widerruflich ist. Die Erklärungen minderjähriger Eigentümer bedürfen gem. § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung[7] (s. auch nachf. Rn. 296), die wertausschöpfende Belastung eines Grundstücks durch einen Ehegatten kann nach Maßgabe von § 1365 BGB (näher unten Rn. 1309) von der Einwilligung des anderen Ehegatten abhängen[8]. Causa ist der Sicherungsvertrag (nachf. Rn. 169), der ebenfalls keiner Form bedarf, § 311b Abs. 1 BGB ist nicht anwendbar[9].
156
Die Einigung kann unter Bedingungen gestellt werden (anders nur bei der Auflassung nach § 925 Abs. 2), z.B. für eine Grundschuld unter der auflösenden Bedingung der Tilgung der zu sichernden Forderung. Auf der anderen Seite kann die Forderung, die gesichert werden soll, unter auflösender oder aufschiebender Bedingung stehen (§ 158). Im letzten Fall entsteht statt einer Hypothek gem. § 1163 Abs. 1 Satz 1 zunächst eine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 119), gleichermaßen bei einer künftigen Forderung (§ 1113 Abs. 2, ebenso §§ 765 Abs. 2, 1204 Abs. 2, 883 Abs. 1 Satz 2).
157
Besondere Bestimmungen zur Eintragung enthält § 1115, jedoch nur für Hypotheken, nicht für Grundschulden. Danach muss – in Gemäßheit zum Akzessorietätsgrundsatz – auch die Forderung nach Gläubiger[10], Geldbetrag – in Euro oder anderer Währung, näher § 28 Satz 2 GBO[11] –, ggf. Zinssatz[12], Zinsbeginn[13] (s. auch nachf. Rn. 298) und Nebenleistungen, im Grundbuch eingetragen werden (nicht aber eine Bedingung, vorst. Rn. 156). Dadurch werden nachrangige Gläubiger gegen Veränderungen geschützt[14]. Im Übrigen kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden, was für den Inhalt des Grundpfandrechts selbst schon gem. § 874 gilt.
158
Ob bei Nichtigkeit der Willenserklärung, durch welche die Forderung begründet wird, der Bereicherungsanspruch gesichert wird, beantwortet sich wie bei der Bürgschaft durch Auslegung (nachf. Rn. 174 und unten Rn. 1043); wenn nicht, entsteht gem. §§ 1163 Abs. 1 Satz 1, 1177 eine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 119).
159
Der Gläubiger kann das einmal entstandene Grundpfandrecht in mehrere selbstständige Grundpfandrechte aufteilen, ohne dass es der Zustimmung des Eigentümers bedürfte (vgl. § 1151)[15].
Anmerkungen
[1]
BGH NJW 2004, 3632 = WM 2004, 1827 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 2004, 1012 und Komm. Joswig, EWiR § 800 ZPO 1/04, 1201; BGH NJW 2006, 3716 mit Komm. Häublein EWiR § 47 GBO 1/07, 279; NJW 2009, 594 = WM 2009, 171 mit Bspr. K. Schmidt JuS 2009, 278, Anm. Saenger LMK 2009, 278043 und Geibel ZJS 2009, 293. Eintragung der Gesellschafter nach § 47 Abs. 2 GBO (s. auch nachf. Rn. 306), näher BGH NJW 2011, 1958 = WM 2011, 1145 mit Rez. Kesseler NJW 2011, 1909, Anm. Reiff LMK 2011, 318834 und Komm. Heckschen EWiR § 20 GBO 1/11, 347; OLG Frankfurt NZG 2018, 780 mit BSpr. K. Schmidt JuS 2019, 263; OLG Düsseldorf ZIP 2017, 575; Wellenhofer, JuS 2010, 1048; aber keine Eintragung der Verpfändung eines Gesellschaftsantels (Rn. 727) an der GbR im Grundbuch, BGH WM 2016, 1973 = ZIP 2016, 1965 mit Anm. Regenfus LMK 2016, 384044, BSpr. K. Schmidt JuS 2017, 168 und Komm. Grädler EWiR 2017, 7. Entsprechende Anwendung auf nichtrechtsfähigen Verein (§ 54 BGB)? Abl. OLG Naumburg ZIP 2015, 168 – keine Eintragung allein unter dem Vereinsnamen, BGH WM 2016, 986 = ZIP 2016, 1163 mit abl. Komm. Prütting EWiR 2016, 361 und BSpr. K. Schmidt JuS 2016, 646 sowie Böttcher NJW 2017, 859 zu I. Zu § 899a siehe Rn. 306. Besonderheiten bei Umwandlung in GbR: BGH WM 2016, 745 mit Komm. Reymann EWiR 2016, 397.
[2]
BGHZ 163, 154 = NJW 2005 206 zu III.5. mit beißend kritischer Rez. Bork ZIP 2005, 1205.
[3]
Die zeitliche Reihenfolge – zuerst Eintragung, dann Einigung – ist beliebig, Wieling AcP 209 (2009), 577 (580 ff.). Keine Eintragung zugunsten eines infolge Verschmelzung nach dem UmwG erloschenen (oder aus anderen Rechtsgründen nicht mehr existierenden) Rechtsträgers, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.8.2020 – I-3 Wx 125/20, ZIP 2020, 1915.
[4]
BGH WM 2016, 2231; BGH NJW 2016, 2035 Rn. 12 mit BSpr. K. Schmidt JuS 2017, 71; Böttcher NJW 2016, 844.
[5]
BGH NJW 1988, 3260 zu III. 2.; NJW-RR 1989, 752 zu III. 1. d. bb.; auch konkludent: OLG Rostock NJW-RR 2006, 1162; Blaurock, Aktuelle Probleme aus dem Kreditsicherungsrecht, S. 1.
[6]
Auch kraft Vertretung oder Ermächtigung, zur Prüfungspflicht des Notars BGH NJW-RR 1998, 133 mit Anm. Reithmann, WuB IV A. – 2.97, OLG Frankfurt WM 1998, 337 (339/340) mit Anm. Bader, WuB I E 1. – 2.98, des Grundbuchamts LG Hamburg RPfl 1998, 469.
[7]
Nicht: Grundpfandrechte zur Finanzierung des Grundstückserwerbs, BGH NJW 1998, 453 mit Bspr. Hohloch, JuS 1998, 269 und Komm. Dauner-Lieb, EWiR § 1821 BGB 1/98, 359; BGHZ 24, 372; RGZ 108, 356 (363).
[8]
BGH NJW 2011, 3783.
[9]
Vgl. BGH v. 8.4.2016 – V ZR 73/14 für Vorkaufsrecht § 1094, WM 2016, 2231; zur Anwendung von § 311b Abs. 1 auf Änderung eines Grundstückskaufvertrags BGH v. 14.9.2018 – V ZR 213/17, Rn. 6, WM 2019, 376
[10]
Instruktiv KG NJW-RR 1998, 447; bei Zwangshypothek: Vollstreckungsgläubiger gem. Titel, BayObLG 2005, 665.
[11]
Hartenfels, WM 1999, Beil. 1, S. 30; Institut für Finanzdienstleistungen, VuR 1998, 117; Verordnung über Grundpfandrechte in ausländischer Währung und in Euro v. 30.10.1997, BGBl I, 2683; EuGH WM 1999, 946 sowie EuZW 2001, 121 zu Art. 73b EGV.
[12]
Auch: Variabel nach § 288 BGB, BGH NJW 2006, 1341 Rn. 12; a.A. OLG Schleswig ZIP 2003, 250 mit zust. Komm. Demharter, EWiR § 1115 BGB 1/03, 365: Höchstzinssatz.
[13]
BGH NJW 2006, 18 Rn. 16; NJW 1995, 1081 mit Anm. Kutter, DNotZ 1996, 86 und Komm. Clemente, EWiR § 881 BGB 1/95, 445; BayObLG DNotZ 1996, 96; OLG Frankfurt am Main EWiR § 881 BGB 1/96, 649 (Gaberdiel); denkbar auch: frühest möglicher Zeitpunkt der Verzinsung, BayObLG NJW-RR 2004, 1643; vom Zinsbeginn hängt gem. § 199 BGB die Verjährung (§ 902 Abs. 1 Satz 2) ab, keine Hemmung (§ 209) bis Eintritt des Sicherungsfalls: BGHZ 142, 332 = NJW 1999, 3705 mit Rezension Sostmann, MittRhNotK 1999, 274, Anm. Schmidt-Lademann, LM Nr. 29 zu § 197 BGB, Eidenmüller/Terhar, WuB I F 3. – 3.2000; Lakkis, AcP 203 (2003), 763 (779) und Bspr. K. Schmidt, JuS 2000, 495.
[14]
RGZ 104, 352 (355).
[15]
OLG Hamm WM 1988, 112 zu II. 2. b. bb. mit Komm. Eickmann, EWiR § 1151 BGB 1/88, 151.
2. Buch oder Brief
160
Weitere Voraussetzungen für die Begründung von Grundpfandrechten neben der dinglichen Einigung (vorst. Rn. 155) richten sich nach der Art des Grundpfandrechts als Buch- oder Briefgrundpfandrecht, wodurch seine Umlauffähigkeit bestimmt wird (vorst. Rn. 120).
a) Einigung über Briefausschluss
161
Die an sich einfachere Art der Begründung eines Grundpfandrechts, nämlich das Buchgrundpfandrecht, sieht das Gesetz als Ausnahme an: § 1116 Abs. 1 bestimmt lapidar, dass ein Brief zu erteilen sei. Wollen die Parteien die Brieferteilung ausschließen, müssen sie sich auch über diesen Ausschluss einigen. Diese zusätzliche Einigung ist im Grundbuch einzutragen, damit ein potentieller Erwerber des Grundpfandrechts weiß, welche Erwerbsvoraussetzungen er nach Maßgabe von § 1154 beachten muss (dazu nachf. Rn. 308 ff.). Zur Begründung eines Buchgrundpfandrechts sind also erforderlich: Einigung über die Bestellung gem. § 873 Abs. 1, Einigung über den Ausschluss der Brieferteilung gem. § 1116 Abs. 2 Satz 1, Eintragung des Grundpfandrechts selbst im Grundbuch und Eintragung des Briefausschlusses gem. § 1116 Abs. 2 Satz 3. Wollen die Parteien eine Sicherungshypothek gem. § 1184 bestellen (vorst. Rn. 122 und nachf. Rn. 403 ff.), steht ihnen nur die Form der Buchhypothek zur Verfügung (§ 1185 Abs. 1); außerdem muss die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden (§ 1184 Abs. 2). Folgerichtig bedarf es nicht der Einigung über den Briefausschluss und mithin nicht der Eintragung des Briefausschlusses.
b) Brieferteilung
162
aa) Vereinbaren die Parteien nichts zur Umlauffähigkeit, ist das Grundpfandrecht Briefgrundpfandrecht (§ 1116 Abs. 1). Voraussetzung für die wirksame Begründung ist auch hier die dingliche Einigung gem. § 873 Abs. 1 und die Eintragung im Grundbuch (vorst. Rn. 155 ff.). Hinzu kommt die Übergabe des Briefes vom Grundeigentümer an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1. Ohne den Brief zu haben kann der Grundpfandgläubiger sein beschränktes dingliches Recht nicht durchsetzen. Gem. § 1160 Abs. 1 hat der Eigentümer nämlich ein Widerspruchsrecht (nachf. Rn. 357). Der Gläubiger kann das Grundpfandrecht auch nicht ohne Brief übertragen, wie aus § 1154 Abs. 1 Satz 1 hervorgeht (im Einzelnen nachf. Rn. 337 ff.). Eine Urkunde, die ein privates Recht in der Weise verbrieft, dass es ohne diese Urkunde nicht geltend gemacht werden kann, ist Wertpapier[1]. Da – vom Sonderfall der Inhabergrundschuld abgesehen, s. nachf. Rn. 167 ff. – der Gläubiger im Brief mit Namen vermerkt ist und nur an ihn geleistet werden soll, ist der Brief Namens- oder Rektapapier. Das Eigentum am Brief steht gem. § 952 Abs. 2 dem Gläubiger zu, so dass Gläubigerstellung und Eigentum am Brief kongruent bleiben.
163
Der Brief wird vom Grundbuchamt erteilt (§ 56 GBO) und ist dem Grundeigentümer auszuhändigen (§ 60 Abs. 1 GBO), der ihn dann an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1 übergeben kann. Erst mit dieser Übergabe, so bestimmt es § 1117 Abs. 1, erwirbt der Gläubiger das Grundpfandrecht. Die Übergabe kann in selber Weise ersetzt werden[2] wie die Übergabe bei der Eigentumsverschaffung an beweglichen Sachen (§§ 929 ff.). Ist der Gläubiger also auf irgendeine Weise in den Besitz des Briefs gelangt, können sich die Parteien gem. §§ 1117 Abs. 1 Satz 2, 929 Satz 2 nachträglich darüber einigen, dass aufgrund des Besitzes die Gläubigerstellung begründet werden soll. Gem. § 930 kann der Eigentümer den unmittelbaren Besitz behalten und mit dem Gläubiger vereinbaren, dass dieser mittelbarer Besitzer werden soll (Besitzkonstitut, §§ 930, 868, näher unten Rn. 1374). Ist der Brief im Besitz eines Dritten – z.B. des Grundbuchamts –, können die Parteien gem. § 931 die Abtretung des Anspruchs des Eigentümers auf Herausgabe des Briefes (§ 60 Abs. 1 GBO) vereinbaren. Mit Wirksamwerden des jeweiligen Ersatzrechtsgeschäfts wird der Gläubiger Inhaber des Grundpfandrechts.
164
Aus all dem folgt, dass der Gläubiger Besitzer des Briefes sein kann, ohne das Grundpfandrecht erworben zu haben, nämlich dann, wenn keiner der genannten Besitzerwerbstatbestände gegeben ist. Ob das der Fall ist, kann streitig sein. Um solchen Streit zu schlichten, begründet § 1117 Abs. 3 eine Vermutung: Ist der Gläubiger im Besitz des Briefes – unmittelbarem oder mittelbarem – wird vermutet, dass die Übergabe erfolgt sei. Allerdings reicht die Vermutung gem. § 1117 Abs. 3 noch nicht aus, um davon ausgehen zu können, der Gläubiger sei Grundpfandrechtsinhaber, weil ja auch die unstreitige Briefübergabe dazu nicht ausreicht. Es müssen Einigung gem. § 873 und die Eintragung im Grundbuch hinzukommen. Hier steht die allgemeine Vermutungsregelung von § 891 offen: Ist im Grundbuch für jemanden ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe. Wer also im Grundbuch als Grundpfandgläubiger eingetragen ist und den Brief hat, ihm aber trotzdem die Inhaberschaft streitig gemacht wird, für den streitet gem. § 891 BGB die Vermutung, dass der Brief übergeben worden sei. Diese beiden Vermutungen können nur durch den Beweis des Gegenteils entkräftet werden (§ 292 ZPO). Gelingt dieser Beweis nicht, ist der Eingetragene als Grundpfandgläubiger anzusehen.
165
Wie ist die Rechtslage, solange der Brief noch nicht übergeben und die Übergabe auch noch nicht ersetzt worden ist? Das Grundpfandrecht ist ja schon im Grundbuch eingetragen und existiert. Kann es gem. § 1117 Abs. 1 nicht dem Gläubiger gehören, so verbleibt der Eigentümer, dem es zusteht, wie § 1163 Abs. 2 bestätigt. Bis zur Übergabe des Briefs besteht also eine Eigentümergrundschuld.
166
bb) Die Entstehung der Eigentümergrundschuld können die Parteien gem. § 1117 Abs. 2 vermeiden. Die Übergabe, der Realakt, kann danach durch eine Vereinbarung, also durch übereinstimmende Willenserklärungen – auch im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen[3] –, ersetzt werden[4], nämlich durch die sog. Aushändigungsabrede. Danach ist der Gläubiger berechtigt, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 60 Abs. 2 GBO). Bereits mit dem Abschluss dieser Vereinbarung, also vor der tatsächlichen Übergabe durch das Grundbuchamt, wird der Gläubiger Inhaber des Grundpfandrechts. Wird die Aushändigungsabrede zusammen mit der dinglichen Einigung getroffen, kann von Anfang an ein Fremdgrundpfandrecht für den Gläubiger entstehen. In diesem Fall gilt andererseits die Vermutungsregelung aus § 1117 Abs. 3 nicht (vorst. Rn. 164): Der – zukünftige – Hypothekar ist ja weder mittelbarer noch unmittelbarer Besitzer (vorst. Rn. 162 ff.)[5].
167
cc) Eine Inhaberbriefgrundschuld kann nach Maßgabe von § 1195 Satz 1 (vgl. vorst. Rn. 123) begründet werden. Das dingliche Verwertungsrecht kann danach der jeweilige Inhaber des Briefs durchsetzen, der auf diesem nicht namentlich bezeichnet wird. Wie die Inhabergrundschuld bestellt wird, bestimmt § 1195 Satz 2: Aus dem Verweis auf die Vorschriften über Hypotheken für Schuldverschreibungen auf den Inhaber (§ 1188, nachf. Rn. 408) folgt, dass zur Bestellung die einseitige Erklärung des Grundeigentümers genügt.
Anmerkungen
[1]
H.M., siehe nur Zöllner, Wertpapierrecht, § 3 III. 4. b. (S. 18) und oben Fußnote 11.
[2]
Einzelfragen dazu Rutke, WM 1987, 93 und BGH WM 1982, 1431; BGHZ 85, 263; OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 711.
[3]
Instruktiv Saar/Posselt, JuS 2002, 778 (780).
[4]
Freilich enthält die Übergabe i.S.v. § 1117 auch ein rechtsgeschäftliches Element, nämlich die Besitzeinräumung zum Zweck des Grundpfandrechtserwerbs: Staudinger/Wolfsteiner, § 1117 BGB Rn. 2; MünchKomm/Lieder, § 1117 BGB Rn. 12. Daher genügt es nicht, wenn der Gläubiger ohne Zustimmung des Erwerbers einseitig von dem Brief Besitz ergreift.
[5]
BayObLGZ 73, 246 (250); RGRK/Mattern, § 1117 BGB Rn. 20.
c) Änderung
168
Das Buchgrundpfandrecht kann in ein Briefgrundpfandrecht, dieses in ein Buchgrundpfandrecht durch Einigung (§ 873) zwischen Eigentümer und Gläubiger sowie Eintragung im Grundbuch umgewandelt werden (§ 1116 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3). Der Grundeigentümer kann das Buchgrundpfandrecht auch von vornherein für sich selbst, also als Eigentümerbuchgrundpfandrecht, bestellen und so den Rang wahren (vorst. Rn. 111).
3. Die causa: Sicherungsvertrag als obligatorischer Vertrag
a) Dogmatische und praktische Bedeutung
169
Der rechtliche Grund für das in der Verpfändung liegende dingliche Rechtsgeschäft, die causa (vorst. Rn. 155), kann ein Auftrag oder eine Schenkung sein (oben Rn. 61), womit sich der Eigentümer zur Verpfändung verpflichtet. Dient die Grundschuld der Sicherung eines Kredits, ist causa ein Sicherungsvertrag[1]. Eine darauf beruhende Grundschuld ist Sicherungsgrundschuld (s. auch vorst. Rn. 122 und nachf. Rn. 328). Der Sicherungsvertrag und nicht etwa der Vertrag über die zu sichernde Forderung, z.B. über einen Kredit als Darlehensvertrag nach § 488 BGB[2], bildet den Rechtsgrund (oben Rn. 40, Partei des Kreditvertrages braucht der Grundeigentümer gar nicht zu sein, er kann das Grundpfandrecht für die Schuld eines Dritten, des Kreditnehmers, begründen, und einem Bürgen ähnlich Interzessionar sein – vorst. Rn. 129 und nachf. Rn. 229; auch Partei des Sicherungsvertrags braucht nicht der Eigentümer, sondern kann der persönliche Schulnder sein, nachf. Rn. 244 und 338). Im Sicherungsvertrag bestimmen die Parteien den Sicherungszweck (oben Rn. 72), namentlich die Forderung, die gesichert werden soll. Dementsprechend verpflichtet der Sicherungsvertrag den Schuldner einseitig, das Grundpfandrecht zu bestellen, während der Gläubiger in der Begründungsphase (oben Rn. 76) allenfalls Nebenpflichten hat. Die Abwicklungsphase, die mit der Erledigung des Sicherungszwecks beginnt (oben Rn. 82), kann aber Vertragspflichten des Gläubigers auslösen, nämlich auf Rückübertragung einer Sicherungsgrundschuld (nachf. Rn. 215), die er treuhänderisch hält. Der Sicherungsvertrag ist nicht Gegenstand der meist zwingenden gesetzlichen Regelungen über die Grundpfandrechte und deshalb der privatautonomen Gestaltung zugänglich. Er unterliegt, von verbraucherkreditrechtlichen Aspekten abgesehen (nachf. Rn. 188, 1252), keiner Form, kann also auch stillschweigend konkludent[3] und durch Allgemeine Geschäftsbedingung[4] abgeschlossen werden[5].
170
Bei der Hypothek spielt der Sicherungsvertrag freilich eine eher untergeordnete praktische Rolle. Aufgrund der Akzessorietät zwischen Hypothek und gesicherter Forderung sind die zu regelnden Vertragsgegenstände – Bestimmung der zu sichernden Forderung, Schicksal des Grundpfandrechts nach Wegfall des Sicherungszwecks, §§ 1115, 1163 – zugleich Inhalt des dinglichen Rechts und als Folge des diesen prägenden Typenzwangs (oben Rn. 96) durch das Gesetz in den meisten Einzelheiten erfasst. Für den Sicherungsvertrag bleibt bei der Hypothek die Begründung der Verpflichtung durch den Sicherungsgeber übrig, überhaupt die Sicherheit zu bestellen (oben Rn. 71, 76), was konkludent geschehen kann. Die Akzessorietät bezieht sich auf das Verhältnis von Grundgeschäft und dinglichem Recht, während der Sicherungsvertrag als causa und das Verfügungsgeschäft voneinander getrennt und abstrakt sind (oben Rn. 43). Auch die akzessorische Hypothek ist also im Verhältnis zum Sicherungsvertrag abstrakt. Ist dieser Sicherungsvertrag als causa der Hypothek also auch unproblematisch, hat das Verpflichtungsgeschäft, das causa der Bestellung einer Grundschuld ist, wegen der Nichtakzessorietät dieses Grundpfandrechts (oben Rn. 40, 105, 114) grundlegende Bedeutung zur Frage, ob überhaupt ein Sicherungszweck besteht oder ob die Grundschuld vielleicht schenkweise oder in Erfüllung eines Auftrags bestellt wurde: Wie der Übertragung beweglicher Sachen oder Rechte ein beliebiges Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegen kann, der Sicherungstreuhand aber ein Sicherungsvertrag (unten Rn. 1247 ff.), braucht Rechtsgrund der Grundschuldbestellung nicht notwendigerweise ein Sicherungsvertrag zu sein[6], man mag die Grundschuld als „gekorene“ und nicht „geborene“ Sicherheit bezeichnen[7]. Soweit denn die Grundschuld dem Sicherungszweck dient, ist ihr mit den anderen nicht-akzessorischen Sicherheiten, die allesamt zugleich kautelarische Sicherheiten sind, nämlich die Sicherungstreuhand bilden, der Sicherungsvertrag als derjenige rechtliche Ort gemeinsam, der den Sicherungszweck (oben Rn. 72) enthält. Dem Sicherungsvertrag ist der Umfang des Sicherungszwecks, der Eintritt des Sicherungsfalls (oben Rn. 88) resp. die Voraussetzungen, unter denen der Sicherungszweck wegfällt (nachf. Rn. 232) nebst den sich daraus ergebenden Folgen, namentlich den Anspruch auf Rückübertragung der Sicherheit (nachf. Rn. 190), zu entnehmen. Allerdings sind dem zur Grundschuldbestellung verpflichtenden Sicherungsvertrag Grenzen der Gestaltungsfreiheit gesetzt, als das Gesetz manche Strukturen dem dinglichen Recht zuordnet, die bei der Sicherungstreuhand schuldrechtlichen Absprachen zugänglich sind. Zwingend für die Grundschuld sind beispielsweise die Regelungen über die Verwertung (§§ 1147 i.V.m. 1192 BGB und dem ZVG – nachf. Rn. 452 ff.) oder etwa über das schuldrechtliche Veräußerungsverbot aus § 1136 (nachf. Rn. 230 f.).
171
Der Stellenwert des Sicherungsvertrags ist bei der Sicherungstreuhand also noch umfassender als bei der Grundschuld, sodass der Schwerpunkt der Erörterungen zum Sicherungsvertrag als solchem dort liegt (unten Rn. 1247 ff.), während hier grundschuldspezifische Ausprägungen des Sicherungsvertrages aufzuzeigen sind.
172
Der Ausgangspunkt rechtlicher Erfassung des Sicherungsvertrags ist wiederum allgemeiner Art, liegt nämlich in den Wirksamkeitshemmnissen aus § 138[8] (nachf. Rn. 189) oder auch aus § 177 BGB[9] und, in der Praxis weit wichtiger, denjenigen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, da Sicherungsverträge in aller Regel Formularverträge sind (§ 305 Abs. 1 BGB), wenngleich kein Formzwang besteht (s. aber nachf. Rn. 188) und auch konkludenter Abschluss in Frage kommt[10] (unten Rn. 1240). Sowohl Sicherungsvertrag wie Pfandvertrag, die ein Ehegatte im gesetzlichen Güterstand abschließt, können unter den Voraussetzungen von § 1365 BGB (näher unten Rn. 1309) mangels Einwilligung des anderen Ehegatten scheitern[11].
