Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 28
Anmerkungen
[1]
Sie sind kaufmännische Verpflichtungsscheine nach § 363 Abs. 1 Satz 2 HGB, Staudinger/Marburger, vor § 793 BGB Rn. 69.
[2]
Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 68 ff.
3. Höchstbetragshypothek
413
Gem. §§ 1113 Abs. 1, 1115 Abs. 1 wird die Hypothek mit einem bestimmten Betrag im Grundbuch eingetragen. Das gilt auch für zukünftige Forderungen (§ 1113 Abs. 2). Ist aber die Forderung noch nicht bezifferbar, z.B. im Falle eines mit Kreditlimit verbundenen Kontokorrentkredits, kann gemäß § 1190 eine Höchstbetragshypothek (Höchst-, Maximalhypothek) begründet werden. Danach wird nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt und im Grundbuch eingetragen, im Übrigen bleibt die Feststellung der Forderung vorbehalten[1]. Das bedeutet: Die Hypothek steht dem Gläubiger nur in der Höhe zu, wie die Forderung (z.B. der Kontokorrentkredit) tatsächlich besteht. Wegen der Differenz zwischen eingetragenem Höchstbetrag und wirklichem Bestand der Forderung besteht nach allgemeinen Grundsätzen eine Eigentümergrundschuld (§§ 1163 Abs. 1, 1177 Abs. 1).
414
Die Eigentümergrundschuld kann sich jederzeit in eine Fremdhypothek verwandeln, wenn nämlich der Kreditschuldner die Kreditlinie weiter ausschöpft[2]. Die Eigentümergrundschuld ist deshalb auflösend bedingt durch die Kreditausschöpfung (Potestativbedingung). Weil dies aus dem Wesen einer Höchstbetragshypothek folgt, kann der Eigentümer auch nicht Grundbuchberichtigung verlangen (das Grundbuch ist zwar unrichtig, aber der Inhalt des Sicherungsvertrages ist, den Berichtigungsanspruch nicht geltend zu machen[3]). Vice versa ist die Entstehung der Fremd-Höchstbetragshypothek aufschiebend durch die Kreditausschöpfung bedingt.
415
Endgültige Verhältnisse werden erst durch die Feststellung der Forderung (§ 1190 Abs. 1 Satz 1) geschaffen. Mit der Feststellung wird der ausgefüllte Teil endgültig und unbedingt Hypothek des Gläubigers, der nichtausgefüllte Eigentümergrundschuld (jetzt kann auch Grundbuchberichtigung verlangt werden). Die Feststellung ist ein Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner, die Bedingtheit der Hypothek aufzuheben, wobei sich die endgültige Höhe nach dem wirklichen Stand der Forderung richtet. In der Feststellung liegt also auch ein Schuldanerkenntnis, aber im Allgemeinen nur ein bestätigendes, nicht ein konstitutives im Sinne von § 781 BGB[4].
416
Gem. § 1190 Abs. 3 ist die Höchstbetragshypothek wie die Wertpapierhypothek immer Sicherungshypothek, sodass die Bezeichnung als eine solche im Grundbuch entbehrlich ist. Sie kann also nicht als Briefhypothek begründet werden (§ 1185 Abs. 1, Rn. 406 a.E.). § 1154 Abs. 3 ist nicht zwingend, wie § 1190 Abs. 4 bestimmt: Der Gläubiger hat die Wahl, die Forderung nicht durch dingliche Einigung gem. § 873, sondern formlos gem. § 398 zu übertragen. Dann scheidet die Forderung aus der hypothekarischen Sicherung aus, die Hypothek wird insoweit zur Eigentümergrundschuld, und das Grundstück haftet nur noch für die übrigen Forderungen. Die Dispositionsmöglichkeiten des Gläubigers sind also erleichtert.
417
Auch die Höchstbetragshypothek erfreut sich wenig Beliebtheit in der Praxis, weil die Sicherungsbedürfnisse der Kreditgeber weiter gehen. So müssen gem. § 1190 Abs. 2 die zu erwartenden Zinsen in den Höchstbetrag eingerechnet werden. Die weitere Sicherung durch Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung durch Urkunde gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ist nicht möglich, weil nach dieser Vorschrift ein bestimmter Anspruch vorausgesetzt ist[5] (vorst. Rn. 191). Die Verkehrsfähigkeit ist wegen der zwingenden Charakterisierung als Sicherungshypothek beschränkt.
418
Die Praxis beschreitet andere Wege. Auf der Hand liegt die Bestellung einer Grundschuld[6], die nach Maßgabe der Sicherungsabrede den jeweils in Anspruch genommenen Kredit sichert. Sie kann Briefgrundpfandrecht sein, die Beschränkung von § 1190 Abs. 2 gilt nicht. In Höhe des Grundschuldbetrages ist die sofortige Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung möglich.
419
Ein zweifelhafter Weg ist die verdeckte Höchstbetragshypothek[7]. Danach wird eine gewöhnliche Hypothek bestellt. Im Sicherungsvertrag vereinbaren die Parteien aber, dass die teilweise Rückzahlung auf den Kontokorrentkredit die Darlehensforderung nicht gem. § 362 Abs. 1 erlöschen lassen soll, sondern dass statt dessen eine entsprechende Gegenforderung des Schuldners gegenüber der Bank entsteht. Dadurch wird vermieden, dass es durch die Rückzahlung gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 zu einer Eigentümergrundschuld kommt. Erst wenn die Hypothekenhaftung verwirklicht wird, darf die Aufrechnung mit den durch die Rückzahlung entstandenen Gegenforderungen erklärt werden, sodass sich der Kreditgeber nur in Höhe seines wirklichen Kontokorrentstandes befriedigen kann. Die Konstruktion widerspricht dem zwingenden Charakter von § 1163[8].
Anmerkungen
[1]
Ist die Höhe der Forderung lediglich streitig, ist sie doch bereits bestimmt, und es kann keine Höchstbetragshypothek eingetragen werden: KG Beschl. v. 24.11.2019 – 1 W 301//19; KG JW 1934, 1292.
[2]
RGZ 56, 222 (325); 120, 110 (112); 125, 133 (136).
[3]
Baur/Stürner, § 42 III. 2. b. (Rn. 25, S. 554).
[4]
Anders beim Kontokorrent i.S.v. § 355 HGB: Bülow/Artz, Handelsrecht, Rn. 413 und entgegen Palandt/Bassenge, § 1190 BGB Rn. 14.
[5]
BayObLG NJW-RR 1989, 1467 mit Rezension Hornung, NJW 1991, 1649.
[6]
Felgentraeger, in: Festschr. von Giercke 1950, S. 145 (154); Hornung, NJW 1991, 1649.
[7]
RGZ 60, 243 (247); 152, 213 (219); Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 BGB Rn. 16; AnwKomm/Krause, § 1190 Rn. 36.
[8]
Westermann/Eickmann, Sachenrecht, § 110 I. 3. (S. 790).
4. Rentenschuld
420
Die Rentenschuld unterscheidet sich von der gewöhnlichen Grundschuld dadurch, dass nicht bei Fälligkeit ein einziger Betrag aus dem Grundstück zu leisten ist, sondern dass in regelmäßig wiederkehrenden Terminen bestimmte Geldbeträge, also Raten oder Renten, zu zahlen sind (§ 1199 Abs. 1, die mit einem festen Betrag durch den Eigentümer, § 1201, abgelöst werden dürfen, §§ 1199 Abs. 2, 1202).
Denkbar wäre, Rentenschulden zur Kreditsicherung von Darlehen einzusetzen, die in Raten zu tilgen sind. Allerdings muss bei der Rentenschuld im gegebenen Falle für jede Rate die Zwangsvollstreckung in das Grundstück (nachf. Rn. 452) betrieben werden. Besser zu handhaben sind Tilgungshypothek oder -grundschuld (vorst. Rn. 211, 367), aber auch die Sicherungs-Reallast (nachf. Rn. 445 ff.). Die Rentenschuld hat sich nicht durchgesetzt[1]. Die Rentenschuld kann in eine gewöhnliche Grundschuld verwandelt werden (und umgekehrt, § 1203, vgl. auch § 1198).
Anmerkungen
[1]
Zu einem Fall der Sicherungsrentenschuld BGH WM 1980, 982.
5. Schiffe und Flugzeuge
421
Schiffshypotheken sind durch §§ 8, 25 bis 75 des Schiffsrechtegesetzes geregelt. Luftfahrzeuge können nach Maßgabe von §§ 4, 57 Luftrechtegesetz belastet werden (unten Rn. 554). Es handelt sich um Mobiliarpfandrechte.
6. Gesamtgrundpfandrechte
422
Kreditsicherung ist nur so gut, wie die Sicherheit den Kredit abdeckt. Ist der Wert eines Grundstücks geringer als der Kredit oder ist doch nicht sicher, ob der Verwertungserlös ausreichen wird, scheidet ein einziges Grundstück als Kreditsicherheit für einen vorsichtigen Kreditgeber aus. Doch wenn ein einziges Grundstück nicht ausreicht, so können mehrere Grundstücke ihren Dienst als Sicherheit tun. Das lässt das Gesetz zu. Zwar können nicht für eine Forderung mehrere Hypotheken bestellt werden[1] (wohl aber mehrere Grundschulden!), aber an mehreren Grundstücken kann eine Hypothek oder Grundschuld bestellt werden, gleichermaßen an einem im Miteigentum stehenden Grundstück[2], sodass ein Gesamtgrundpfandrecht entsteht. Es erlaubt, auch geringerwertige Grundstücke für die Kreditsicherung dienstbar zu machen[3]. Die Grundstücke können dem Schuldner, daneben oder ausschließlich auch einem oder mehreren anderen Eigentümern gehören (Sicherung einer Drittschuld durch Interzession). Keine Gesamthypothek kann eine Zwangshypothek (§ 867 Abs. 2 ZPO, nachf. Rn. 499) sein.
Anmerkungen
[1]
Lehrreich OLG Köln WM 1996, 151.
[2]
RGZ 146, 363 (365); BGH WM 2010, 835 Tz. 7; wichtiger Anwendungsfall ist die Aufteilung eines Grundstücks in Wohnungseigentum.
[3]
Dazu Motive III, S. 685, bei Mugdan, S. 283; auch Gesamt-Zwangshypotheken (vgl. nachf. Rn. 467) sind möglich: § 867 Abs. 2 ZPO, BGH NJW 1991, 2022; OLG Düsseldorf ZIP 1989, 1363.
a) Haftung und Begründung
423
Gem. § 1132 Abs. 1 Satz 1 haftet jedes Grundstück für die ganze Forderung. Ähnlich einem Gläubiger, dem Gesamtschuldner gem. § 421 haften, kann sich der Grundpfandgläubiger also aussuchen, welches der Grundstücke oder wie viele er – nach vorangegangener Kündigung[1] (§ 1193, vorst. Rn. 214) – verwerten lassen will oder ob er jedes oder einzelne Grundstücke nur zu einem Teilbetrag in Anspruch nimmt. Das steht, wie es das Gesetz formuliert, im Belieben des Gläubigers[2] (allerdings steht es den Beteiligten frei, durch den Sicherungsvertrag das Belieben des Gläubigers einzuschränken, auch besteht die allgemeine Schranke des Willkürverbots gem. § 242 BGB[3]). Selbstverständlich bekommt der Gläubiger, wie bei jedem Grundpfandrecht, keinen höheren Erlös, als seine Forderung ausmacht, mag er noch so viele und noch so wertvolle Grundstücke belastet haben. Trotzdem kann die dingliche Einigung, der Pfandvertrag, ebenso der obligatorische Sicherungsvertrag[4] nach § 138 Abs. 1 BGB wegen anfänglicher Übersicherung (unten Rn. 1208) nichtig und der Gläubiger folglich ungesichert sein.
424
Der Gläubiger kann sein Belieben selbst einschränken und den Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke nach Maßgabe von §§ 875, 876, 878 in der Weise verteilen, dass jedes Grundstück nur für den zugeteilten Betrag haftet, wie § 1132 Abs. 2 bestimmt. Hierdurch wird das Gesamtgrundpfandrecht aufgehoben, es entstehen Einzelgrundpfandrechte für die jeweiligen Teilforderungen[5].
425
Begründet wird das Gesamtgrundpfandrecht durch Einigung und Eintragung für jedes Grundstück, außerdem durch grundbuchliche Teilung eines bereits mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks (vorst. Rn. 133). An beiden Teilen besteht nun das Gesamtgrundpfandrecht. Es kann Hypothek oder Grundschuld, Brief- oder Buchgrundpfandrecht, Verkehrs- oder Sicherungshypothek[6], auch Bauhandwerkerhypothek nach § 648 BGB[7] (Rn. 403), Fremd- oder Eigentümergrundpfandrecht sein. Im letzten Fall ist eine verdeckte Nachverpfändung herstellbar (vorst. Rn. 396).
Anmerkungen
[1]
BGH NJW 2010, 3300 Tz. 20 mit Anm. Rohe LMK 2010, 307699, demgemäß können an den einzelnen Grundstücken unterschiedliche Fälligkeiten entstehen.
[2]
Dazu BGH DB 1976, 866; OLG Köln KTS 1958, 155.
[3]
OLG Köln KTS 1958, 155; MünchKomm/Lieder, § 1132 BGB Rn. 31, 33.
[4]
BGH WM 2010, 835 Tz. 11.
[5]
RGZ 113, 223 (233); BGH WM 2010, 835 Tz. 9; DB 1976, 866.
[6]
Aber nicht Zwangshypothek gem. § 867 ZPO, BGH WM 1991, 723 mit Komm. Hintzen, EWiR § 867 ZPO 1/91, 517 und Anm. Reithmann, WuB IV E. – 1.91; bei der Aufteilung nach § 867 Abs. 2 ZPO muss keine Rangfolge für die einzelnen Teilforderungen bestimmt werden.
[7]
BGHZ 144, 138 (141) mit Anm. Peters, JR 2001, 201, Siegburg, WuB IV A. – 1.2000, Brehm/Kleinheisterkamp, JZ 2001, 43 und Komm. C. Schmitz, EWiR § 648 BGB 1/2000, 851.
b) Leistung auf die Gesamthypothek
426
Auch der mit einer Gesamthypothek belastete Eigentümer kann der Verwertung seines Grundstücks zuvorkommen, indem er auf die Forderung leistet (oben Rn. 229 und nachf. Rn. 430). Ist er selbst zugleich der Schuldner, erlischt die Forderung gem. § 362 Abs. 1.
427
aa) Gem. §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 entsteht bei Erlöschen der Forderung eine Eigentümergrundschuld. Doch wem steht sie zu? Gehören alle Grundstücke demselben Schuldner-Eigentümer, erwirbt er die Gesamthypothek als Gesamteigentümergrundschuld an seinen Grundstücken. Gehören die Grundstücke dagegen verschiedenen Eigentümern, von denen der eine zugleich der Schuldner ist, und leistet dieser, so erlischt die Forderung. Die Rechtsfolge aus § 1163 Abs. 1 Satz 2 tritt gem. § 1172 Abs. 1 mit der Besonderheit ein, dass die Gesamthypothek als Gesamteigentümergrundschuld (§ 1177) allen Eigentümern gemeinschaftlich zusteht. Die Eigentümer bilden eine Bruchteilsgemeinschaft i.S.v. §§ 741 ff. BGB[1]. Gem. § 1172 Abs. 2 kann jeder Eigentümer die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen, sodass dann Einzel-Eigentümergrundschulden entstehen.
428
Allerdings kann der leistende Schuldner-Eigentümer wie im Falle von § 1164 (vorst. Rn. 373 f.) einen Ersatzanspruch gegen die übrigen Eigentümer haben. Ist das so, darf das Grundpfandrecht nicht den ersatzverpflichteten Eigentümern zufallen, sondern muss dem leistenden Schuldner-Eigentümer zustehen. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus analoger Anwendung von § 1173 Abs. 2 (der direkt nur die Leistung durch einen Eigentümer, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, regelt). Kann der leistende Schuldner-Eigentümer von einigen der anderen Eigentümer Ersatz verlangen, von anderen nicht, entsteht für den Leistenden und die Nichtersatzpflichtigen an ihren Grundstücken eine Gesamteigentümergrundschuld, an den Grundstücken der Ersatzpflichtigen Fremdgesamthypotheken für den Leistenden.
429
Bei der Gesamtgrundschuld tritt die gleiche Rechtslage ein, wenn der Schuldner-Eigentümer auf die Grundschuld leistet. Bei Leistung auf die Forderung hat er entsprechenden Anspruch auf Übertragung der Grundschuld an sich selbst (vorst. Rn. 225)[2].
430
bb) Ist der leistende Eigentümer als Interzessionar nicht zugleich persönlicher Schuldner (Belastung für eine Drittschuld), hat er wie jeder andere mit einem Grundpfandrecht belastete Eigentümer das von den Voraussetzungen von § 267 unabhängige Ablösungsrecht aus § 1142 (vorst. Rn. 229 ff.). Würde man die allgemeinen Regeln anwenden, ginge mit der Leistung auch die Forderung gem. § 1143 Abs. 1 auf den Eigentümer über. Gesetzliche Folge des Forderungsübergangs wiederum wäre gem. §§ 401, 412 BGB der Übergang der Hypothek an den übrigen Grundstücken (bei Grundschuld hätte der Eigentümer Anspruch auf Übertragung der Grundschuld, vorst. Rn. 273, 381). Im Falle der Gesamthypothek sind die allgemeinen Regeln aber nicht anwendbar, vielmehr bestimmt § 1143 Abs. 2, dass die Vorschriften aus § 1173 gelten. Danach erlischt die Hypothek an den übrigen Grundstücken, wenn der leistende Eigentümer von den anderen keinen Ersatz verlangen kann (nachf. Rn. 434); die Gesamthypothek ist regresslos.
431
Umstritten ist allerdings der konstruktive Weg, der zu diesem Ergebnis führt. Nach geläufiger Ansicht[3] bleibt die den Forderungsübergang anordnende Regelung von § 1143 Abs. 1 bei Befriedigung durch den Eigentümer von § 1173 unberührt. Der befriedigende Eigentümer erwirbt nach dieser Ansicht also die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner, nur eben die übrigen Hypotheken nicht. § 1173 Abs. 1 ist bei dieser Sicht Ausnahme zu §§ 401, 412 BGB. Das gesetzgeberische Konzept ist aber ein anderes. Der Forderungsübergang gem. § 1143 Abs. 1 nämlich sollte ausgeschlossen sein, sodass sich die Frage der Anwendbarkeit von §§ 401, 412 nicht mehr stellte. Der Forderungsübergang war die im ersten Entwurf zum BGB vorgesehene Lösung mit der Folge des Hypothekenübergangs an den anderen Grundstücken gewesen. Der den Gläubiger befriedigende Eigentümer hätte infolgedessen bei dem nächsten Eigentümer Regress nehmen können, auf den wiederum die Forderung und die Hypotheken an den Grundstücken der verbliebenen Eigentümer übergegangen wären, sodass sich der Regress fortgesetzt hätte (vgl. vorst. Rn. 260). Die dann im Wesentlichen Gesetz gewordenen Änderungsanträge 3. a. und b.[4] beruhten demgegenüber auf der Erwägung,
„diese Möglichkeit, den Schaden in letzter Linie auf einen – den zuletzt belangten – Eigentümer abzuwälzen, könne zu Unbilligkeiten und zu bedenklichen Machinationen führen, da naturgemäß jeder Eigentümer trachten werde, die Gläubiger zu befriedigen, um sich dann seinerseits bei den anderen Eigentümern zu erholen“[5].
Es sei eine Abweichung von natürlicher Auffassung
„immer im Falle der Befriedigung des Gläubigers einen Übergang der Forderung kraft Gesetzes vorzuschreiben“[6].
432
Das Konzept von § 1173 Abs. 1 liegt demgemäß darin, entgegen der allgemeinen Regel von § 1143 Abs. 1 den Forderungsübergang auszuschließen[7], sodass sich die Frage des Sicherheitenübergangs nach §§ 401, 412 nicht mehr stellt. So heißt es in der Denkschrift lapidar, dass die Forderung infolge der Befriedigung durch den Eigentümer erlischt[8]. Natürlich konnte die Regelung von § 1173 Abs. 1 nicht so weit gehen, auch den rechtsgeschäftlichen Forderungsübergang durch Abtretung gem. § 398 bei Befriedigung des Gläubigers durch einen Eigentümer auszuschließen. Deshalb bestimmt § 1173 Abs. 1 Satz 2, dass Befriedigung und Abtretung gleich zu behandeln sind[9]. Hier und nur hier enthält § 1173 die Ausnahme zu §§ 401, 412, indem die Hypotheken trotz Forderungsübergang nicht übergehen. Für den Fall der Leistung des mit einer Gesamthypothek belasteten Eigentümers findet aber kein Forderungsübergang statt, sondern die Forderung erlischt[10], sodass es im Verhältnis zu den anderen Sicherungsgebern nicht zum Hypothekenübergang kommt, im Verhältnis zum Schuldner Aufwendungsersatzansprüche (§§ 670, 683, 662, 675, 677 BGB) verbleiben. Auf dem zuerst leistenden Eigentümer bleibt die Last, soweit nicht § 1173 Abs. 2 eingreift (nachf. Rn. 434).
433
Gem. § 1142 Abs. 2 richtet sich das Schicksal der Gesamthypothek nach § 1173. Danach kommt es darauf an, ob der gem. § 1142 Abs. 1 ablösende Eigentümer, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, von den übrigen Eigentümern Ersatz verlangen kann. Auch in diesem Fall findet kein Forderungsübergang nach § 1143 Abs. 1 statt, sondern eine Forderungsauswechslung (vgl. § 1180 und vorst. Rn. 405).
434
Sofern er nicht Ersatz verlangen kann, entsteht gem. § 1173 Abs. 1 eine Eigentümergrundschuld an seinem Grundstück. Er erwirbt aber nicht etwa auch die Hypothek an den anderen Grundstücken, und auch die anderen Eigentümer erwerben an ihren Grundstücken keine Eigentümergrundschulden (sie haben ja auch nichts geleistet), sondern die Hypotheken an den anderen Grundstücken erlöschen, wie § 1173 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs., bestimmt. Nachrangige Grundpfandgläubiger rücken nach. Der leistende Eigentümer kann sich also bei den anderen Eigentümern, den anderen Interzessionaren, nicht doch noch schadlos halten, obwohl er nicht Ersatz verlangen kann. Die Gesamthypothek ist folgerichtigerweise regresslos. Ebenso ist die Rechtslage bei der Gesamtgrundschuld, und Gleiches gilt, wenn der Gläubiger die Hypothekenforderung an den Eigentümer abtritt sowie im Falle der Konsolidation (§ 1173 Abs. 1 Satz 2)[11].
435
Kann der leistende Eigentümer von den übrigen Eigentümern Ersatz verlangen, wirkt sich dieser Anspruch auf das Gesamtgrundpfandrecht aus. Ein Grund für die Ersatzpflicht der übrigen Eigentümer kann z.B. darin liegen, dass die Eigentümer ein Gesamtschuldverhältnis begründet hatten oder sich dieses daraus ergibt, dass sie die Gesamthypothek in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestellten (der Sicherungszweck allein, der ja immer besteht, begründet also noch keine Gesamtschuldnerschaft[12]). Dann folgt der Ersatzanspruch aus § 426 BGB. Soweit der Ersatzanspruch besteht, erlöschen die Hypotheken an den Grundstücken der übrigen Eigentümer nicht, sondern gehen gem. § 1173 Abs. 2 als Fremdhypotheken auf den leistenden Eigentümer über. Das Grundpfandrecht an seinem eigenen Grundstück ist Eigentümerhypothek und bildet mit den Hypotheken an den anderen Grundstücken eine Gesamthypothek (§ 1173 Abs. 2). Bei der Gesamtgrundschuld ist § 1173 Abs. 2 gleichfalls anwendbar, sodass der Leistende eine Gesamtgrundschuld an den anderen Grundstücken erwirbt (jedoch keine Hypothek, obwohl sie den Ersatzanspruch sichert). Diese übergegangenen Grundpfandrechte sichern den Ersatzanspruch, nicht etwa die ursprüngliche gesicherte Forderung: Diese ist ja nicht gem. § 1143 Abs. 1 übergegangen (vorst. Rn. 425).
436
cc) Leistet nicht einer der Eigentümer, sondern der von diesen verschiedene persönliche Schuldner, erlischt bei der Gesamthypothek die Forderung gem. § 362 Abs. 1, und es kann gem. § 1172 Abs. 1 eine Eigentümergesamtgrundschuld entstehen.
437
Aus den Umständen der Grundpfandrechtsbestellung kann sich aber ergeben, dass es einer der Grundeigentümer oder mehrere sein sollen, die auf das Grundpfandrecht leisten sollten, und nicht der Schuldner, ebenso wie im Falle von § 1164 (insbesondere durch Anrechnung auf den Kaufpreis beim Grundstückserwerb, vorst. Rn. 373 f.). In diesem Falle hat der persönliche Schuldner, wenn er trotzdem den Gläubiger befriedigt, Anspruch auf Ersatz gegen den oder die Eigentümer. Infolgedessen entstehen keine Eigentümergrundpfandrechte, sondern, wie § 1174 Abs. 1 bestimmt, Fremdhypotheken für den persönlichen Schuldner. Hat der persönliche Schuldner Anspruch auf Ersatz gegen einen oder mehrere, nicht aber gegen alle Eigentümer, erlischt insoweit die Hypothek, wie § 1174 Abs. 1, 2. Halbs. bestimmt. Nicht etwa entstehen für diese Eigentümer, anders als im Falle von § 1172 Abs. 1, Eigentümergrundschulden. Hat der Schuldner den Ersatzanspruch gegen alle, erwirbt er die Gesamthypothek in voller Höhe.
438
Im Übrigen gelten für den Schutz des ersatzberechtigten Schuldners die §§ 1165 bis 1167 (vorst. Rn. 374). Ist dem Schuldner von dem oder den Eigentümern nur teilweise Ersatz zu leisten, erwirbt der Schuldner die Hypothek auch nur teilweise. Wegen des Restes bleibt es bei § 1172: Es entsteht eine Gesamteigentümergrundschuld, die nach Maßgabe von §§ 1174 Abs. 2, 1172 Abs. 2 aufzuteilen ist.
439
Die der Vorschrift von § 1168 entsprechende Regelung enthält für die Gesamthypothek § 1175: Durch den Verzicht (Freigabeerklärung) des Gläubigers auf die Gesamthypothek an allen Grundstücken entsteht eine Gesamteigentümergrundschuld (mit Anwendung von § 1172 Abs. 2, vorst. Rn. 427). Der Verzicht an nur einem Grundstück führt dagegen zum Erlöschen an diesem Grundstück, es entsteht also keine Eigentümergrundschuld, nachrangige Gläubiger rücken nach vorne[13]. Verzichtet der Gläubiger nicht auf die Gesamthypothek insgesamt, sondern nimmt er eines der Grundstücke aus, erlischt die Hypothek an denjenigen Grundstücken, auf die sich der Verzicht bezieht, an dem ausgenommenen Grundstück bleibt sie als Einzelhypothek bestehen. Verzichtet der Gläubiger jetzt nachträglich, entsteht gem. § 1168 Abs. 1 an diesem Grundstück eine Eigentümergrundschuld, nachrangige Gläubiger rücken in diesem Falle nicht nach. In dieser Manipulationsmöglichkeit des Gläubigers liegt die gegen die Vorschrift vorgebrachte Kritik[14].
440
Auf der anderen Seite fragt sich, ob der Eigentümer, der nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, aber durch den Verzicht des Gläubigers auf die Grundpfandhaftung an anderen Grundstücken seine Regressmöglichkeit (Ersatzanspruch gem. § 1173 Abs. 2, vorst. Rn. 437) verliert, in analoger Anwendung von § 1165 (vorst. Rn. 438) die Duldung der Verwertung seines Grundstücks, auf dem die Hypothek stehen geblieben ist, verweigern kann[15]. Aber der Gläubiger kann nun einmal nach Belieben handeln. Das Belieben bezieht sich gerade auf die Verwertungsmöglichkeit. Hiermit ist die Anwendbarkeit von § 1165 nicht vereinbar. Jedoch kann der Sicherungsvertrag, der der Bestellung der Gesamthypothek zugrunde liegt (vorst. Rn. 169), den Gläubiger zur Unterlassung des Verzichts in Bezug auf andere Grundstücke verpflichten. Der schuldhafte Pflichtverstoß begründet gemäß § 280 BGB Schadensersatzansprüche des Eigentümers gegen den Gläubiger[16]. Im Übrigen kann sich ein Anspruch auf Verzicht aus Vereinbarung ergeben, auch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Sicherungsvertrag nichtig sein sollte (Sittenverstoß wegen Übersicherung nach § 138 BGB – vorst. Rn. 189, Anfechtung § 142 BGB)[17].
441
Geht die Hypothek nur teilweise auf den Eigentümer oder den persönlichen Schuldner über, darf der Gläubiger, wie § 1176 bestimmt, dadurch nicht benachteiligt werden. Das bedeutet für Grundpfandrechte, dass der Teil, der beim Gläubiger verblieben ist, den Rang vor den übergegangenen Grundpfandrechten hat[18].
442
Bei der Gesamtgrundschuld findet kein Übergang auf den ersatzberechtigten Schuldner statt. Er kann aber, wie bei der Einzelgrundschuld, einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung der Grundschuld haben (vorst. Rn. 236). Bei Gesamtgrundpfandrechten für Wohnungseigentum (vorst. Rn. 107) ist es üblich, dass sich der Gläubiger gegenüber einzelnen Eigentümern zur Freistellung von der Gesamthaftung verpflichtet[19], so dass eine eigentümerbezogene Einrede (vorst. Rn. 279) zugunsten des einzelnen Eigentümers entsteht.
