Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 7

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b) Beteiligung Dritter

Besonderer Betrachtung bedarf der Sicherungsvertrag für den häufig auftretenden Fall, dass am Sicherungsverhältnis nicht nur die Parteien des Kreditvertrages beteiligt sind, sondern auch Dritte.

(1) Dritte sind notwendigerweise am Personalsicherheitenverhältnis beteiligt: Bürge oder Garant treten als weitere Schuldner neben den Hauptschuldner, der den Kredit nimmt. Aber Dritte können auch einem Realsicherheitenverhältnis hinzutreten, nämlich wenn sie es sind, die den Sicherungsgegenstand stellen und nicht der Kreditschuldner selbst (vorst. Rn. 20). Fraglos sind sie Partei des dinglichen Bestellungsvertrages, des Verfügungsgeschäfts (§§ 929, 873, 398 BGB) und damit zugleich Sicherungsgeber (vorst. Rn. 56). Aber das bedeutet nicht notwendig, dass sie zugleich Partei des Sicherungsvertrages im Außenverhältnis mit dem Gläubiger sind. Das kann auch der Hauptschuldner sein mit der Folge, dass Grundlage der Sicherheitenbestellung unter Gläubiger und Drittem ein obligatorischer Vertrag unter anderen Parteien, nämlich der Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und Hauptschuldner im Valutaverhältnis ist. Dieses Valutaverhältnis ist zugleich und zuvörderst der Sitz des Grundgeschäfts (vorst. Rn. 34).

In Erfüllung dieses Sicherungsvertrages erteilt der Kreditnehmer dem Dritten einen Auftrag (§ 662 BGB), dessen Inhalt es ist, mit dem Kreditgläubiger als Sicherungsnehmer das Verfügungsgeschäft über den Sicherungsgegenstand abzuschließen, z.B. eine Grundschuld am Grundstück des Dritten zu bestellen. Man mag diesen Auftrag, der auch konkludent und etwa auch im Rahmen einer Ehe (BGH WM 2015, 772 Rn. 20) erteilt werden kann, Sicherungsauftrag nennen. Ob Dritter oder Hauptschuldner Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger ist, richtet sich nach dem Einzelfall. Typischerweise stellt der Dritte den Sicherungsgegenstand nur aufgrund seiner geschäftlichen Beziehungen mit dem Hauptschuldner (im sog. Deckungsverhältnis, hierzu OLG Koblenz WM 2008, 2293) zur Verfügung, kennt den Gläubiger aber oft gar nicht. Deshalb wird meist anzunehmen sein, dass der Hauptschuldner und nicht der Dritte Partei des obligatorischen Sicherungsvertrages ist. Der Sicherungsgeber ist folglich in diesem Fall nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages, obwohl er notwendigerweise Partei des Verfügungsgeschäfts ist.

(2) Für den Fall, dass der obligatorische Vertrag zwischen Gläubiger und Drittem zustande kommt – stets der die Personalsicherheit bildende Vertrag (Bürgschaftsvertrag, Garantievertrag, Schuldbeitrittsvertrag), seltener der Sicherungsvertrag als causa der Realsicherheit, vorst. Rn. 66 –, kann sich auch der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger gebunden haben. Zwar wird der Kreditgläubiger den Abschluss des Kreditvertrages häufig davon abhängig machen, dass der Kreditschuldner einen Dritten stellt, der die geforderte Sicherheit bietet, dies kann zur Bedingung erhoben werden (§ 158), die aufschiebend oder auflösend gestaltet werden kann. Aber der Kreditvertrag kann auch endgültig bindend abgeschlossen und der Kreditschuldner darüber hinaus verpflichtet werden, den Dritten, also z.B. einen tauglichen Bürgen, zu stellen. Der Gläubiger könnte Erfüllung verlangen. Grundlage dafür ist wieder ein Sicherungsvertrag eigenen Inhalts im Valutaverhältnis (Sicherungsversprechen nachf. Rn. 69), der neben Kreditvertrag, Sicherungsvertrag zwischen Drittem und Gläubiger resp. Bürgschaftsvertrag, Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (vorst. Rn. 67) und gegebenenfalls dinglichen Bestellungsakt tritt.

c) Sicherungsversprechen als causa einer Personalsicherheit

Der Sicherungsvertrag im Valutaverhältnis (vorst. Rn. 68) liegt meist auch einer Personalsicherheit zugrunde. Der die Personalsicherheit bildende Vertrag (Bürgschaftsvertrag, Garantievertrag, Schuldbeitrittsvertrag) ist selbst obligatorischer Vertrag, der im Außenverhältnis zwischen Drittem und Gläubiger abgeschlossen wird (vgl. vorst. Rn. 64). Dieser Vertrag kann seinen Rechtsgrund in dem Versprechen des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger im Valutaverhältnis, eine Personalsicherheit zu stellen, haben. Das Versprechen des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger, das ebenso wie im Falle einer Realsicherheit ein Sicherungsvertrag ist (vorst. Rn. 66), ist die causa für das Recht des Gläubigers, den Dritten im Sicherungsfall in Anspruch zu nehmen (unten Rn. 906).

d) Ausprägungen von Sicherungsverträgen

Zusammenfassend zeigt sich, dass ein Sicherungsvertrag, der die Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit begründet, unterschiedliche Standorte im Sicherungsgefüge haben kann. Ausgangspunkt ist der Sicherungsvertrag, der unter denselben Parteien wie im Grundgeschäft abgeschlossen wird, also unter Gläubiger und Schuldner der gesicherten Forderung, dem Kredit. Hier kann der Sicherungsvertrag auf die Stellung einer Realsicherheit oder einer Personalsicherheit gerichtet sein; im letzten Fall mag man den Sicherungsvertrag als Sicherungsversprechen bezeichnen (vorst. Rn. 69). Personalsicherheiten sind Interzessionen, wie sie auch Realsicherheiten zugrunde liegen können. Typischerweise verpflichtet sich der Interzessionar gegenüber dem Schuldner, dem Gläubiger die Sicherheit zu bestellen, also die Verpflichtung zu vollziehen. Die Verpflichtung des Interzessionars gegenüber dem Schuldner wird meist durch einen Auftrag nach § 662 BGB begründet werden, sodass von einem Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (vgl. vorst. Rn. 11) gesprochen werden kann (vorst. Rn. 67). Im Außenverhältnis zwischen Interzessionar und Gläubiger wird der Personalsicherungsvertrag, z.B. der Bürgschaftsvertrag nach § 765, abgeschlossen, dessen causa das Sicherungsversprechen im Valutaverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner ist (vorst. Rn. 69). Bei einer Realsicherheit kann auch der Sicherungsvertrag im Außenverhältnis zwischen Interzessionar und Gläubiger zustande kommen, dessen causa ebenfalls im Valutaverhältnis liegt (vorst. Rn. 68), aber es wird häufig vorkommen, dass im Außenverhältnis gar keine Verpflichtung zur Bestellung der Realsicherheit begründet wird, sondern das Sicherungsversprechen im Valutaverhältnis alleinige causa ist (vorst. Rn. 66). Grundfall des Sicherungsvertrags ist die gegenüber dem Gläubiger eingegangene Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit im Valutaverhältnis; diese Verpflichtung kann auch im Außenverhältnis zwischen Interzessionar und Gläubiger begründet werden (vorst. Rn. 66).

3. Inhalt des Sicherungsvertrags zwischen Gläubiger und Schuldner oder Interzessionar

Ausgangspunkt der Willensübereinstimmung unter den Parteien (Gläubiger und Schuldner, aber auch ein Dritter und der Gläubiger, vorst. Rn. 66) ist es, die Verpflichtung zur Stellung der Sicherheit zu begründen, die causa des Bestellungsgeschäfts ist (vorst. Rn. 61, 69).

a) Der Sicherungszweck

Umfang und Ausgestaltung dieser Verpflichtung, welcher der Anspruch des Gläubigers entspricht, richten sich nach dem Zweck, den die Parteien mit der Sicherheitenbestellung erreichen wollen. Vertragszweck ist nicht die Bestellung der Sicherheit schlechthin, sondern die Sicherung der Forderung, die der Schuldner noch nicht erfüllt hat. Die zu sichernde und nach Vollzug gesicherte Forderung ist das Maß des Vertragsinhalts und der Auslegung des Vertrags. Dieser Forderung dient die Sicherheit. Keine Sicherheit hat Bestand ohne Forderung. Der Zweck des Sicherungsvertrags ist der Sicherungszweck. Dieser begründet die treuhänderische Bindung nicht-akzessorischer Sicherheiten (vorst. Rn. 26, Buchholz, AcP 203 (2003), 786, 812).

Der Sicherungszweck erschließt sich zuvörderst aus der Identität der gesicherten Forderung oder auch einer Mehrzahl davon. Nur wenn feststeht, welche Forderung es ist, die gesichert werden soll, kann beurteilt werden, ob sie erfüllt oder noch offen ist, so dass der Sicherungsfall eintreten könnte (nachf. Rn. 74). Der Sicherungszweck bestimmt die Rücksichtnahmen, die einen Gläubiger im Schuldverhältnis treffen. Aus ihm folgt die Entstehung, Veränderung und Beendigung von Vertragspflichten im Zeitablauf des Sicherungsverhältnisses. Ist der Sicherungsvertrag allerdings zugleich ein Verbrauchervertrag (§§ 13, 14, 310 Abs. 3 BGB) und wurde er in einer Haustür-(Außergeschäftsraum-)situation nach § 312b BGB abgeschlossen, hat der Verbraucher richtiger Ansicht nach das Widerrufsrecht aus § 355 BGB, durch dessen Ausübung die Bindung an die Vertragserklärung endet (unten Rn. 187).

b) Zeitablauf und Sicherungsfall

Das Sicherungsverhältnis teilt sich in aufeinander folgende zeitliche Phasen, die der Dauer des Kreditverhältnisses, in dem die gesicherte Forderung begründet ist, folgen (Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 252). Das Sicherungsverhältnis beginnt mit der Begründung der Sicherheit (Begründungsphase). Solange die gesicherte Forderung nicht fällig ist, ruht das Sicherungsverhältnis im Hintergrund (vorst. Rn. 1) und erledigt sich, wenn der Schuldner erfüllt (Latenzphase). Die Erledigung des Sicherungszwecks begründet die Notwendigkeit, den Sicherungsgegenstand von der Last der Sicherungsfunktion zu befreien, ihn insbesondere wieder zurückzuführen (Abwicklungsphase). Im Nachhinein hatte sich gezeigt, dass der Gläubiger auf die Sicherheit nicht zurückzugreifen brauchte (vorst. Rn. 1). Erfüllt der Schuldner die gesicherte Forderung aber nicht, obwohl er sie erfüllen müsste, wird der latent gewesene Sicherungszweck virulent. Der Gläubiger darf auf die Sicherheit zugreifen, weil und soweit der Schuldner nicht leistet (Ausübungsphase). Der Sicherungsfall ist eingetreten. Der Gläubiger kann sich nun überlegen, ob er von seinem Recht auf Zugriff auf die Sicherheit Gebrauch macht, d.h. zur Verwertung des Sicherungsgegenstandes schreitet (Verwertungsphase). Sie kann bei einer als Sicherheit bestellten beweglichen Sache in deren freihändiger Veräußerung oder öffentlicher Versteigerung liegen, bei einer zur Sicherheit abgetretenen Forderung in deren Einziehung beim Schuldner dieser Forderung, bei einer Personalsicherheit in der, vielleicht klageweisen, Inanspruchnahme des Interzessionars. Sofern der Gläubiger aufgrund der Verwertung Leistungen erlangte, hat er mit dem Schuldner abzurechnen. Wie sich die Rechtsbeziehungen unter den Parteien in all diesen Phasen gestalten, kann dem Sicherungszweck entnommen werden (nachf. Rn. 92).

Die Parteien können die sich aus dem Sicherungszweck ergebenden Rechtsverhältnisse ausdrücklich bestimmen, so dass sich allenfalls die Frage stellen kann, ob ein Sitten- oder Treueverstoß (§§ 138, 307 BGB) darin liegt, dass die ausbedungenen Vertragsbedingungen in unerträglicher Weise den Sicherungszweck missachten. Wo die Parteien keine ausdrücklichen Regelungen treffen, ist ihr rechtsgeschäftlicher Wille auf die Erreichung des Vertragszwecks gerichtet, was zugleich bedeutet, dass der Sicherungszweck dem Vertrag – mangels etwaiger entgegenstehender Anhaltspunkte im Einzelfall – konkludent zugrunde liegt und deshalb die Auslegung über Umfang und Ausgestaltung der Vertragspflichten in jeder seiner zeitlichen Phasen bestimmt.

c) Vertragspflichten

aa) Rechtsverhältnisse bis zur Fälligkeit der gesicherten Forderung – Begründungsphase und Latenzphase

In der Begründungsphase hat der Schuldner die Pflicht, das Pfandrecht zu bestellen resp. dem Gläubiger den Sicherungsgegenstand zu übertragen, also das Verfügungsgeschäft abzuschließen, z.B. eine bewegliche Sache nach § 929 BGB zu übereignen (s. auch unten Rn. 1261 a.E.) oder eine Forderung gemäß § 398 BGB abzutreten resp. für den Abschluss eines Personalsicherungsvertrags zu sorgen (vorst. Rn. 69). Der Gläubiger hat in dieser Phase keine Hauptpflicht, wohl aber die Nebenpflicht alles zu unterlassen, was gegen die Erreichung des Vertragszwecks gerichtet ist (nachf. Rn. 80). Erst im weiteren Verlauf des Sicherungsverhältnisses können den Gläubiger Rücksichtnahme- und Handlungspflichten treffen, z.B. bei nichtakzessorischen Realsicherheiten zur Rückgewährung des Sicherungsgegenstandes nach Wegfall des Sicherungszwecks (nachf. Rn. 82), zur bestmöglichen Verwertung (nachf. Rn. 92). Der Sicherungsvertrag ist mithin kein gegenseitiger Vertrag, auf den die Regelungen von §§ 320 ff. BGB anwendbar wären, aber im Falle nichtakzessorischer Sicherheiten auch nicht ein schlicht einseitig verpflichtender, sondern ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag (aber kein Gesellschaftsvertrag nach § 705 BGB, weil der Sicherungszweck dem Interesse des Kreditgebers, aber nicht gemeinsamem Zweck dient, anders Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, 2006, S. 102). Bei akzessorischen Sicherheiten, wo nach Erledigung des Sicherungszwecks die Zuordnung des Sicherungsgegenstandes oder das Ende der Haftung aus dem Gesetz und ohne die Notwendigkeit rechtsgeschäftlichen Handelns folgt, ist der Sicherungsvertrag im Allgemeinen einseitig verpflichtend.

(1) Da die Sicherheitenbestellung zweckgebunden ist, muss im Sicherungsvertrag zugleich der Sicherungszweck, also bestimmt werden, welche Forderung mit der Sicherheit gesichert werden soll. Die Parteien können den der Forderung unterworfenen Sicherungszweck stillschweigend oder durch ausdrückliche Sicherungszweckerklärung bestimmen. Die hinreichend genaue Bestimmung der gesicherten Forderung ist bei den akzessorischen Sicherheiten unerlässlich, um den Bestand der Sicherheit festmachen zu können (vorst. Rn. 35); ohne Bestimmung der gesicherten Forderung scheitert die Sicherheitenbestellung. Das gilt auch für die Bürgschaft. Bei den abstrakten Sicherheiten ist die Bestimmung der gesicherten Forderung gleichermaßen unentbehrlich, weil sonst der Sicherungsfall (vorst. Rn. 74) und infolgedessen das Verwertungsrecht des Gläubigers (nachf. Rn. 92) nicht festgestellt werden können.

Die Sicherheit kann auf eine einzige Forderung bezogen sein oder auch auf eine Vielzahl, vielleicht zukünftiger Forderungen, vielleicht aus der gesamten Geschäftsverbindung (vorst. Rn. 24, Kontokorrentsicherheit, man spricht von „weiter Sicherungszweckerklärung“ im Gegensatz zur Begrenzung des Sicherungszwecks der Sicherheit auf eine oder auch mehrere fest umgrenzte Forderungen, Rehbein, Festschr. Heinsius 1991, S. 659 sowie unten Rn. 1028, 250); die ursprüngliche gesicherte Forderung kann im Wege des Abänderungsvertrages durch eine neue ersetzt werden (s. § 1180 für die Hypothek). Inhalt des Sicherungsvertrages kann sein, dass der Kreditschuldner neue Sicherheiten herbeischaffen muss, wenn die bislang gestellten an Werthaltigkeit verloren haben, so Nr. 13 AGB-Banken, 16 AGB-Postbank, 22 AGB-Sparkassen (Nachsicherung, Wenzel, WiB 1994, 596; OLG Nürnberg NJW-RR 2013, 65). Auf der anderen Seite hat der Sicherungsgeber im Allgemeinen keinen Anspruch auf Austausch einer von ihm gestellten Sicherheit gegen eine ihm genehmere (BGH v. 30.6.2017 – XI ZR 398/02, ZIP 2017, 2479).

(2) Da der Gläubiger mit der Kreditsicherheit legitimerweise seine eigenen Interessen wahrt, hat er im Allgemeinen keine Obhuts- und Aufklärungspflichten (Diligenzpflichten, unten Rn. 936) gegenüber dem Schuldner oder drittem Sicherungsgeber. Beispielsweise braucht der Gläubiger den Schuldner nicht über steuerrechtliche Veränderungen, die mit der Sicherheit zusammenhängen, zu unterrichten (BGH NJW 1998, 305; WM 1992, 977). Den Interzessionar braucht er nicht über das Risiko aufzuklären, tatsächlich aus der Sicherheit in die Haftung genommen zu werden (BGHZ 125, 206, 208; BGH WM 1994, 1064; 1996, 475; 1997, 1045). Der Gläubiger haftet dem einen Sicherungsgeber nicht für die Werthaltigkeit einer weiteren, von einem anderen gestellten Sicherheit (BGH WM 1994, 1064). Bei erneuter Kreditvergabe an den Schuldner braucht er auf die Interessen des Interzessionars keine Rücksicht zu nehmen. Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner über die Verrechnung von Teilleistungen (vgl. § 366 BGB), die sich zu Lasten des Interzessionars auswirken, muss dieser hinnehmen (BGH WM 1993, 1078). Nur wenn der Gläubiger einen Irrtum des Sicherungsgebers erkennt, ist er zur Aufklärung darüber verpflichtet (BGH WM 1996, 475; 1991, 315); er darf einen Irrtum nicht veranlassen (BGH WM 1997, 1045). In Ausnahmefällen (s. auch unten Rn. 1003) hat der Gläubiger dem Sicherungsgeber einen konkreten Wissensvorsprung zugute kommen zu lassen, z.B. wenn eine Bank selbst Initiatorin eines von ihr finanzierten – und zu sichernden – Anlagemodells ist (BGH WM 1992, 901; NJW 2006, 2099 Rn. 51 ff.; Ganter, WM 1998, 2045, 2051 sowie unten Rn. 1266).

Der Gläubiger als Sicherungsnehmer hat jedoch die allgemeine Nebenpflicht, alles zu unterlassen, was die Erreichung des Sicherungszwecks beeinträchtigen würde (OLG Schleswig WM 2011, 1128), namentlich hat er in der Latenzphase den Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes nach Tilgung der gesicherten Forderung zu wahren (nachf. Rn. 82), der nichtakzessorischen Sicherheiten immanent und Ausprägung der treuhänderischen Bindung ist (vorst. Rn. 26 und unten Rn. 1191; OLG München WM 2010, 1459). Deshalb darf der Sicherungsnehmer seine Vollrechtsinhaberschaft nur mit Rücksicht auf den Sicherungszweck ausüben und das Sicherungsgut vor Eintritt des Sicherungsfalls (nachf. Rn. 88) nicht verwerten, die zur Sicherheit abgetretene Forderung nicht einziehen (unten Rn. 1472, 1331), in der treuhänderisch übernommenen Gesellschafterstellung das Stimmrecht nicht gegen die legitimen Interessen des Sicherungsgebers, der wieder Gesellschafter werden soll, ausüben (unten Rn. 1552 f.); bei einer in der Zwangsversteigerung gem. § 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG (unten Rn. 479) stehen gebliebenen Sicherungsgrundschuld hat der Gläubiger die Interessen des Sicherungsgebers zu wahren, z.B. wenn der Ersteher des Grundstücks die Grundschuld ablösen will (unten Rn. 486). Die Pflicht zur Rücksichtnahme folgt nicht nur aus dem Vertragszweck, sondern auch aus dem gem. § 241 Abs. 2 BGB zu wahrenden Integritätsinteresse des Sicherungsgebers.

(3) Ist die Bestellung der Sicherheit vollzogen, kann der Gläubiger vom Schuldner der gesicherten Forderung aber mangels Fälligkeit noch nicht Erfüllung verlangen (oder auch, weil die Forderung einredebehaftet ist, unten Rn. 1263), hoffen die Parteien, dass es nicht zum Sicherungsfall kommt, sich der Sicherungszweck also erledigt. Das Sicherungsverhältnis befindet sich in der Latenzphase. Würde der Schuldner später erfüllen, erhielte er den Sicherungsgegenstand zurück. Deshalb hat der Gläubiger die Pflicht, die Rückführung der Sicherheit nicht zu gefährden, also alles zu unterlassen, was die dem Schuldner wieder einzuräumende Rechtsstellung beeinträchtigten würde (s. schon vorst. Rn. 80). Deshalb darf der Gläubiger als Sicherungseigentümer mit der Sache nicht nach Belieben verfahren, also seine dingliche Rechtsstellung aus § 903 BGB nicht ohne Rücksicht auf den Sicherungszweck ausüben. Namentlich darf er nicht die Herausgabe der Sicherheit betreiben, und er darf sie nicht verwerten. Der Pfandgläubiger hat gem. § 1215 BGB die Pflicht eines Verwahrers (unten Rn. 566). Der Sicherungszessionar darf die Sicherungsforderung (vorst. Rn. 57) nicht einziehen; einziehungsbefugt bleibt im Allgemeinen vielmehr der Zedent (unten Rn. 1559 ff.). Andererseits sind natürlich die Rechte des Gläubigers für den möglichen Eintritt des Sicherungsfalls zu wahren; deshalb darf das mit einem Grundpfandrecht belastete Grundstück nicht verschlechtert werden (§§ 1133 ff., unten Rn. 224). Der Vorbehaltslieferant (§ 449 BGB) kann den vertragswidrigen Gebrauch der Vorbehaltssache durch den Käufer unterbinden (unten Rn. 823), darf sein Vorbehaltseigentum aber seinerseits nur mit Rücksicht auf den späteren Eigentumserwerb des Käufers ausüben.