Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 8

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bb) Rechtsverhältnisse bei Fälligkeit – Abwicklungsphase und Subsidiarität des Zugriffs auf die Sicherheit

(1) Ist der Zeitpunkt der Fälligkeit da, gibt es zwei Möglichkeiten, nämlich dass der Schuldner die gesicherte Forderung erfüllt oder dass er trotz Fälligkeit und mangels Einrede nicht leistet. Im ersten Fall ist der Sicherungszweck erledigt. Akzessorische gesetzliche (oben Rn. 44) Sicherheiten erlöschen: Die verpfändete bewegliche Sache ist nicht mehr belastet (§ 1252, unten Rn. 594), sodass der vormalige Pfandgläubiger kein Recht zum Besitz mehr hat (§ 986 BGB, unten Rn. 543) und der Vindikation des vormaligen Schuldners ausgesetzt ist; die Fremdhypothek wird zur Eigentümergrundschuld (§ 1163 Abs. 1 Satz 2, unten Rn. 367); der Bürge ist frei. Nichtakzessorische Sicherheiten treten in die Abwicklungsphase ein. Nicht-Akzessorietät heißt gerade, dass die Erfüllung der gesicherten Forderung den Bestand der Sicherheit unmittelbar nicht berührt, sondern aufgrund der kausalen Verknüpfung mit ihr nur mittelbar (oben Rn. 40). Die Mittelbarkeit der Verknüpfung liegt im Sicherungsvertrag. Danach sind diejenigen Rechtshandlungen zu vollziehen, die den vormaligen Schuldner wieder in seine frühere Rechtsstellung versetzen. Die zur Sicherheit übereignete Sache ist auf den vormaligen Schuldner gem. § 929 BGB zurückzuübereignen, die zur Sicherheit abgetretene Forderung gem. § 398 BGB zurückabzutreten, gleichermaßen die Sicherungsgrundschuld gem. § 1154 BGB (unten Rn. 215, 241) oder die zur Sicherheit übertragene Marke nach §§ 27 MarkenG, 413, 398 BGB (Brämer, Die Sicherungsabtretung von Markenrechten, 2005, S. 386); der Garant ist aus der Haftung zu entlassen (Rn. 1695). Der obligatorische Rückgewähranspruch ist Inhalt des Sicherungsvertrags. Dieser Anspruch entsteht nicht erst mit dem Wegfall des Sicherungszwecks, sondern schon mit Bestellung der Sicherheit, jedoch gem. § 158 Abs. 1 BGB aufschiebend bedingt durch den Zweckwegfall, also die Tilgung der gesicherten Forderung (unten Rn. 241).

Im Falle der Sicherheitenbestellung für eine Drittschuld, bei der der Dritte nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, hat dieser aus dem Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (vorst. Rn. 66) einen typisierten Anspruch gegen den Kreditnehmer als Schuldner auf Geltendmachung des Rückübertragungsanspruchs gegenüber dem Sicherungsnehmer als Gläubiger und zugleich auf Abtretung dieses Anspruchs auf sich selbst (nachf. Rn. 90 und unten Rn. 201).

Es gibt praktisch bedeutsame Fälle, in denen der Sicherungszweck, jedenfalls teilweise, noch vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung wegfällt, nämlich in bestimmten Fällen von Globalsicherheiten (oben Rn. 21). Erstreckt sich die Rechtsübertragung auch auf erst in der Zukunft entstehende Forderungen oder etwa auf Sachen, die ein zur Sicherheit übereignetes Warenlager auffüllen (revolvierende Globalsicherheiten, im Einzelnen unten Rn. 1202 ff. sowie vorst. Rn. 21), kann sich ergeben, dass sich der Sicherheitenbestand in einer Weise vergrößert, die den Umfang der gesicherten Forderung in erheblicher Weise übersteigt; die Höhe des Sicherheitenbestandes ist vom Sicherungsinteresse des Gläubigers nicht mehr gedeckt. Inhalt des Sicherungsvertrages ist es, denjenigen Teil der Sicherheiten freizugeben, der das Sicherungsinteresse des Gläubigers übersteigt, also vom Sicherungszweck nicht gedeckt ist.

(2) Erfüllt der Schuldner die gesicherte Forderung bei Fälligkeit nicht, wird das latent gewesene Sicherungsverhältnis virulent. Der Gläubiger kann seine Rechtsstellung als Sicherungsnehmer wahrnehmen, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Dessen Voraussetzungen sind mit dem Eintritt des Fälligkeitszeitpunktes allein allerdings noch nicht erfüllt, sodass auch die Ausübungsphase noch nicht beginnt. Das Wesen des Sicherungsverhältnisses liegt in seiner Funktion, Ersatz für die ausgebliebene Leistung des Schuldners zu sein. Deshalb steht es nicht im Belieben des Gläubigers, ob er Leistung vom Schuldner verlangt oder ob er die Sicherheit in Anspruch nimmt. Vielmehr muss feststehen, dass der Schuldner nicht leistet, obwohl er leisten müsste. Deshalb muss sich der Gläubiger vergewissern, dass die vertragsgemäße Leistung des Schuldners ausblieb, um zur Ausübung seines Sicherungsrechtes berechtigt zu sein, oder es muss ein vereinbarter Leistungstermin verstrichen sein. Aus dem Wesen des Sicherungsverhältnisses, in interessengerechter Auslegung, folgt mithin dessen Subsidiarität (streitig: a.A. MünchKomm/Habersack, vor § 765 BGB Rn. 15: Fälligkeit der gesicherten Forderung genüge). Sie ist der bürgschaftsrechtlichen Subsidiarität nach § 771 BGB vorgelagert und unterscheidet sich von dieser durch ihre weit geringeren Anforderungen, indem sie nicht Vollstreckungsversuche beim Hauptschuldner, sondern schlicht die nicht befolgte Aufforderung an den Hauptschuldner resp. das Verstreichen des Termins voraussetzt. Die Subsidiarität bestimmt den Sicherungsfall sogar bei Garantie oder Bürgschaft auf Erstes Anfordern (unten Rn. 1699, 1052). Sie kommt für das Mobiliarpfandrecht durch das Erfordernis der Verkaufsandrohung nach § 1234 BGB (unten Rn. 634), bei den Grundpfandrechten durch die Notwendigkeit, sich einen Vollstreckungstitel zu beschaffen (§ 1147 BGB, unten Rn. 460) und bei der Sicherungsgrundschuld durch das Kündigungserfordernis nach § 1193 BGB, zum Ausdruck. Da die Aufforderung des Gläubigers zur Leistung im Allgemeinen die Voraussetzungen einer Mahnung erfüllt, tritt der Sicherungsfall meist erst bei Verzug nach § 286 BGB ein. Die Subsidiarität der Befriedigung aus der Sicherheit unterscheidet das Sicherungsverhältnis von einer gleichgründigen Gesamtschuld (§ 421 BGB, vorst. Rn. 51 und unten Rn. 1729), kennzeichnet aber gerade auch die Sicherungsgesamtschuld (was Pöggeler, JA 2001, 65, 70 verkennt).

Die Subsidiarität setzt voraus, dass der Sicherungszweck noch besteht, also nicht durch Erfüllung der gesicherten Forderung weggefallen ist. Die Erfüllung ist gem. § 362 BGB rechtsvernichtende Einwendung, mit der sich der Schuldner gegen den Anspruch des Gläubigers verteidigen kann. Als Folge dieses Grundtatbestands ist auch die Subsidiarität als Einwand des Sicherungsgebers, der gegenüber dem Verwertungsanspruch des Sicherungsnehmers erhoben wird, aufzufassen, nicht jedoch als negative Anspruchsvoraussetzung für die Verwertung (Bülow, ZIP 1999, 985, 986).

Die Parteien des Sicherungsvertrages können den Sicherungsfall von Umständen abhängig machen, die neben die Fälligkeit treten müssen. So kann beispielsweise die Auslegung ergeben, dass der Interzessionar nur haften soll, solange er Gesellschafter der Schuldnerin oder Ehegatte des Schuldners ist (vgl. unten Rn. 1033); der Sicherungsgeber kann zur Kündigung befugt sein (unten Rn. 218, 1028).

cc) Rechtsverhältnisse nach Eintritt des Sicherungsfalls – Ausübungsphase und Verwertungsphase, insbesondere bei Interzession

(1) Im Allgemeinen begründet der Verzug den Sicherungsfall, sodass die Ausübungsphase beginnen kann. Sie bedeutet im Falle einer Interzession (oben Rn. 20) immer noch nicht, dass der Gläubiger ohne weiteres zur Verwertung des Sicherungsgegenstandes, also zur Versteigerung des mit dem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks, zum freihändigen Verkauf der zur Sicherheit übereigneten Sache (unten Rn. 1319), zur Einziehung der abgetretenen Forderung schreiten könnte. Vielmehr zeigt sich auch in dieser Phase die Subsidiarität des Sicherungsverhältnisses (vorst. Rn. 85), indem auch der Interzessionar Gelegenheit erhalten muss, den Gläubiger anstelle des Hauptschuldners zu befriedigen und auf diese Weise der Verwertung des Sicherungsgegenstandes zuvorzukommen. Dieser Grundgedanke kommt ebenfalls in den Regelungen von §§ 1234 und 1147 BGB zum Ausdruck. Bei den Personalsicherheiten verwirklicht sich die Subsidiarität durch die allgemeine zivilprozessuale Regel, dass der klagende Gläubiger unter den Voraussetzungen von § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens trägt, wenn der beklagte Interzessionar keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hatte, also die Leistung von ihm nicht vorprozessual verlangt worden war.

Am Beginn der Ausübungsphase gibt es im Falle der Interzession wiederum zwei Möglichkeiten, nämlich dass der Sicherungsgeber zur Abwendung der Verwertung auf die gesicherte Forderung leistet oder dass er es zur Verwertung kommen lässt. Im ersten Fall stellt sich die Frage, welche Wirkung die Leistung des Interzessionars auf die gesicherte Forderung hat. Leistet der Interzessionar im Verhältnis zum Hauptschuldner als Dritter i.S.v. § 267 BGB, erlischt die gesicherte Forderung (§ 362 BGB). Im Falle akzessorischer, also gesetzlicher (oben Rn. 44) Sachsicherheiten hat der Interzessionar dagegen ein Ablösungsrecht (§§ 1142, 1223 BGB), welches bewirkt, dass die gesicherte Forderung nicht untergeht, sondern kraft Gesetzes auf den Interzessionar übergeht. Dieser Forderungsübergang erleichtert den Regress des Interzessionars beim Hauptschuldner. Für kautelarische Realsicherheiten ist statt dessen die Vertragspflicht des Gläubigers anzunehmen, die gesicherte Forderung gegen die Leistung des Interzessionars an diesen abzutreten, sodass sie nicht erlischt (unten Rn. 262, 1300).

Die Abwendung der Verwertung hat das Ziel, die Sicherheit auf den Interzessionar zurückzuführen. Der Interzessionar kann selbst Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger sein und hat infolgedessen selbst Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes (vorst. Rn. 83). Ist aber nicht er, sondern der Hauptschuldner Partei des Sicherungsvertrags (vorst. Rn. 60), ist dieser zugleich Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Sicherungsnehmer. Dem zwischen Hauptschuldner und Interzessionar abgeschlossenen Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (Rn. 67) ist jedoch die Vertragspflicht zu entnehmen, den Rückübertragungsanspruch, nachdem der Interzessionar für den Hauptschuldner geleistet hatte, an den Interzessionar abzutreten, wie dies auch in der Abwicklungsphase der Fall ist (vorst. Rn. 83). Hat der Hauptschuldner den Rückübertragungsanspruch an den Interzessionar abgetreten, ist dieser als Zessionar Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Kreditgläubiger als Sicherungsnehmer geworden und bekommt das Sicherungsgut zurück. Danach ist die Ausübungsphase beendet. Aber das Deckungsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Drittem, dem Interzessionar, kann auch anderes ergeben: Hatte der Interzessionar die Sicherheit bestellt, weil er zugleich Schuldner des Hauptschuldners war und auf diese Weise seine Schuld tilgen wollte, kann der Sicherungsauftrag der Regelung von § 1164 BGB entsprechend (unten Rn. 373) so auszulegen sein, dass der Rückübertragungsanspruch beim Sicherungsauftraggeber, der zugleich Kreditnehmer und Partei des Sicherungsvertrages ist, bleibt, der Dritte, der Interzessionar, also keinen Anspruch auf Abtretung des Rückübertragungsanspruchs hat (unten Rn. 1271).

Bei Personalsicherheiten findet der Forderungsübergang kraft Gesetzes statt, nämlich bei der Bürgschaft nach § 774 BGB (unten Rn. 930) und beim Schuldbeitritt nach § 426 Abs. 2 BGB (unten Rn. 1737), nicht jedoch bei der Garantie (unten Rn. 1688).

(2) Lässt es der Sicherungsgeber, sei er mit dem Schuldner identisch oder sei er Interzessionar, auf die Verwertung ankommen, sind die Rechtsverhältnisse bei den gesetzlichen Realsicherheiten bis ins Einzelne ausgeformt (unten Rn. 452, 633, 754), bei den Personalsicherheiten liegen sie in der Inanspruchnahme des Interzessionars (unten Rn. 1145, 1766). Die Verwertung kautelarischer und damit nicht-akzessorischer (oben Rn. 43) Realsicherheiten richtet sich nach dem Sicherungsvertrag; danach hat der Sicherungsnehmer diejenige Verwertungsart auszuwählen, welche den bestmöglichen Erlös verspricht. Er hat also eine Prognose über die Erlösaussichten anzustellen (unten Rn. 1320). Demgemäß kann der freihändige Verkauf, die Versteigerung (unten Rn. 1317), aber auch der Selbsteintritt (unten Rn. 1324) geboten sein. Ein Mehrerlös, der den Anspruch des Gläubigers übersteigt, ist dem Sicherungsgeber als Partei des Sicherungsvertrages zu erstatten (unten Rn. 1311); dieser wird zum Gläubiger einer Geldforderung gegen den Sicherungsnehmer. Die vollständige Befriedigung des Gläubigers als Maß des Verwertungsverfahrens prägt auch die Regelung von § 818 ZPO, wonach eine Zwangsversteigerung einzustellen ist, sobald der Erlös zur Befriedigung hinreicht (BGH NJW 2007, 1276 Tz. 15 mit Anm. G. Vollkommer S. 1278).

VIII. Gang der Darstellung

Um zu verstehen, aus welchen Gründen die Kautelarpraxis von gesetzlichen Kreditsicherungstypen abweicht, muss man diese gesetzlichen Typen kennen. Im ersten Kapitel sind deshalb die gesetzlichen Kreditsicherungstypen dargestellt, im zweiten Kapitel kautelarische Kreditsicherheiten. Das dritte Kapitel befasst sich mit der Darstellung und der Lösung der Fragen, die sich stellen, wenn mehrere Sicherungsnehmer auf dieselbe Kreditsicherheit zugreifen wollen.

1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen

Sicherungsmittel für einen Kredit können bewegliche und unbewegliche Sachen sein, Rechte und Personen. Für die Kreditsicherung durch eine Person stellt das Gesetz die Bürgschaft als Typus zur Verfügung. An Sachen und Rechten kann der Gläubiger dadurch gesichert werden, dass ihm die Befugnis übertragen wird, Sache oder Recht zu verwerten und sich aus dem Verwertungserlös zu befriedigen. Darin verkörpert sich der Typus des Pfandrechts. Im Falle des Kaufs beweglicher Sachen kann sich der Verkäufer im Hinblick auf den noch nicht erbrachten Kaufpreis dadurch sichern, dass trotz Übergabe der Sache der Eigentumserwerb des Käufers nicht eintritt: Hierin liegt der gesetzliche Typus des Eigentumsvorbehalts.

Inhaltsverzeichnis

1. Abschnitt Pfandrechte

2. Abschnitt Einfacher Eigentumsvorbehalt

3. Abschnitt Personalsicherheiten

1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen › 1. Abschnitt Pfandrechte

1. Abschnitt Pfandrechte

Nach dem Gegenstand, auf dem das Pfandrecht lastet, unterscheidet das Gesetz Grundpfandrechte, Pfandrechte an beweglichen Sachen und Pfandrechte an Rechten.

1. Kapitel Die gesetzlichen Kreditsicherungstypen › 1. Abschnitt Pfandrechte › I. Wesensmerkmale

I. Wesensmerkmale

A. Abschlussfreiheit und zwingendes Recht

Sollen nach dem Willen der Parteien des Sicherungsgeschäfts, Sicherungsgeber (der auch Interzessionar sein kann, oben Rn. 20) und Sicherungsnehmer, bewegliche oder unbewegliche Sachen oder Rechte (z.B. Forderungen) den Kredit sichern, stellt das Gesetz die Pfandrechte als Kreditsicherungstypen zur Verfügung. Die Ausformung der Rechtsbeziehungen unter den Beteiligten einer Pfandrechtsbestellung ist durch den gesetzlichen Typus in den meisten Einzelheiten zwingend vorgegeben, und der Privatautonomie sind Grenzen gesetzt: Zwar ist die Frage, ob das Pfandrecht überhaupt bestellt werden soll, den Parteien überlassen, aber weitgehend nicht die Frage, wie es ausgestaltet ist. Haben die Parteien ein Pfandrecht erst einmal bestellt, müssen sie sich dem gesetzlichen Muster unterwerfen, auch wenn es ihren wirtschaftlichen Bedürfnissen, Vorstellungen und Wünschen nicht entsprechen sollte. Schon hier ist der Ursprung für Überlegungen der Parteien gelegt, wie sie Rechtsgegenstände als Kreditsicherungsmittel nutzbar machen können, ohne den Typus des Pfandrechts zu wählen (oben Rn. 28) – Privatautonomie ist ja gerade nicht begrenzt, solange es um den Vertragsschluss selbst geht.

B. Zuweisung der Verwertungsbefugnis; Teilrechtsabspaltung

1. Dogmatische Begründung des Pfandrechts

Das Ziel des Pfandrechts liegt in der Verwertung des Gegenstandes und der Befriedigung des Gläubigers aus dem Verwertungserlös, nachdem der Sicherungsfall (oben Rn. 74) eingetreten ist. Die Art der Verwertung steht dem Pfandgläubiger als Sicherungsnehmer nicht frei, sondern kann sich nur in den vom Gesetz zugelassenen Bahnen vollziehen, in erster Linie durch öffentliche Versteigerung (unten Rn. 452 ff., 640 ff., 756). Die Verwertung durch Veräußerung des verpfändeten, belasteten Gegenstands bleibt durch die Verpfändung unberührt, steht also nach wie vor dem verpfändenden Rechtsinhaber (Pfandschuldner) zu und ist Teil des umfassenden, durch § 903 BGB für den Fall einer Sache beschriebenen Herrschaftsrechts des Eigentümers, gleichermaßen des Inhabers einer Forderung oder eines anderen Rechts. Die Befugnis zur Verwertung durch Versteigerung wird dem Pfandgläubiger als Belastung des Rechtsgegenstands zugewiesen und ist ein beschränktes dingliches Recht daran. Es entsteht durch Verfügungsgeschäft zwischen Rechtsinhaber und Gläubiger, dem Pfandvertrag nach §§ 1205, 1273, 873 BGB. Der Rechtsinhaber selbst ist auf der anderen Seite zur Verwertung des Gegenstandes durch öffentliche Versteigerung nach §§ 1228 ff., 1277 resp. dem ZVG nicht befugt, weder nach noch ohne Verpfändung (unten Rn. 394). Der Pfandgläubiger erhält ein dingliches Recht der Art, wie es der Rechtsinhaber vorher nicht hatte und nicht erlangen kann. Dies unterscheidet das Pfandrecht vom Nießbrauch, wo dem Nießbraucher als beschränkt dinglich Berechtigtem die ausschließliche Nutzungsbefugnis an der Sache (§ 1030) oder am Recht (§ 1068) übertragen wird, die vorher dem Rechtsinhaber als Teil seines umfassenden Herrschaftsrechts zugewiesen war. Man kann im Falle des Pfandrechts folglich nicht mit Fug davon sprechen, dass aus der umfassenden Herrschaftsbefugnis des Inhabers ein Teil davon abgespalten würde[1]. Was der Inhaber nicht hat, kann er nicht abspalten; was er aber hat, nämlich die Verwertungsbefugnis im Wege der Veräußerung, behält er und spaltet es ebenfalls nicht ab.

Anmerkungen

[1]

So aber die Lehre von der Teilrechtsabspaltung, Baur/Stürner, § 3 B. (Rn. 23, S. 18); § 36 II. 2. a. (Rn. 62, S. 401); § 60 I. 2. (S. 610); s. auch Enneccerus/Nipperdey, § 79 A. I. 4. (S. 459); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 384, zur Theorie der Realobligation (der Eigentümer schulde die Geldsumme, hafte aber nur aus dem Grundstück) so jetzt noch Eickmann, in: Westermann, Sachenrecht, § 93, S. 686 und in MünchKomm. § 1147 BGB Rn. 4, sowie zur Theorie der dinglichen Schuld (der Haftung mit dem Grundstück entspreche eine persönliche Schuld des Eigentümers) s. die Darstellung bei Baur/Stürner, § 36 II. 2. a. dd. (Rn. 68, S. 400); die Gesetzesformulierungen in §§ 1113, 1192, 1199 sind wie diejenigen in § 1204 Abs. 1 zu verstehen (Befriedigung aus der Sache).

2. Pfandrecht als beschränktes dingliches Recht

Das Pfandrecht ist demgemäß ein beschränktes dingliches Recht, das seinem Inhaber, dem Pfandgläubiger, eine besonders ausgestaltete Verwertungsbefugnis zuweist[1]. Das Pfandrecht wird dem Gläubiger, gegenüber jedermann wirkend, insbesondere gegenüber dem Eigentümer, als dingliches Recht eingeräumt und berechtigt ihn weder zur Nutzung der Sache[2] oder des Rechts noch zur Verfügung darüber oder zu sonstiger Ausübung von Herrschaft über den Gegenstand. Der Gläubiger darf nach Maßgabe des Gesetzes nur die Verwertung betreiben, mit den Worten von § 1204 Abs. 1: Befriedigung aus der Sache (resp. dem Recht) suchen. Nur die Befugnis zur Befriedigung aus dem Gegenstand und nichts weiter ist ihm zugeordnet, alle anderen dinglichen Befugnisse bleiben beim Eigentümer oder Inhaber, insbesondere kann dieser den Gegenstand veräußern und auf diesem Wege – belastet mit dem beschränkten dinglichen Recht des Gläubigers, Rn. 26 – verwerten.

Indem der Rechtsinhaber zur Verwertung des Pfandgegenstandes durch Veräußerung trotz Verpfändung unverändert befugt bleibt, stehen beide Verwertungsbefugnisse, die des Rechtsinhabers und die des Pfandgläubigers, nebeneinander und schließen sich gegenseitig aus. Mit dem Pfandrecht findet eine additive Zuweisung der Verwertungsbefugnis statt.