Kitabı oku: «Derecho ambiental y empresa»
Derecho ambiental y empresa
Pierre Foy Valencia
Coordinador
Derecho ambiental y empresa
Pierre Foy Valencia Coordinador
Colección Textos Universitarios
Derecho ambiental y empresa Primera edición digital, marzo 2016
© Universidad de Lima
Fondo Editorial
Av. Manuel Olguín 125, Urb. Los Granados, Lima 33
Apartado postal 852, Lima 100, Perú
Teléfono: 437-6767, anexo 30131. Fax: 435-3396
www.ulima.edu.pe
Diseño, edición: Fondo Editorial de la Universidad de Lima
Versión ebook 2016
Digitalizado y distribuido por Saxo.com Peru S.A.C.
www.saxo.com/es yopublico.saxo.com Teléfono: 51-1-221-9998 Dirección: calle Dos de Mayo 534, Of. 304, Miraflores Lima -Perú
Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro sin permiso expreso del Fondo Editorial.
ISBN versión electrónica: 978-9972-45-329-8
Índice
Prólogo
Presentación
Primera parte. Marco general sobre derecho ambiental y empresa
La empresa y el desarrollo sostenible: una perspectiva jurídico-constitucional Pierre Foy Valencia
Condiciones para invocar el principio precautorio Lorenzo de la Puente Brunke y Antonio A. Vega Bartra
Autorregulación y mercado: el derecho ambiental y la empresa a través del espejo Abelardo Ortiz Solé
La naturaleza, el humano, la publicidad y la ley José Perla Anaya
Segunda parte. Gestión ambiental y empresa
La memoria de responsabilidad social empresarial Daniel Echaiz Moreno
Actividades productivas y medioambiente en el Perú: una aproximación jurídica Walter Valdez Muñoz
Los humos de La Oroya (1922-1925): primer caso documentado de alteración ecológica severa por actividad industrial en el Perú Patricia Casana de Burga
Salud y ambiente: tareas pendientes y retos futuros Martha Inés Aldana Durán
Tercera parte. Tutela ambiental y empresa
Acceso a la justicia ambiental: necesaria modificación constitucional para la defensa de intereses colectivos Mario Lucianno Giorffino Remy
La constitucionalidad del Decreto Legislativo 1084, Ley sobre Límites Máximos de Captura por Embarcación Natale Amprimo Plá
Daño ambiental y prescripción Mario Peña Chacón
Acceso efectivo a la justicia ambiental: a propósito del artículo 82 del Código Procesal Civil María Elena Guerra Cerrón
Comentarios sobre los principales instrumentos internacionales celebrados por el Perú en materia ambiental y su tratamiento en la regulación interna Olga Ramírez Poggi
Prólogo
La publicación jurídico-empresarial ambiental que me permito prologar se inscribe como una iniciativa académica de carácter colectivo, auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, en el marco de los cincuenta años de nuestra casa de estudios, cuyo tema central está referido a las relaciones entre derecho, ambiente y empresa.
Su propósito consiste en convocar a todos los profesores de Derecho para que cada cual, desde su propia formación y experiencia jurídica disciplinaria, se aproxime a los asuntos ambientales o del desarrollo sostenible desde alguna perspectiva de la empresa que le resulte interesante o relevante. Estamos en condiciones de afirmar que hoy en día prácticamente no hay área del derecho que no permita establecer tales relaciones. En efecto, durante los últimos años se ha producido una gran literatura comparada dando cuenta de dicho proceso, aunque en menor medida en nuestro país. Y ciertamente, esta tendencia en específico involucra igualmente al derecho de la empresa.
A modo de ejemplo, cabe referir que desde las más reiteradas o recurrentes áreas del derecho (penal, constitucional, internacional, administrativo, civil, teoría del derecho), hasta los enfoques más modernos (laboral, tributario, del consumidor, de la sociología jurídica, del mineroenergético, del análisis económico del derecho, del derecho empresarial, municipal y regional, por mencionar solo algunos) y ciertamente desde la historia, la filosofía, la antropología, el derecho comparado, la criminología, la bioética en perspectiva ambiental, entre otros, se advierte esta interconexión creciente.
Se debe tener en cuenta que a escala mundial es muy significativo que tras la Cumbre sobre Desarrollo Sostenible Río+20 de las Naciones Unidas se hayan debatido las perspectivas mundiales de una «economía verde» y su secuela en el escenario de las empresas, lo que constituye un excelente marco prospectivo que hay que considerar en el desarrollo de la normativa empresarial y ambiental de segunda generación en nuestro sistema jurídico.
En este contexto, la iniciativa académica presentada y promovida por el ius ambientalista nacional Pierre Foy Valencia, docente en Derecho de la Empresa y Medio Ambiente de nuestra Facultad, se ha traducido en recabar y sistematizar las aproximaciones jurídicas entre el derecho de la empresa con el derecho ambiental en sus múltiples interrelaciones, remitidas por los docentes que tuvieron la posibilidad de apoyar esta tarea, a quienes agradecemos de manera muy especial por la calidad de su contribución.
Estamos seguros de que con este libro se está dando un paso firme, que permitirá afianzar y posicionar académicamente a nuestra Facultad de Derecho en este decisivo y promisorio escenario jurídico de las relaciones empresa-ambiente.
Oswaldo Hundskopf Exebio
Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima
Presentación
El origen de esta publicación, tal como se indica en el prólogo, se sustenta en la búsqueda de integrar las perspectivas jurídico-académicas entre el derecho ambiental y el derecho empresarial, en un escenario en que por momentos se quiere enfrentar a ambas disciplinas, cuando, por el contrario, el mensaje ecuménico y responsable es precisamente el imperativo de armonizarlas y enrumbarlas en una misma ruta, esto es la del desarrollo sostenible y la economía verde, bajo el paradigma de la empresa sostenible.
En tal sentido, la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima convocó, de manera amplia, para que se desarrollen académicamente estas aproximaciones entre derecho, ambiente y empresa, dando como resultado un valioso conjunto de estudios de alta calidad profesional, que de antemano carecía de una sistemática predeterminada, sino que ha sido con el aporte en concreto de los profesores que se ha configurado la estructura de la presente obra colectiva.
A partir de las trece contribuciones académicas hemos organizado tres secciones bajo los siguientes alcances: Marco general sobre derecho ambiental y empresa, Gestión ambiental y empresa, y Tutela ambiental y empresa.
En la primera sección se abordan aspectos generales que permiten enmarcar conceptualmente estas relaciones disciplinarias, a partir de una visión jurídica de conjunto de las relaciones entre empresa y ambiente, la base teórica para comprender e invocar el hoy tan relevante principio precautorio, el rol de la autorregulación y el mercado en relación con el derecho ambiental y la empresa; concluye con reflexiones sobre la publicidad, la ley y la protección de la naturaleza.
Sobre la base de estas premisas, en la segunda sección se desarrollan contenidos acerca de la gestión ambiental de la empresa y algunos de sus instrumentos. Es el caso de la cada vez más invocada memoria de responsabilidad social empresarial, las situaciones que se relacionan con dicha gestión en casos concretos o el rol que para la gestión ambiental de la empresa representa la salud.
Finalmente, en la tercera sección, la más extensa, uno de los temas más recurrentes está referido al acceso de la justicia ambiental, la protección constitucional de mecanismos como los del Sistema de Límites Máximos de Captura por Embarcación Pesquera, los alcances teóricos, conceptuales y comparativos sobre daño ambiental y prescripción, para concluir con una articulación entre los tratados internacionales en materia medioambiental y la protección jurisdiccional interna de los intereses difusos.
Por razones comprensibles muchos aportes, igualmente promisorios y muy valiosos, no llegaron a plasmarse, lo que ciertamente habría maximizado más aún esta experiencia. Temáticas centrales como los bonos de carbono como instrumento financiero, pesca sostenible, Rechtspolitk peruana, referida a asuntos de ambiente y empresa, tributación ambiental, finanzas ambientales, contratación, financiamiento bancario y medio ambiente, transporte aéreo, desarrollo inmobiliario e impacto ambiental, arqueología y proyectos de inversión: caso del certificado de inexistencia de restos arqueológicos, contrato de remediación ambiental, delitos ambientales y empresa. Como se advierte, se ha podido contar inclusive con un segundo volumen. Sin embargo, esperamos que en el futuro se puedan retomar estas temáticas y acaso con el tiempo se cree una serie de publicaciones especializadas en la relación derecho ambiental y empresa.
Agradecemos sinceramente a las autoridades de la Facultad de Derecho, en el nombre de su decano, el doctor Oswaldo Hundskopf, así como a todos los ilustres colegas que han contribuido notablemente en la plasmación de esta iniciativa.
Pierre Foy Valencia
Coordinador
Primera parte
La empresa y el desarrollo sostenible: una perspectiva jurídico-constitucional
Pierre Foy Valencia*
1. La relación empresa sostenibilidad
La Constitución de 1993 se limita a reconocer el desarrollo sostenible para la Amazonia (artículo 69), cuando debió hacerlo extensivo a todo el territorio nacional. En efecto, es tan válido igualmente aludir al desarrollo sostenible de las montañas (capítulo XIII, Agenda 21 y artículo 100 de la Ley General del Ambiente [LGA]), de las zonas marinas costeras (capítulo XVIII, Agenda 21) o de las ciudades (Conferencia Europea sobre Ciudades Sostenibles 1994).
Sin embargo, dicha concepción se ha instaurado ampliamente en nuestro sistema político jurídico, así como en la vida social e institucional, tanto pública como privada, aunque más en términos discursivos o nominales. La más conocida definición de desarrollo sostenible es la de la Comisión Mundial sobre Ambiente y Desarrollo (Comisión Brundtland), que en 1987 lo definió como: «el desarrollo que asegura las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para enfrentarse a sus propias necesidades». En realidad, el desarrollo sostenible es más una ética y conducta responsable para con los valores ambientales generacionales, en su raíz conduce a un compromiso crítico respecto de las formas de producir, consumir y, finalmente, de convivir en un entorno común, compartido y cada vez más globalizado.
Ahora bien, entendemos que el concepto de desarrollo sostenible por definición involucra al quehacer empresarial, en tanto se pretende armonizar las dimensiones ambientales sociales y económicas. La dimensión ambiental o sostenible de la actividad empresarial en su sentido amplio, se puede rastrear desde hace varios lustros. Así por ejemplo, en 1984 se creó el programa OIT-PNUMA, que supone la celebración de reuniones regionales de empresarios para tratar temas de medio ambiente y desarrollo.
No obstante, estimamos que la carta de nacimiento de la relación ambiente-empresa se manifiesta de manera rotunda el 12 de abril de 1991, cuando se llevó a cabo la primera reunión del Consejo Empresarial para el Desarrollo Sostenible (BCSD, por sus siglas en inglés), en La Haya. El antecedente proviene del año 1990, en que Maurice Strong, secretario general de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), designa al empresario suizo Stephan Schmidheiny como su principal asesor para el comercio y la industria, dando pie a la participación de las empresas en la Cumbre de la Tierra de 1992 en Río.1
El BCSD produciría la primera publicación sobre la función de las empresas en el medio ambiente y el desarrollo, en el trabajo Cambiando el rumbo. Una perspectiva global del empresariado para el desarrollo y el medio ambiente, que contiene una declaración al respecto (Schmidheiny, 1992). El libro ha sido publicado en trece idiomas y se han vendido más de doscientas mil copias.
Cambiando el rumbo. Una perspectiva global del empresariado para el desarrollo y el medio ambiente (Consejo Empresarial para el Desarrollo Sostenible)
«Un desarrollo sano y equitativo, como parte integral del desarrollo sostenible requiere el uso más eficiente de los recursos. Sólo entonces la “ecoeficiencia” pasa a ser buen negocio».
«La piedra angular del desarrollo sostenible es un sistema de mercados abiertos y competitivos en los cuales los precios reflejan tanto los costos del medio ambiente como los de otros recursos. Los mercados abiertos constituyen un gran incentivo (...).
Sin embargo, los mercados no reflejan de forma eficaz los costos de la degradación del medio ambiente. A dichos costos se les llama “externalidades” e incluyen, por ejemplo, los daños que ocasionan cierto tipo de sustancias contaminantes del aire a lagos, bosques y a la salud humana. Los costos que se derivan de dichos daños no son de ningún modo abstractos, pero se diseminan a través de la sociedad y son a menudo externos a las operaciones de las propias fuentes de contaminación».
«La enmienda más importante a los sistemas de mercado actuales sería incluir estas “externalidades” como costos propios de la actividad empresarial».
En consonancia con lo antedicho, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río 92), si bien no explicita el término empresa, se refiere a las modalidades de producción en el Principio 8: «Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas».
Complementariamente, la Agenda 21 (Río 92), en un sentido amplio incluye a las empresas en el capítulo 30, sobre el fortalecimiento del papel del comercio y la industria, considerando dos importantes áreas de programas: a) Fomento de una producción limpia2, y b) Fomento de la responsabilidad empresarial3.
En un trabajo un tanto clásico sobre negocios y ecología, Paul Hawken (1997) nos persuade con propuestas viables acerca de cómo lo ecológico puede llegar a ser negocio si se armoniza a economistas (léase también, empresarios) y ambientalistas. Es decir, una verdadera «ecología del negocio». Sin embargo, se requiere estimar los alcances de tales planteamientos más en frío. En tal sentido, un enfoque interesante nos lo brinda Juan Alberto Aragón (2008), quien tras enmarcar un acercamiento conceptual a las relaciones entre empresa y ambiente, pasa a elaborar sistemáticamente lo siguiente:
• El ambiente en la estrategia corporativa. Las oportunidades del sector ambiental.
• El ambiente en la estrategia de negocios. La obtención de una ventaja competitiva a través del ambiente.
• El ambiente en la estrategia funcional y en la operativa. Herramientas y técnicas para la gestión del ambiente (sistemas de gestión ambiental).
• Acercamiento a la realidad ambiental de las empresas.
En este contexto, me permito sugerir las siguientes reflexiones:
a. La relación empresa-ambiente requiere un enfoque sistémico. El entorno empresarial es, pues, cada vez más complejo que los escenarios convencionales de actuación e intervención empresarial. Ahora, el entorno empresarial involucra mayor integralidad, no solo por el fenómeno real de la globalización sino porque en ese contexto adquieren significativamente implicancias aspectos como el cambio climático, la diversidad biológica como interés de la humanidad, las ciudades, entre otros4.
b. Los diversiformes escenarios del quehacer empresarial, hoy en día juridificados o sujetos a marcos legales cada vez más crecientes y complejos, inobjetablemente empiezan a ser ambientalizados. En buena cuenta podemos hablar de "los procesos de juridificación ambiental de la empresa". Vale decir de un derecho empresarial ambiental, o si se quiere de cómo el derecho ambiental sirve al derecho de la empresa.
c. Las fuentes materiales del derecho empresarial ambiental estarían referidas a todas esas preocupaciones, desafíos y problemas que la actividad empresarial debe acometer para prevenir y contrarrestar los problemas e impactos ambientales negativos y promover mejores condiciones de productividad y consumo sostenibles, generando oportunidades limpias y mejor calidad de vida para las actuales y futuras generaciones.
d. En consecuencia, los aspectos generales de la empresa implicarían considerar los principios, conceptos, instituciones del derecho ambiental, etcétera, al ámbito empresarial; como serían los principios jurídico-ambientales de la prevención, precaución, internalización («afectador» pagador), externalización (responsabilidad por daño), entre otros, así como las aspectos de la responsabilización penal, administrativa o civil, y los mecanismos alternativos para la resolución de conflictos en tanto sean invocables. Asimismo, otro aspecto central estaría referido a la gestión ambiental de la empresa y sus instrumentos de gestión5. Por ejemplo, un escenario de herramientas generales aplicativas lo encontraríamos en la Ley General del Ambiente (artículo 17.2), que comprende, entre los instrumentos de gestión ambiental, a (Conesa 1997):
Los sistemas de gestión ambiental, nacional, sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento territorial ambiental; la evaluación del impacto ambiental; los Planes de Cierre; los Planes de Contingencias; los estándares nacionales de calidad ambiental; la certificación ambiental, las garantías ambientales; los sistemas de información ambiental; los instrumentos económicos, la contabilidad ambiental6, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación; los mecanismos de participación ciudadana; los planes integrales de gestión de residuos; los instrumentos orientados a conservar los recursos naturales; los instrumentos de fiscalización ambiental y sanción; la clasificación de especies, vedas y áreas de protección y conservación; y, en general, todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo precedente7.
e. Desde una perspectiva más «especial», a modo meramente ilustrativo o enumerativo y sin la sistemática rigurosidad del caso, cabría desplegar un vasto y potencial escenario de derecho empresarial ambiental específico, extensible a las múltiples interrelaciones de los derechos sectoriales asociados a la actividad empresarial.8
2. Estado, empresa y sociedad civil: trilogía inconsistente
Este trípode, no obstante su recurrencia y reiteración en diversos escenarios (vg. Declaración de Malmo, realizada en el marco del Foro Ambiental Mundial a nivel Ministerial, el año 2000)9; sin embargo, cada vez es más relativo y condicionado, al menos en relación con determinados ámbitos, como cuando nos referimos a las pequeñas y medianas empresas, en que es difícil identificar tácticamente los límites entre ambas. Por otra parte, muchas de las autodenominadas representaciones de la sociedad civil, es decir las ONG, ostentan prácticas netamente empresariales, bajo el casquete de fines no lucrativos. Por último, el Estado, cada vez más incorpora en sus estructuras —como Estado— a las representaciones empresariales y de la sociedad civil. Por consiguiente, las fronteras de los componentes de este trípode no están nítidamente diferenciadas.
