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Kapitel 1 Entstehungsgeschichte und Ziele der DKS

I. Der Ausgangspunkt: Der deutsche Kreditsekundärmarkt und die NPL-Welle in den 2000er Jahren

Die Initiative zur Gründung des Deutsche Kreditmarkt-Standards e.V. entstand Ende der 2000er Jahre und wurde vor allem von der dynamischen Entwicklung des Kredithandels in diesem Zeitraum getrieben. In Deutschland hatte sich erstmals ein sehr lebhafter und so bisher nur in anderen Jurisdiktionen, insbesondere Südostasien und den USA, bekannter Sekundärmarkt für Kredite gebildet, der vor allem gekennzeichnet war durch große und für die öffentliche Wahrnehmung spektakuläre Portfoliotransaktionen von notleidenden/Non Performing Loans (NPLs), oft auch unter Einbeziehung von Sub Performing sowie Performing Loans. Die in diesem Zusammenhang stehenden zahlreichen regulatorischen, aufsichtsrechtlichen und auch bankrechtlichen Fragestellungen führten zu einer intensiven öffentlichen und wissenschaftlichen Diskussion der Thematik.1 Die deutschen Banken wurden dabei von der massiven NPL-Welle, der sie plötzlich gegenüberstanden, teilweise überrascht. Eine wichtige Rolle bei der Wahrnehmung dieser neuen Situation spielten dabei Studien, die das Gesamtvolumen der faulen Kredite in den Bilanzen von EUR 120 Mrd. bis über EUR 300 Mrd. (EY) schätzten. Zahlreiche Institute, darunter nicht zuletzt auch Sparkassen und andere Regionalbanken, entschieden sich deshalb dafür, signifikante NPL- Bestände an spezialisierte Investoren zu veräußern, wobei insbesondere der amerikanische Hedge Fonds Lonestar öffentliche Aufmerksamkeit auf sich zog.2 Lonestar erwarb in diesem Zeitraum zahlreiche Portfolien von deutschen Instituten, darunter auch Sparkassen, wobei ihm seine langjährigen Erfahrungen mit der Schuldenkrise in den USA sowie in Südostasien in den 1980er/1990er Jahren zugutekamen. Das jährliche Handelsvolumen von Kreditportfolien lag Mitte der 2000er Jahre nach damaligen Schätzungen regelmäßig im zweistelligen Milliardenbereich.

Im Zusammenhang mit dieser Entwicklung entstanden dann zahlreiche Initiativen, insbesondere der Bankenverbände, um ihre Mitglieder bei Kreditverkäufen sowie Outsourcingprozessen zu unterstützen und dafür standardisierte Prozesse zu entwickeln, die es kleineren Instituten, insbesondere Regionalbanken, ermöglichen sollten, kosten- und zeiteffizient solche Risikotransfers bei Bedarf durchzuführen.3 Naturgemäß konnten sich aber solche Initiativen – beispielhaft ist dafür etwa der Ostdeutsche Sparkassen- und Giroverband – im Markt nicht durchsetzen, da sie nicht von einem breiteren Konsens aller Banken beziehungsweise Bankeninteressenvertreter sowie darüber hinaus der Marktgegenseite, den Investoren, Servicern, Beratern sowie nicht zuletzt den Refinanzierern mitgetragen wurde.

Dies war dann der Moment, wo unabhängige, nicht profitorientierte Standardisierungsplattformen aus anderen Jurisdiktionen, wie etwa die Loan Market Association (LMA), die Loan Syndications and Trading Association (LSTA) und die Asia Pacific Loan Market Association (APLMA) in das Interesse der Marktteilnehmer rückten.4 Da das UK zum Zeitpunkt dieser Diskussion Mitglied der EU und der Brexit nicht einmal in Ansätzen erkennbar war, lag es insoweit nahe, eine institutionelle Ausdehnung der LMA auf den Kontinent mit den Verantwortlichen zu diskutieren. Als dies nicht auf Interesse stieß, fanden sich Vertreter der drei Säulen des deutschen Bankensystems, Investoren, Servicer und Berater, Anfang 2010 in ersten informellen Arbeitsgruppen zusammen, um die Gründung einer deutschen Kreditmarktstandardisierungsplattform vorzubereiten.5 Die Ergebnisse der verschiedenen Arbeitsgruppen wurden dann erstmals auf dem NPL-Forum der Frankfurt School im Mai 2010 unter dem Titel: „Deutsche Vertragsstandards für Kredithandelstransaktionen?“ der Fachöffentlichkeit präsentiert und fanden schnell zahlreiche Unterstützer.6

Aus den informellen Arbeitsgruppen bildeten sich dann mehrere Workshops und die Konzeption wurde schließlich weiter geschärft und im folgenden Jahr noch einmal auf dem NPL-Forum 2011 vorgetragen. Als Ergebnis entstand dann im Oktober 2011 der Verein Deutsche Kreditmarkt-Standards e.V., Gründungsmitglieder waren die Commerzbank, die Coreal Kreditbank, der Frankfurt School Verlag, die Deutsche Pfandbriefbank (PBB), die Kanzlei Mayer Brown LLP, The Debt Exchange sowie die Bundesvereinigung Kreditankauf und Servicing e.V. (BKS). Der gemeinnützige Verein wurde dabei bewusst als Non-Governmental Organisation (NGO) aufgestellt und strebt seit seiner Gründung an, möglichst viele Marktteilnehmer, aber auch Berater sowie weitere Stakeholder entweder als Mitglieder oder als Teilnehmer seiner verschiedenen Workshops und Plattformen zu gewinnen. Die Vernetzung mit dem wissenschaftlichen Diskurs erfolgt dabei durch den Beirat, für den führende Hochschullehrer gewonnen werden konnten. Die DKS ist damit – genauso wie die LMA oder die LSTA – eine bewusst offene Organisation sowie Plattform, die sich einer breiten verbandsinternen, aber auch einer darüber hinausgehenden Diskussion öffnen und stellen möchte, denn nur so ist es möglich, ähnlich konsensfähige Standards zu entwickeln, wie es den bereits im angloamerikanischen und asiatischen Kreditmarkt existierenden Organisationen gelungen ist. Deshalb stehen die meisten DKS-Veranstaltungen bis heute allen interessierten Teilnehmern weit über den Mitgliederkreis hinaus offen und dies wird gerne angenommen. Als Ergebnis des Gründungsprozesses wurden schließlich die ersten vier institutionalisieren Arbeitsgruppen mit den Schwerpunkten:

– Privatkunden/Consumer/Portfoliotransaktionen

– Firmenkunden/Single Names/immobiliengesichert und nicht immobiliengesichert

– Real Estate

– Konsortialkredite/LBO Finanzierungen

gebildet. Diese Arbeitsgruppen waren der Nukleus der heute bestehenden vielfältigen Arbeitsbereiche und der Workshops.

1 Siehe dazu aus der Perspektive 2000er Jahre: Schalast, BKR 2006, 193ff. sowie umfassend Köchling/Schalast (Hrsg.), Grundlagen des NPL Geschäfts, die erste Auflage erschien 2013, die dritte Auflage nunmehr 2021. 2 Köchling, in: Schalast/Köchling, Grundlagen des NPL Geschäfts, 1. Aufl., S. 22ff.; Schalast/Safran/Sassenberg, Bankgeheimnis und Notwehrrecht bei unrichtiger Medienberichterstattung über Kreditverkäufe, BetriebsBerater 22/2008, S. 1126ff. 3 Siehe Schalast/Keibel, Standards und Vertragsmuster für Kredittransaktionen – Warum wir eine Loan Markt Association benötigen, S. 147ff. in: Schalast/Keibel, NPL Jahrbuch 2011/2012, S. 147ff. 4 Loan Market Association, https://www.lma.eu.com/ (zuletzt abgerufen am 31.8.2021); Loan Syndications and Trading Association, https://www.lsta.org/ (zuletzt abgerufen am 31.8.2021); Asia Pacific Loan Market Association https://www.aplma.com/ (zuletzt abge rufen am 31.8.2021). 5 Die folgende Darstellung ist angelehnt an dem vom Autor verfassten Abschnitt von Schalast/Keibel, Standards und Vertragsmuster für Kredittransaktionen/Warum wir eine Loan Markt Association benötigen?, in: Schalast/Keibel (Hrsg.), NPL Jahrbuch 2011/2012, S. 137ff. 6 Der Vortrag von Christoph Schalast, Simon Grieser und Jörg Wulfken auf dem NPL-Forum 2010 wurde unter diesem Titel auch im NPL Jahrbuch 2010/2011 (herausgegeben von Schalast/Keibel), S. 129ff. veröffentlicht.

II. Was uns inspiriert hat: LMA, LSTA und Co.

Wie eingangs dargestellt, war die Gründung der DKS insbesondere durch den dynamischen deutschen NPL-Markt in den 2000er Jahren geprägt. Nichtsdestotrotz gab es für die Initiative bereits damals eine Reihe von internationalen Vorbildern. Vorrangig ist an dieser Stelle die LMA mit Sitz in London (Gründung 1996) zu nennen, die ursprünglich auf syndizierte Kredite fokussiert war und damit eine Standardisierung nicht nur im Sekundärmarkt sondern auch im Primärmarkt anstrebt. Ihr Fokus war und ist insoweit nicht auf den NPL/Distressed Debt Bereich fokussiert, aber dieser wurde von ihr ebenfalls bearbeitet. Der LMA gehören heute mehr als 600 Mitglieder an, insbesondere Kredit- und Finanzinstitute, Investoren und nicht zuletzt führende international ausgerichtete Anwaltskanzleien mit Schwerpunkt im Bank- und Kreditrecht. Besonders geprägt wurde dabei die Entstehung der LMA durch die internationale Kanzlei Clifford Chance sowie die Bank of England.7 Damit entstand sie zwar etwas später als ihr amerikanisches Pendant LSTA, allerdings hat sie den europäischen Kreditmarkt sowie zahlreiche angrenzende Bereiche seitdem maßgeblich mitgeprägt. Offen ist allerdings, ob aus heutiger Sicht dies nach dem Brexit weiter darstellbar und relevant ist. Vorbild der LMA war zum Zeitpunkt ihrer Entstehung die US-amerikanische LSTA, die ebenfalls als eine NGO gegründet wurde mit dem Ziel, Standards, Marktpraxis und Geschäftsabläufe für den Kreditsekundärmarkt zu entwickeln.8 Im Jahre 1998 kam dann als dritte Institution die APLMA hinzu, ins Leben gerufen von 15 internationalen Banken. Die APLMA hat ihren Hauptsitz in Hongkong, allerdings unterhält sie weitere Niederlassungen in anderen Jurisdiktionen wie Australien und Singapur sowie eine Reihe von so genannten Off Shore Committees etwa in China, Indien oder Taiwan. Im Hinblick darauf könnte sie auch ein Vorbild für eine künftige europäische Loan Markt Association sein, da sie insoweit unterschiedliche Jurisdiktionen ausdrücklich berücksichtigt und abbildet.

Alle drei Organisationen eint dabei, dass sie bei den von ihnen erarbeiteten Vertragsdokumentationen auf eine Standardsetzung orientiert sind und durch breite Einbeziehung der Marktgegenseiten, Berater und soweit möglich der Regulierer, einen breiten Konsens herstellen wollen. Die Vertragsdokumentationen stehen dabei nur den Mitgliedern zur Verfügung, darüber hinaus werden regelmäßig auch Konferenzen, teilweise in Zusammenarbeit miteinander, angeboten.9 Hinzu kommen Trainings und andere Fortbildungsveranstaltungen sowie die Erhebung von Marktdaten. Alle drei Organisationen eint weiter, dass sie maßgeblich durch das angloamerikanische Recht und die dortige Praxis der Vertragsgestaltung und -dokumentation geprägt sind. Gerade in den Gesprächen zwischen LMA und der DKS 2011 wurde insoweit deutlich, dass eine Ausweitung auf den kontinentaleuropäischen Rechtskreis mit seinen zahlreichen im Detail dann doch höchst unterschiedlichen Jurisdiktionen, wie etwa Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien oder Polen etc., nicht als attraktiv angesehen wurde. Insoweit setzt die LMA auch heute weiter primär auf einen Standard nach UK-Recht. Dies führt in der Praxis dann oftmals dazu, dass Dokumentationen, wenn kontinentaleuropäisches Recht zur Anwendung kommen soll oder muss, mehr oder weniger gut „übersetzt“ werden, was insbesondere (aber nicht nur) bei Rechtsstreitigkeiten zu Friktionen führen kann.

7 Zur Entstehungsgeschichte Schalast/Keibel, a.a.O. (Fn. 5). 8 Basta/Marsh/Virmani, Loan Syndications and Trading: An Overview of the Syndicated Loan Market, ICLG, Lending & Secured Finance 2017. 9 Siehe etwa die LMA und LSTA Konferenz in London am 11.3.2020.

III. Der USP? Deutsche Kreditmarkt-Standards vs. angloamerikanische Dokumentationen

Der zentrale Unterscheidungspunkt, der USP, der DKS gegenüber ihren Schwesterorganisationen in London, New York oder Hongkong ist, dass sie bei den von ihr entwickelten Vertragsdokumentationen, aber auch im Übrigen, ganz klar auf deutsches und darüber hinaus – soweit harmonisiert vorhanden – europäisches Recht setzt. Zunächst mag man sich fragen, ob dies überhaupt notwendig ist angesichts der im Markt doch weitgehend durchgesetzten LMA- beziehungsweise LSTA-Dokumentation. Doch die Praxis zeigt, dass es immer wieder Vertragspartner gibt, die keine Anwendbarkeit von UK-Recht wollen und im Übrigen auch eine deutschsprachige Dokumentation wünschen. Dafür kann es vielfältige Ursachen geben und insbesondere Kredittransaktionen mit Regionalbanken dokumentieren die Wichtigkeit dieser Überlegung. Die dann gewählten Hilfsmittel sind dann meist mehr oder weniger gute Übersetzungen, helfen aber letztendlich nicht wirklich weiter, da der „Kontext“ des deutschen beziehungsweise kontinentaleuropäischen Rechts und des Common Law höchst unterschiedlich sind.10 Dabei kann man den Unterschied nicht auf das Fehlen von zentralen zivil- und wirtschaftsrechtlichen Kodifikationen beschränken, sondern er geht weit darüber hinaus, etwa in Richtung der Auslegung/Interpretation des Vertragsinhalts, der Vollstreckungsthemen und Schadenersatzansprüchen.11 Ein ganz besonderer Nachteil der Nutzung der Common Law-Dokumentationen in Deutschland, aber auch in allen anderen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen, ist, dass Besonderheiten im Hinblick auf das Grundbuchrecht oder Sicherheiten nicht abgebildet werden können, weil diese so im UK nicht existieren und sie dafür nicht entwickelt wurden.

Man braucht keine hellseherischen Fähigkeiten, um anzunehmen, dass nach dem Brexit die Bedeutung von angloamerikanischem Recht für den europäischen Kreditmarkt tendenziell eher zurückgehen wird. Eines der zentralen Ziele des Brexit war es ja gerade, sich von der europäischen Entwicklung und damit auch der zunehmenden Verrechtlichung des Common Law im UK sowie der Rechtsprechung des EuGH zu entziehen. Welche Konsequenzen dies für „Law made in UK“ oder „Arbitration made in UK“ in Zukunft haben wird, ist offen. Hinzu kommen viele Fragezeichen hinsichtlich der Bedeutung des Finanzmarktes London für die Kreditmärkte der EU 27. In diesem Zusammenhang ist jedenfalls Platz für eine deutsche Schwesterinstitution und gegebenenfalls auch eine neue europäische Kreditmarktorganisation. Dabei wird es sicher eine Anforderung sein, mit der LMA und gegebenenfalls weiteren verwandten Organisationen einen fruchtbaren Dialog in Gang zu setzen. Auf jeden Fall hat die DKS aus diesen Überlegungen heraus eine Zusammenarbeit mit der Initiative „Law made in Germany“ initiiert12 und arbeitet derzeit eng mit den Institutionen der EU sowie möglichen Kooperationspartnern zusammen, um diese europäische Perspektive darstellen zu können.

10 Siehe dazu Kischel, Rechtsvergleichung, 2015, S. 243ff. und 389ff. 11 Allgemein dazu Kötz, Comparative Contract Law, in: Reimann/Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, 2. Aufl., 2019, S. 902ff. 12 Law – Made in Germany, https://www.lawmadeingermany.de/ (zuletzt abgerufen am 31.8.2021).

IV. Die DKS: Von der Gründung bis zur Zehnjahresfeier

Von der Zahl der Mitglieder kann sich die DKS noch nicht mit seinen „großen“ Schwesterorganisationen messen, doch der Verein, der von sieben Mitgliedern Ende 2011 gegründet wurde, ist heute auf fast 60 Mitglieder gewachsen, wobei insbesondere Banken und Finanzinstitutionen, aber auch FinTechs zu nennen sind. Hinzu kommen zahlreiche führende nationale und internationale Anwaltskanzleien sowie Servicer und institutionelle Mitglieder, wie etwa die Bundesvereinigung Kreditankauf und Servicing. Die DKS arbeitet dabei weiterhin grundsätzlich mit ihren ursprünglichen Arbeitsgruppen: dem Ausschuss Privatkunden, dem Ausschuss Firmenkunden und dem Ausschuss Immobilienfinanzierung. Des Weiteren hat sie sich zwischenzeitlich mit einem breit aufgestellten Beirat um den Vorsitzenden, Professor Dr. Axel Wieandt, WHU, Professor Dr. Matthias Casper, Universität Münster, Professor. Dr. Peter O. Mülbert, Universität Mainz, Professor Dr. Dirk Schiereck, Technische Universität Darmstadt sowie die Banker Dr. Michael Scherl, Bayerische Landesbank, Judith Wittig, Deutsche Bank AG, und Claus Radünz, LBBW, verstärkt. Im Herbst 2021 werden nun Frau Professor Dr. Katja Langbucher von der Goethe Universität/House of Finance sowie Professor Dr. Tim Adam von der Humboldt Universität hinzustoßen.

Diese enge Vernetzung der DKS mit der führenden wirtschaftswissenschaftlichen Forschung hat weiter dazu geführt, dass sich seit 2017 der DKS Award für Master- und Bachelor-Thesen im Themenbereich deutscher/internationaler Kreditmarkt, Kreditmarkttransaktionen oder deren Standardisierung sowie insgesamt Schaffung von Standardvertragsklauseln oder Standardprozessen etabliert hat. Die Preisträger der Awards für das Jahr 2020 haben dabei Themen wie: „Finanzierung von Unternehmen über Kreditplattformen – Nur ein Trend oder nachhaltiger Mehrwert für die Beteiligten?“13 oder „Cyclicality of Credit Supply: Substituting term loans with bonds and revolving credit in the eurozone“ bearbeitet.14 Einen Sonderpreis bekam schließlich die Master Thesis: „Does ESG-focused shareholder activism generate alpha?“.15 Gerade der letzte Titel führt zu einem der künftigen Themenbereiche, mit denen sich die DKS in Zukunft intensiv beschäftigen wird.

Des Weiteren stand in den letzten Jahren die Erarbeitung von Vertragsmustern weiterhin im Mittelpunkt.

Derzeit liegen Muster u.a. für folgende Bereiche vor:

– Kaufvertrag über Kreditforderungen unbesichert und Kaufvertrag über Kreditforderungen mit Sicherheiten (deutsch/englisch),

– Servicingvertrag (deutsch/englisch),

– Outsourcingvertrag,

– Übertragungsvereinbarung,

– Information- und Offenlegungspflichten/-rechte unter Sicherheitsverträgen,

– Überbrückungskreditvertrag.

Ausgangspunkt für diese beeindruckende Liste waren erste Musterverträge nach deutschem Recht, die zwischen 2009 und 2012 entwickelt und veröffentlicht wurden, unter anderem der Mustervertrag für Kreditportfoliotransaktionen16 sowie der Outsourcingvertrag.17

Die praxisrelevante Arbeit der DKS findet heute vor allem in Workshops und Webinaren statt, wobei das Themenspektrum im Jahr 2020 von Themen wie NPL-Verbriefung, Datenverarbeitung im Rahmen des Portfolioverkaufsprozesses, Schuldschein, Restrukturierung bis zu den neuen EBA-Leitlinien zur Kreditvergabe und -überwachung reicht. 2021 wurden hochaktuelle Bereiche angesprochen, wie die Tokenisierung, Cash Pool Muster-Termsheet, StaRUG und Finanzierungsverträge. In der Pipeline für 2021 sind unter anderem neue wichtige Themen wie Smart Contracts, Musterrestrukturierungspläne und Ähnliches.

Darüber hinaus arbeitet die DKS seit einiger Zeit verstärkt an Initiativen von EZB, EBA und anderen europäischen Institutionen mit, die angesichts der aktuellen Pandemie an einer Vereinfachung und Standardisierung von Kredittransaktionen in allen Jurisdiktionen der EU interessiert sind. Insbesondere Mitte 2020, als man noch von einem sehr viel stärkeren Anstieg von NPL-Zahlen, nicht zuletzt in Südeuropa, aber auch in der DACH-Region, ausging, wurde immer wieder die Idee einer europäischen Transaktionsplattform oder eines europäischen Abwicklungsinstituts, etwa nach dem Vorbild der deutschen Abwicklungsanstalten ins Spiel gebracht.18 Auch wenn diese Pläne derzeit wenig Aussicht auf Erfolg haben, so ist doch eines dadurch evident geworden: Die DKS kann und will sich nicht auf den deutschen Rechtsraum beschränken, vielmehr müssen Möglichkeiten der Ausdehnung auf den ganzen kontinentaleuropäischen Bereich und damit einer Europäisierung der Standardisierungsinitiative alsbald umgesetzt werden.

13 Bachelorthesis von Stefan Schneider und Lars Krude, betreut von Prof. Dr. Martin Faust, Frankfurt School of Finance & Management. 14 Master Thesis von Thomas Wagner, betreut von Prof. Dr. Max Bruche, Humboldt Universität. 15 Master Thesis von Valentin Ulbrecht. Die Arbeit entstand an der WHU. 16 Veröffentlicht in: Schalast (Hrsg.), NPL Jahrbuch 2009/2010, S. 129ff., aktualisiert veröffentlicht in: Schalast/Keibel (Hrsg.), NPL Jahrbuch 2011/2012, S. 165ff. 17 Veröffentlicht in: Schalast/Keibel (Hrsg.), NPL Jahrbuch 2013/2014, S. 117ff. 18 Siehe dazu Bankenunion und Bad Banks, in: Schalast/Keibel (Hrsg.), NPL Jahrbuch 2013/2014, S. 112ff.

V. Vision 2025

Nachdem sich die DKS im deutschen Kreditmarkt, aber auch darüber hinaus, als wichtiger Player und Diskussionsplattform sowie Know-how-Träger etabliert hat, stehen nun die nächsten Schritte in Richtung einer europäischen Loan Market Association an. Weiter ist jetzt sicherlich der richtige Zeitpunkt gekommen, um mit den bereits bestehenden anderen Kreditmarktakteuren eine stärkere Zusammenarbeit und einen konstruktiven Austausch, insbesondere mit dem angloamerikanischen Rechtsraum, dem Common Law sowie Südostasien in Gang zu setzen.

Doch vielleicht noch wichtiger ist es jetzt, weitere Formate zu entwickeln, das heißt neben den Workshops verstärkt Konferenzen, idealerweise mit weiteren Kooperationspartnern aus anderen Mitgliedsstaaten der EU. Schließlich ist jetzt schon absehbar, dass bestimmte aktuelle Themen die Diskussion zu Kreditmarktstandards in den nächsten Jahren neu und anders prägen werden. Ein solcher Megatrend ist das Thema ESG,19 weswegen in diesem Jahr auch ein DKS-Sonderaward für eine Arbeit in diesem Bereich vergeben wurde.20 Damit liegt die Zukunft der DKS zunächst in der stärkeren Vernetzung mit anderen vergleichbaren Institutionen, insbesondere in der EU, dem UK und den USA. Das mittelfristige Ziel wäre dann eine European Loan Market Association, die APLMA hat dies ja für ihre Region bereits vorgezeichnet. Insoweit viele weitere spannende Aufgaben, die die nächsten Jahre der DKS prägen werden.

19 Am 28.7.2021 haben die LMA und die European Leveraged Finance Association (ELFA) gemeinsam eine Best Practice Guidance zu Sustainability linked Leveraged Loans veröffentlicht. 20 Does ESG-focused shareholder activism generate alpha?, Master Thesis von Valentin Ulbrecht.