Kitabı oku: «Por una vía "chilena" a la plurinacionalidad», sayfa 4

2. La sanción del conflicto
2.1. Formas Remep
2.1.1. Retaliación respecto a los mapuche

Los actos de violencia en que se han visto involucrados comuneros y dirigentes mapuche expresan la limitación de las posibilidades de acción política en la nueva democracia chilena, en cuanto dicha acción corresponda a movimientos sociales que cuestionen ciertos elementos del modelo neoliberal. La inexistencia de espacios críticos en dicha democracia es la primera explicación de movilizaciones que contienen o provocan la realización de actos violentos y dañinos contra la propiedad. Dichos actos podrían considerarse como una retaliación mediante acciones de desobediencia civil más o menos organizadas, y que han resultado a veces en daños contra la propiedad pública o privada, por el quebranto de las promesas de participación que formularon los principales actores políticos en el marco de la transición a la democracia (Acuerdo de Nueva Imperial de 1989). En cualquier caso, la respuesta del Estado es predominantemente retaliativa respecto a la desobediencia civil mapuche, basándose en una aplicación desmesurada de un marco legal que no es el apropiado jurídica ni políticamente para dicho conflicto.

2.1.2. Mediación

El mayor intento de mediación llevado a cabo por el Gobierno de Chile consistió en la Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato, en un intento por replicar las políticas de justicia transicional y reconciliación llevadas a cabo para enfrentar el problema de las violaciones a los DD.HH. Durante la dictadura militar. Sin embargo, se excluyó de participar en la comisión a los representantes de las comunidades en conflicto directo y, lo que fue más importante, no se implementaron las recomendaciones de la comisión como política de Estado. Por el contrario, la respuesta estatal pasó a recrudecer la criminalización y correspondiente punición de la protesta mapuche mediante la aplicación de la Ley Antiterrorista. De esa manera las propuestas de mediación han funcionado más bien como Alibi para evitar la propagación del conflicto en las comunidades.¹³

2.1.3. Punición

La punición de los actos de violencia ha sido la respuesta predominante del Estado frente al conflicto en cuestión. La intervención jurídica del Estado se ha caracterizado principalmente por el uso de la represión policial y la persecución criminal de los hechos de los activistas mapuche bajo las normas de la Ley Antiterrorista. En principio las sanciones corresponden a la categoría de punición.

En el período entre 1997 y 2000, el Estado emplea la Ley de Seguridad Interior del Estado (Ley Nº 12.927) cuando se registran daños materiales, como incendios de plantaciones y maquinarias. También se empleó la justicia militar en los casos de comuneros que se resistieron a la acción policial en manifestaciones y desalojos (Toledo, 2007b). La reforma al proceso penal imposibilita que se siga haciendo valer por parte del Estado la Ley Nº 12.927 y se empieza a aplicar la Ley Nº 18.314 (Antiterrorista). En diciembre de 2001, un latifundista, Juan Agustín Figueroa, se querella en la localidad de Nancahue por incendio terrorista contra los comuneros mapuche vecinos. Este era ex ministro de Agricultura de Aylwin y miembro del Tribunal Constitucional, de manera que su influencia política fue decisiva para la cualificación de los hechos como terrorismo (Ibíd.: 10). El gobierno comienza en 2002 a solicitar la aplicación de la Ley Antiterrorista. Entre 2002 y 2010, 9 personas fueron condenadas por la Ley Nº 18.314, 53 procesados, 42 en prisión preventiva y 11 cumpliendo otras medidas cautelares (Aylwin, 2010: 19).¹⁴ Todos cumplieron condenas de prisión por incendio o amenazas de incendio —delitos tipificados en la Ley Antiterrorista— cometidos contra propiedades de latifundistas y empresas forestales. Durante el gobierno de Ricardo Lagos se presentaron 12 querellas por terrorismo contra los mapuche. Muchos activistas y sospechosos mapuche han permanecido en detención preventiva por largos períodos, algunos por más de un año, antes de que se dejaran sin efecto los cargos.

Los actos en cuestión serían delitos conforme al derecho penal común. Constituirán destrucción de propiedad privada, con ataques incendiarios contra bosques, edificios, camiones y maquinaria de compañías madereras y, en ciertos casos, casas habitadas, además de, presuntamente, amenazas de cometer dichos actos. Pinochet introdujo la Ley Antiterrorista, Ley Nº 18.314, en 1984, otorgándose una herramienta jurídica integral para enfrentar la creciente oposición a su dictadura militar. La ley, empleada para frenar las acciones armadas de los grupos armados urbanos de izquierdas a mediados de los ochenta, que incluyeron un atentado fallido contra la vida de Pinochet en 1986; también fue usada como mecanismo de intimidación contra los disidentes no violentos. El uso de esa ley para reprimir la oposición política no violenta acabó con el regreso de la democracia en marzo de 1990, pero la Ley Nº 18.314 siguió usándose de manera ocasional hasta mediados de los noventa contra los restantes grupos guerrilleros urbanos de izquierdas. En enero de 1991, el gobierno de Aylwin introdujo importantes enmiendas, para hacerla compatible con las normas de DD.HH. que Chile había incorporado a su orden jurídico. En mayo de 2002, la ley volvió a modificarse para armonizar sus disposiciones con el nuevo Código de Procedimiento Penal.

Fueron precisamente las reformas del gobierno de Aylwin las que la convirtieron en un instrumento para tratar los hechos que se han presentado durante el conflicto mapuche. El delito de terrorismo durante la dictadura fue desarrollado por la política criminal como un delito político o ideológico, mientras que las reformas de Aylwin eliminaron sus connotaciones políticas y lo tipificaron simplemente como un delito violento gravísimo contra las personas. En el preámbulo del proyecto de ley presentado en 1991 por Aylwin, se define el terrorismo como “atentar contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas por medios que produzcan o puedan producir un daño indiscriminado, con el objeto de causar temor a una parte o a toda la población”. Según la ley, los delitos terroristas¹⁵ se cometen (Art. 1°) “con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas”.

La norma indica que, en ciertos casos, la intención de sembrar el terror puede deducirse del uso de armas de destrucción indiscriminada o masiva, tales como explosivos, dispositivos incendiarios y armas químicas o biológicas. De otro modo, el fiscal tiene la responsabilidad de demostrar una intención terrorista.

En el caso mapuche, la aplicación del tipo de terrorismo se ha realizado en los delitos de incendio, incluyendo hasta sus formas menos graves. Los delitos bajo la Ley Antiterrorista incluyen incendiar edificios desocupados y “bosques, mieses, pastos, montes, cierros o plantíos”. Cabe destacar que la Ley Antiterrorista vigente durante el gobierno militar no hacía referencia alguna al delito de incendio. Tampoco lo contemplaba el proyecto inicial, sino que fue introducido durante el debate del proyecto en una comisión de la Cámara de Diputados (Bascuñán, 2003). Se trata del único delito violento dentro de la Ley Antiterrorista que no acarrea una amenaza directa o deliberada contra la vida, la libertad o la integridad física de las personas. La inclusión de este tipo menos grave de incendio dentro de la lista de delitos de terrorismo es altamente cuestionable, teniendo en cuenta la considerable mayor gravedad de los delitos contemplados por las convenciones internacionales sobre el terrorismo. Sin embargo, los tribunales chilenos no han cuestionado el uso de la Ley Antiterrorista para procesar los delitos que han caracterizado los conflictos de tierras. Ni siquiera los tribunales que han absuelto a acusados de terrorismo lo han hecho. Por otra parte, la inclusión de delitos de menor gravedad como supuesto de terrorismo acrecienta la importancia del elemento subjetivo del terror justificado para la realización del tipo penal. La calificación de un incendio como acto terrorista dependería del temor del afectado, antes que de la efectiva magnitud destructiva de este.

La gravedad del terrorismo es reforzada por sanciones adicionales en la Constitución Política.¹⁶ En Chile, cualquiera puede denunciar un delito de terrorismo. En los últimos años, algunos particulares, corporaciones, el gobierno regional respectivo, el Ministerio del Interior y hasta el alcalde de Temuco han presentado cargos de terrorismo contra los mapuche. A pesar de que un juez debe resolver fundadamente la calificación de un acto de terrorismo, el hecho de que cualquiera pueda querellarse aumenta el riesgo de acusaciones arbitrarias. A ello hay que agregar que, según Víctor Toledo, efectivamente “en torno a los procesos se creó un clima con ribetes de ‘guerra sucia’, con intervenciones telefónicas a los defensores penales, robos de equipos computacionales de organizaciones indígenas, presión para el cierre de programas de derechos indígenas en universidades estatales, sabotaje de vehículos de abogados” (Toledo, 2007a: 12).

Además del ímpetu del gobierno y los empresarios, el celo de los fiscales para aplicar la ley ha sido notorio. En oficio de 2003, el Fiscal Nacional instruye a los fiscales regionales para que asuman como buena la doctrina del tribunal que condenó a los lonkos Norín y Pichún. El oficio cita la sentencia, indicando que

las acciones evidencian que la forma, método y estrategia empleados tenían una finalidad dolosa de causar un estado de temor generalizado en la zona, situación que es pública y notoria y que estos jueces no pueden desatender; se trata de un grave conflicto entre parte de la etnia mapuche y el resto de la población, hecho que no fue discutido ni desconocido por los intervinientes. (Fiscal Nacional, 2003)

De esa manera, la sola existencia de un conflicto de intereses entre los mapuche y empresarios hace verosímil para la Fiscalía calificar la intencionalidad de causar terror en las acciones violentas que ocurran en dicho conflicto.

Las dificultades jurídicas que hacen cuestionable, desde la perspectiva del garantismo penal democrático, el caso son las siguientes:

 La Ley Antiterrorista aumenta las condenas normales para algunos delitos, cometidos en el contexto de un conflicto social, de uno a tres grados. Ello constituye una violación del principio de proporcionalidad (Aylwin, 2010: 17).

 Durante la primera década de este siglo, la Ley Nº 18.314 había sido utilizada solo en procesos en contra de personas mapuche o relacionadas con este pueblo por hechos de protesta social, situación que ha sido considerada tanto por este pueblo como por instancias de Derechos Humanos, como una muestra de evidente discriminación racial en su contra (Ibíd.: 19).

 Los actos calificados como terroristas implican daños a bienes, lo que contraviene la doctrina penal e internacional, pues falta uno de los elementos esenciales del delito de terrorismo, cual es desprecio de la vida humana, o poner en peligro el orden constitucional.

 El terrorismo es asimilable a un crimen de guerra en tiempo de paz, y solo puede reservarse para actos gravísimos, en los que la finalidad política de alterar el orden constitucional es esencial para su calificación. La mayoría de los 12 convenios y protocolos de las Naciones Unidas sobre terrorismo abordan sus distintas formas específicas, incluyendo la toma de rehenes, las bombas, el secuestro de aviones, ataques a la navegación marítima, etc., conllevando todas ellas violencia y posible daño a personas (Ibíd.: 6).

 El elemento subjetivo del tipo penal establecido en la Ley Antiterrorista (causar temor), cuando aparece asociado con la lista amplia de conductas constitutivas de delitos ordinarios, conlleva a una definición excesivamente amplia que puede conducir a casos de injusticia material de los inculpados, y, consecuentemente, a la vulneración de las garantías de los inculpados (Ibíd.: 8). Debido a la presunción del elemento subjetivo en ciertos comportamientos como el de incendio, el Tribunal Oral en lo Penal de Angol cuestionó la constitucionalidad de la Ley Nº 18.314, indicando que contraviene la prohibición constitucional de la presunción de inocencia y los estándares de los tratados internacionales de DD.HH.17 En los casos, para establecerse la finalidad terrorista, los jueces basan sus sentencias en indicios, y sostienen, correspondiendo a la interpretación de la Fiscalía, que el contexto de protesta social es suficiente para calificar de terroristas a los actos imputados.

 En el caso Lonkos, se condenó por amenaza de cometer acto terrorista, y se consideró realizado el hecho típico de amenaza terrorista del Art. 7° de la ley, pero, al mismo tiempo, es ella la forma a través de la cual se comprobaría la finalidad de causar temor mediante un delito que aún no se ha cometido. Además de eso, la amenaza de cometer un delito común no es suficiente para dar por acreditada la finalidad de causar temor en el incendio para que este se convierta en terrorista (Villegas, 2007b: 40).En el caso Poluco Pidenco, comuneros mapuche fueron condenados por el Tribunal Oral en lo Penal de Angol a 10 años de cárcel por “incendio terrorista”, en tanto que otro grupo de comuneros fueron condenados en el mismo proceso, por los mismos hechos, en base a las declaraciones de los mismos testigos y con idénticas pruebas a una pena mucho menor (5 años) por “incendio simple”.

 Se dificulta la libertad provisional: Los jueces han citado los cargos por terrorismo para justificar el rechazo de las peticiones de libertad bajo fianza del acusado. La categorización de terrorismo determina que el acusado sea mantenido en prisión preventiva durante meses.Al calificar delito como un acto terrorista, el fiscal aumenta la probabilidad de que el sospechoso permanezca en prisión durante todo el período previo al juicio, o una parte considerable de este.18El nuevo Código de Procedimiento Penal permite revisiones periódicas de las órdenes de prisión preventiva en las que el acusado puede obtener eventualmente la libertad provisional. La detención preventiva solo es admisible cuando el juez considere necesario garantizar el éxito de la investigación o cuando el acusado sea considerado peligroso. Entre los hechos considerados por el tribunal se encuentran el número de delitos cometidos y la gravedad de la pena que acarrean.

 Se permite que el ministerio público retenga pruebas a la defensa durante un plazo de hasta seis meses.

 Los acusados pueden ser condenados basándose en el testimonio de testigos anónimos. Estos testigos comparecen en el juicio detrás de una pantalla para que los acusados y el público no puedan verlos, y presentan declaración mediante sistemas que distorsionan su voz. Las modificaciones de la Ley Antiterrorista introducidas en 2002 prevén medidas para proteger a testigos fundamentales de la acusación y a sus familiares o seres queridos, si el Ministerio Público considera que se encuentran en peligro físico. La ley permite que estos testigos presenten pruebas en el tribunal “por cualquier medio idóneo que impida su identificación física normal”. Con el uso de testigos sin rostro se debilita la capacidad de la defensa para refutar las pruebas presentadas por la acusación, ya que la identidad y la conducta de los testigos tienen una relevancia directa para su credibilidad. Es posible que los propios testigos tengan antecedentes penales o rencillas personales o animosidad política contra los acusados. Es más, en caso de testimonio malicioso, la defensa no puede acusar de perjurio a testigos que no puede identificar. Más aún, en circunstancias extremas, los testigos pueden simplemente mentir con impunidad (Aylwin, 2010: 13). El uso de testigos sin rostro se está convirtiendo en habitual con la multiplicación de los juicios contra los mapuche de acuerdo con la Ley Antiterrorista.

 En octubre de 2004, 16 líderes destacados y simpatizantes de la CAM fueron juzgados por “asociación ilícita terrorista”. El caso planteó una lesión al derecho a no ser juzgado más de una vez por el mismo delito (non bis in idem), pues varios inculpados ya habían sido juzgados como responsables por delitos terroristas.

 Los mapuche acusados de violencia contra la policía, así como los que han sido víctimas de la violencia o el maltrato policiales comparecían ante tribunales militares hasta la dictación de la Ley N° 20.477, de 2010. Entonces, tanto los fiscales como los jueces eran miembros de las fuerzas armadas en servicio activo. Los jueces no necesariamente tenían una formación jurídica formal, no disfrutaban de estabilidad en el cargo y estaban sujetos a órdenes superiores dentro de la cadena de mando militar. Es decir, que no ofrecen las garantías de independencia e imparcialidad necesarias para garantizar un juicio justo.

 Desde 2008, al menos 5 menores de edad han sido imputados por la Ley 18314, y que deberían haber sido juzgados por Ley de Responsabilidad Penal Adolescente (ANIDE et al. 2011).

En los casos en que se ha aplicado la Ley Antiterrorista a los mapuche, según sostienen distintas organizaciones internacionales, ha habido violación de los Derechos Humanos de los inculpados.

Todos los informes de las organizaciones internacionales sobre el tema han planteado recomendaciones para la revisión de las sentencias y la modificación de las fallas de la Ley Antiterrorista: Informes de la FIDH (2003, 2006); Informe de la misión a Chile del relator especial sobre la situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Indígenas de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Rodolfo Stavenhagen (2003); las Observaciones finales sobre Chile del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2004); Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño (2007); Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos (2007); Informe del Grupo de Trabajo sobre la Utilización de Mercenarios como Medio de Violar los DD.HH. y Obstaculizar el Ejercicio del Derecho a los Pueblos a la Libre Determinación (2008); Observaciones Finales del Comité contra la Tortura (2009); Observaciones Finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (2009); Consejo de Derechos Humanos (2009); Informe del Relator especial sobre la situación de los defensores de Derechos Humanos, Margaret Seckaggya (2010).

También se han pronunciado el representante del Alto Comisionado de Derechos Humanos para América Latina y el Caribe, Amnistía Internacional, Human Rights Watch y la Asociación Americana de Juristas, entre otros. Todos los cuestionamientos van formando el nuevo “Expediente Chile” (Toledo, 2005) en la agenda del régimen internacional de Derechos Humanos.

A la acumulación de cuestionamientos internacionales, la misma judicatura se ha ido apartando de la aplicación de la Ley Nº 18.314. El 22 de marzo de 2011, 13 comuneros fueron absueltos y otros 4 condenados¹⁹ por delitos comunes —no terroristas— por el Tribunal Oral en lo Penal de Cañete por el atentado al fiscal Mario Elgueta en 2008. Luego, la Corte Suprema anuló parcialmente el juicio y rebajó las penas de los condenados. Dos comuneros procesados por la Ley Nº 18.314 fueron absueltos el 1 de octubre de 2011, por el Tribunal Oral en lo Penal de Temuco. El 7 de agosto de 2011, la Comisión Interamericana de DD.HH. pasó a la Corte Interamericana los 3 casos (Lonkos, Ancalaf y Pideco) de empleo de la Ley Antiterrorista como forma de aplicación discriminatoria e injustificada de un marco normativo a individuos indígenas, cuyo uso presenta una serie de dificultades que afectan el debido proceso.

Por otra parte, durante el escándalo de WikiLeaks, en la filtración masiva de documentos del servicio exterior estadounidense el 2010, trascendió que el gobierno chileno de Bachelet había consultado a EE.UU., si sus organismos de inteligencia tenían antecedentes sobre conexiones de los grupos mapuche con las FARC, ETA u otras organizaciones consideradas como terroristas. La administración estadounidense desestimó totalmente esa posibilidad y consideró que las inquietudes del gobierno chileno eran infundadas y basadas en la inflación que hacían los medios locales del tema (Inga, 2010).

La aglomeración de procesamientos por Ley Antiterrorista produjo una reacción del movimiento social mapuche, el que se encaminó a pedir la anulación de la Ley Antiterrorista en los juicios y la liberación de los presos políticos mapuche. Frente a la indiferencia de la sociedad chilena, han empleado varias veces el recurso extremo de la huelga de hambre para obtener la atención de la opinión pública.

Entre marzo y mayo de 2006, cuatro condenados por aplicación de la Ley Antiterrorista ejecutaron una huelga de hambre. Aunque esta fue depuesta antes de un desenlace fatal por la intervención de mediadores políticos y sociales, el resultado fue la necesidad de la presentación por parte del Ejecutivo de un proyecto de ley para modificar la Ley Antiterrorista.²⁰ El proyecto del Ejecutivo procuró limitar el tipo de terrorismo a través de la identificación de los bienes jurídicos protegidos por la norma, limitando estos a “los derechos fundamentales de las personas”, con exclusión del derecho de propiedad. El proyecto está en discusión, pero el Senado rechazó en 2006 otro proyecto para otorgar la libertad condicional a los mapuche presos por acusación de terrorismo.

En julio de 2010, 23 comuneros iniciaron otra huelga de hambre, a la que posteriormente se sumaron 9 más. La huelga de hambre se prolongó hasta el 1 de octubre. Correspondiendo al primer año del nuevo gobierno de derecha, este buscó ignorar la situación y solo en septiembre propuso una mesa de diálogo. Un grupo de manifestantes de la Alianza Territorial Mapuche se tomó la CEPAL y la Iglesia Católica intervino como mediadora en el conflicto. El resultado de las negociaciones fue que el gobierno retiró las querellas por terrorismo. A pesar de ello, los fiscales prosiguieron con los casos bajo esa calificación.

El gobierno mandó una modificación a la Ley Nº 18.314 que suprimía la presunción de la finalidad terrorista de ciertos actos, excluía de la calificación del terrorismo delitos contra la propiedad privada (como el incendio en lugar deshabitado) y la hacía inaplicable a menores de edad.

Al conflicto en cuanto al derecho penal substantivo, hay que añadir el peculiar modo de operación del procedimiento penal reformado en la zona mapuche. El establecimiento de un sistema acusatorio fue saludado como la adaptación del procedimiento penal a las modernas exigencias del garantismo de los sistemas políticos democráticos. Sin embargo, la ausencia, dentro de la construcción e implementación de la reforma procesal penal de consideraciones inter y multiculturales contribuye a explicar la disposición de los funcionarios del ministerio público a categorizar actos violentos en el contexto de un conflicto social como actos terroristas (CEJA, 2006). Únicamente la creación de la defensoría mapuche culturalmente pertinente como parte de las instituciones de la reforma procesal ha permitido una dirección hacia un menor desequilibrio.²¹

Para Le Bonniec, los fiscales de la reforma son fruto de la reproducción social de las élites, y se sienten responsables de la defensa del estado de derecho y de la propiedad privada, constituidos históricamente para favorecer a esas élites, de las cuales los fiscales como “nobleza intelectual” del Estado forman parte (Le Bonniec, 2003: 11).

La vulneración de los Derechos Humanos de los mapuche y la desconsideración al principio de proporcionalidad son evidentes. Muchos han visto en ello la aplicación del derecho penal del enemigo, donde el derecho penal pierde su carácter de ultima ratio y puede aplicarse para resolver conflictos sociales (Villegas, 2007b, 2008). Para Myrna Villegas, “el mapuche es considerado un enemigo porque su forma de vida, su modo de producción, su cultura y su religión no son compatibles con las necesidades de acumulación capitalista. Estas necesidades de acumulación sí pueden verse satisfechas a través de empresas forestales e hidroeléctricas dadas las altas ganancias que producen”.

Estas necesidades de acumulación obvian conscientemente el daño ambiental y cultural que traen aparejados. El mapuche es también enemigo porque, habiendo agotado los cauces legales de resolución de conflictos, optó por la utilización de la violencia en contra de la propiedad privada.

De esta forma huye del derecho, y no garantiza seguridad cognitiva, y al amparo del ambiguo concepto de terrorismo que existe en nuestra legislación, sus hechos son catalogados como terroristas. Y se los trata como a terroristas. De acuerdo con Villegas,

el mapuche, a diferencia del terrorista, no busca la toma del poder mediante la violencia, utiliza la violencia como último recurso frente a una situación de injusticia social. Su violencia es distinta de la empleada por organizaciones tales como Al Queda, Brigadas Izz Al Din Al Qassam, ETA militar, IRA auténtico, entre otras. Por ende, los actos de violencia desplegados por mapuche deberían ser sancionados, en todo caso, conforme a la legislación penal común, que ya es lo suficientemente agravada en materia de delitos contra la propiedad por medios materiales. (Villegas, 2007 b: 46)

A todo lo anterior hay que añadir la constitución de fuerzas de seguridad privadas que asumen tareas de control y vigilancia en un contexto en el que los terratenientes hablan del derecho a la autodefensa. Los mapuche han denunciado amenazas, secuestros, maltratos por parte de la policía e inclusive ataques en contra de los abogados de los inculpados mapuche, hechos que no son perseguidos con el mismo celo por policías y fiscales.