Kitabı oku: «Anuario de responsabilidad civil y del estado No 4», sayfa 3
Regulación normativa y procedencia de la indemnización por incapacidad permanente derivada de eventos terroristas. Entidad que se negó a aprobar el reconocimiento y pago de la indemnización por incapacidad permanente. Lesiones causadas por mina antipersonal.
COMENTARIOS Y ANÁLISIS JURISPRUDENCIALES
Comentarios a la sentencia SU-080 de 2020 de la Corte Constitucional, relacionada con la indemnización de perjuicios en derecho de familia.
LUIS ALBERTO ZULUAGA GÓMEZ
LEGISLACIÓN
Mecanismo de amparo para cubrir los eventuales perjuicios patrimoniales ocasionados al propietario o sucesivos propietarios de viviendas nuevas, cuando dentro de los diez (10) años siguientes a la expedición de la certificación técnica de ocupación, la construcción perezca o amenace ruina en todo o en parte por cualquiera de las situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil.
Indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de Derechos Humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos.
Indemnización de perjuicios cuando el contratante incurra en mora por el vencimiento del plazo de pago justo. Procedimiento.
Responsabilidad civil por infracción al derecho de autor o a los derechos conexos y alternativas para la reparación.
Protocolo de Nagoya - Kuala Lumpur sobre responsabilidad y compensación suplementario al protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología.
Responsabilidad por daños causados por impúberes.
Responsabilidad del Estado y de los fabricantes por daños causados por las vacunas contra la COVID-19 que hayan sido suministradas por el Estado Colombiano.
Póliza de seguro de responsabilidad civil obligatorio contra daños a huéspedes y a terceros por prestadores de servicios de alojamiento turístico.
NOTAS AL PIE
NOVEDADES EDITORIALES
PRESENTACIÓN
La Universidad Autónoma Latinoamericana, la Escuela de Posgrados y la Especialización en Responsabilidad Civil y del Estado, presentan a la comunidad académica el Anuario de Responsabilidad Civil y del Estado n.º.
Es indiscutible que la responsabilidad civil y del Estado, en derecho, es el tema que más evoluciona, se transforma y se amolda a las realidades sociales, a tal punto que el daño no se produce de manera esquemática atendiendo a unos estándares factuales, sino que, se produce de muchas maneras, a veces impensada, relacionada con las múltiples actividades de la vida diaria, desde el punto de vista contractual o extracontractual, civil o del Estado.
Para estar al tanto con esta realidad social y jurídica, es fundamental que quienes se interesen, en razón de su rol, en el estudio de la responsabilidad civil y del Estado, conozcan la jurisprudencia relacionada con el tema, porque si bien el Código Civil regula lo relacionado con la responsabilidad civil contractual (Art. 1602 a 1617) y la responsabilidad civil extracontractual (Art. 2341 a 2360), la Constitución Política con la responsabilidad del Estado de manera general (Art. 90) y la ley 80 de 1993 y sus modificaciones con la responsabilidad contractual del Estado, su conocimiento per se nada nos dice, porque es la jurisprudencia la que permite estar al tanto con la realidad social y jurídica de la responsabilidad civil y del Estado.
Quien no conoce la jurisprudencia, no conoce el avance y realidad de la responsabilidad civil y del Estado.
Se considera una obra integral que contiene las sentencias más relevantes del Consejo de Estado, Sección Tercera, Corte Suprema de Justicia Salas Civil, Penal y Laboral y la Corte Constitucional, relacionadas con la responsabilidad y el tema de daños, durante los últimos años (2016-2019), ya que, por circunstancias ajenas, incluido el fenómeno de la pandemia por el Covid-19, impidieron la publicación del número cuatro del Anuario.
Además, contiene artículos de doctrina relacionados con la responsabilidad civil y del Estado, algunos de autoría de docentes de la especialización.
También comprende un acápite denominado legislación, en el que se presenta un compendio de leyes y decretos relacionados con la responsabilidad civil y del Estado.
En las novedades editoriales, el lector tiene la oportunidad de conocer cuáles han sido las recientes publicaciones, nacionales e internacionales de mayor impacto en torno a la responsabilidad civil y del Estado. Se hace una breve reseña de cada una de las obras, destacando los temas centrales. Esta información puede ser la que presenta el autor en la obra o la que el suscrito considera pertinente.
Para comodidad y facilidad al lector, esta obra incluye CD con las sentencias completas que se citan. Para buscarlas, en el CD se relacionan de acuerdo con la corporación y el mismo radicado que aparece físico, que coincide con el mismo radicado en el CD.
En la confección del Anuario n.º 4 se contó con la colaboración especial de Santiago Uribe López, abogado, quien de manera paciente realizó la selección de cada una de las sentencias citadas. También se contó con la colaboración de las abogadas Luisa Fernanda Agudelo y Diana Eloisa Mesa, en la selección de sentencias de las distintas Cortes, a quienes se agradece su aporte.
Se agradece igualmente al Dr. Rodrigo Flórez Ruiz, rector de la Universidad Autónoma Latinoamericana por su decidido apoyo en la publicación de esta obra. También al Centro de Estudios Regulatorios (CER), un centro de pensamiento liderado por Suramericana S. A. para promover el diseño de mejores políticas públicas.
Con el Anuario de Responsabilidad Civil y del Estado n.° 4, el lector podrá estar seguro que tiene una obra cuyo contenido es de actualidad, toda vez que la doctrina, la jurisprudencia, la legislación y las novedades editoriales, son recientes, y de esta manera, se garantiza vigencia en tan importante disciplina del Derecho, centro de constantes debates jurídicos y de renovación diaria.
Saúl Uribe García
Director y Editor Anuario de Responsabilidad Civil y del Estado
Coordinador académico de la especialización en Responsabilidad Civil y del Estado
Miembro activo del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado
| DOCTRINA |
Una responsabilidad extracontractual del Estado con interés económico en Colombia
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La función preventiva de la responsabilidad en el marco de las medidas cautelares innominadas
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Análisis al sistema vigente de indemnización de perjuicios patrimoniales
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Obligaciones de los profesionales: una visión normativa
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Evolución jurisprudencial de las presunciones del lucro cesante en el Consejo de Estado, al año 2019
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Pérdida de oportunidad en la prestación del servicio médico del Estado: análisis y propuestas para el tratamiento y la reparación integral de este daño
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Responsabilidad civil relativa al nacimiento o la adopción de un hijo (Acerca de los llamados wrongful)
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El daño a la vida de relación como perjuicio inmaterial en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa
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Responsabilidad por daño ambiental Caso: calidad del aire del Valle del Aburrá
UNA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO CON INTERÉS ECONÓMICO EN COLOMBIA
Carlos Enrique Pinzón Muñoz*
SUMARIO
1. Aproximación al problema, 2. El fundamento económico y filosófico, 3. La adhesión al análisis económico del derecho en la jurisprudencia del Consejo de Estado, 4. El debate: ¿justicia social o eficiencia estatal?, 5. La tendencia economicista en la jurisprudencia del Consejo de Estado, 6. Referencias
RESUMEN
La degradación del principio de eficacia, plasmado en el artículo 2 de la Carta Política, va en aumento, especialmente cuando de la vigencia de los derechos humanos se trata, situación que no sería una novedad dada la intensidad del conflicto armado que ha azotado a nuestro país por décadas y que ahora parece convertirse en un problema social para el gobierno de turno. Lo verdaderamente preocupante, por decirlo menos, es que la rama judicial llamada a proteger los derechos primarios de la sociedad, en la actualidad está imprimiendo un sentido económico a las decisiones más trascedentes y con ello traicionando el mandato superior de manera soterrada, pues el artículo primero constitucional obliga a que en ese fiel de balanza siempre esté por encima, de cualquier consideración, lo humano.
Pues bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado, y el órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en pleno, no es la excepción, dado que la responsabilidad extracontractual del Estado, lejos de encontrar un sustento normativo, hoy en día depende de las presiones gubernamentales, el análisis económico que por “intuición” hacen los encargados de aplicar justicia y, fatalmente, del lobby que hace la agencia de defensa de los intereses de la Nación. Este artículo, justamente, busca develar esa tendencia regresiva y antidemocrática y ubicar la discusión en el lugar que corresponde: ¿la constitución colombiana ha dejado de existir por mandato de los jueces? Interrogante que debe ser resuelto por cada uno de los intérpretes del texto y no por el autor de estas líneas.
Palabras clave
Sistema normativo, Derechos Humanos, eficiencia, eficacia, análisis económico del derecho, derecho de los jueces.
ABSTRACT
The degradation of principle of efficacy, expressed on 2nd Article of Magna Carta is specially increasing when it is about the validity of human rights; that situation above is nothing new considering the intensity of armed conflict which has ravaged our country for decades and became a social problem for current government. Nowadays, Judiciary of Colombia is applying an economical sense on the most important decisions, which is alarming to say less, because 1st Article of Constitution places always the human being above all acting as a scale beam in any legal consideration.
Having said that, the Third Section of Council of State and the plenary session of the Highest Contentious-Administrative Tribunal is not an exception, since extracontractual liability of State, far from finding a normative support, depends currently on government pressures, on the intuitional economic analysis made by those in charge of applying justice, and the worst, on the lobby made by the Defense Agency of the interests of the Nation. This article precisely looks for unveiling this regressive and antidemocratic inclination, and locate the discussion exactly on its place: Has the Colombian Constitution left to exist because of judges’ decisions? The answer must be given by each one of the interpreters of the text but no by the author of these lines.
Key words
Normative system, human rights, efficiency, efficacy, economic analysis of the law, law of the judges.
APROXIMACIÓN AL PROBLEMA
La tendencia regresiva que observamos en los últimos años en el Consejo de Estado, a través de algunas decisiones de unificación en materia de responsabilidad extracontractual que limitan el acceso a una justa retribución de muchas víctimas, nos impone la obligación de cuestionarnos a qué obedece esa variación de posturas si no ha habido, desde 1991, cambio alguno del modelo político, económico ni jurídico que se registre en el sistema normativo al que nos adherimos.
Materias como la responsabilidad de estado legislador, la responsabilidad por ataques terroristas, la responsabilidad por privación injusta de la libertad, entre otras, que habían cobrado una dinámica efectiva por medio del título de imputación del daño especial, ahora parece que el órgano de cierre solo las reconoce mediante el régimen subjetivo de la falla, lo que, por supuesto, implica un evidente retroceso frente al anhelo, por lo menos para quienes vemos el derecho de daños como una respuesta jurídica, de adhesión al sistema normativo, especialmente cuando de derechos fundamentales y humanos se trata bajo la égida del derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política).
Desde nuestro punto de vista, esta nueva postura no obedece a ninguna refundamentación del sistema de responsabilidad jurídica vigente, sino concretamente al análisis económico del derecho de corte anglosajón en la medida en que se hace evidente que el Consejo de Estado intenta cerrar la grieta que ha dejado la aplicación efectiva de los derechos fundamentales como criterios de responsabilidad en dichas materias en las finanzas del Estado, lo que a su vez nos obliga a cuestionarnos: ¿la doctrina del análisis económico del derecho es susceptible de aplicación en un modelo de estado social de derecho como el nuestro?
Para dar una respuesta aproximada, pues un análisis particular de la teoría economicista del derecho rebasa el objeto de este escrito, sí es necesario acercarnos a los hitos de este modelo que en realidad se plantea un nuevo interrogante: ¿justicia social o eficiencia?, que al parecer ha sido la balanza utilizada por el Consejo de Estado en la ponderación de la responsabilidad extracontractual cuando compromete bienes fundamentales, eso sí con la ayuda de una muy activa agencia para la defensa de los intereses de la Nación que hace estragos con su lobby y presión política en las altas cortes, incluido el tribunal constitucional.
Pues bien, dentro de este estudio intentaremos develar la identidad filosófica y política del análisis económico del derecho, para luego contraponerlo al mandato de justicia social y dignificación del ser humano inserto en el artículo primero de la Constitución Política, lo que nos ayudará a comprender la indebida utilización del modelo por su evidente contraposición con los fundamentos humanistas sobre los que se apoya el sistema normativo colombiano.
EL FUNDAMENTO ECONÓMICO Y FILOSÓFICO
La ciencia moderna vio nacer el análisis económico del derecho con Adam Smith, quien percibió al hombre como sujeto del mercado (capitalismo y neocapitalismo), pero únicamente aquel que tenía el poder de participar del mismo, pues el resto solo eran marginados, esclavos y trabajadores que debían ser obligados a laborar, incluso bajo el uso de la violencia, por una ración de comida.1
De esa manera, Smith basó su teoría de mercado en una liberalidad absoluta de sus protagonistas y en la utilidad social de las normas, condicionada fundamentalmente en orden a conseguir placer o bienestar bajo una dura regla: a más dinero más placer. Es el individualismo en su máxima expresión de la mano del capital y el poder económico que subyuga el orden legal.
Posteriormente, la teoría de Smith fue atisbada filosóficamente por Jeremy Bentham,2 para quien la sociedad nace desigual por cuenta del dinero y se identifica por lo económico y no por la condición humana; cruda realidad que es imprescindible dentro del supuesto conceptual de esta teoría que tiene como principio elemental el de la utilidad, que se define como la propiedad que permite conseguir el beneficio y evita el dolor en el hombre.
Pero, sin duda, contemporáneamente, quien le ha dado el desarrollo necesario para ubicar en primer plano, en Norteamérica, a esta teoría, es Posner, a quien se le atribuye ser el padre del neoliberalismo y con ello el más radical de los defensores de la teoría del análisis económico del derecho. La teoría de Posner propuso, desde sus inicios, una revisión completa y económica del derecho, incluso hasta el análisis de la constitución como documento económico.
La clave de su propuesta está en entender la teoría del análisis económico del derecho como una teoría de interpretación jurídica y política, lo que la eleva al máximo referente del orden social, ubica a la economía como el punto central de todo el sistema, y revierte lo justo para dar paso a la eficiencia en el manejo de los recursos.
De hecho, para Posner, la problemática social no es un asunto de primer orden para el derecho que recibe la influencia del razonamiento económico. De esta manera, surge la incompatibilidad irresoluble en el sentido de que la justicia no es el objetivo del sistema, de lo que se deriva con frialdad que bajo este modelo una decisión injusta, pero económicamente viable, es la decisión política correcta.
Para este autor, la economía es la ciencia de la conducta del hombre que actúa como maximadora de la riqueza; además, señala que el utilitarismo, iniciado por Smith, incide en la economía de manera directa a tal punto que implica un nuevo juicio moral que se aplica incluso por fuera de la economía, a su vez que afirma que el mercado, por ser libre, reasigna la riqueza, con lo que entiende que deja de ser absoluto y utilitarista, lo que se traduce en un contrasentido que ha sido criticado por la mayoría de sus detractores, entre los que se encuentra Dworkin (1986).
En suma, el homo oeconomicus es el fundamento del análisis del derecho, no así el hombre como ser vivo y dotado de una condición mínima, por lo que su lugar, el del ser humano, es tomado por la riqueza como un valor social indiscutible, lo que por su puesto ha llevado a sus críticos a cuestionar si ese es el único valor reconocido en la sociedad o si cabe en algún lado la condición humana sin consideración a la riqueza y los bienes cardinales que acompañan al hombre.
Así las cosas, el análisis económico del derecho, ideado básicamente en el sistema anglosajón sin sujeción a una constitución humanista como la nuestra, ubica como prioridad el valor de la riqueza, la que hace de modelo no solo en lo económico sino en lo político y, con ello, de orden jurídico. De esa manera, la justicia da paso a la eficiencia y el ser humano queda condicionado, de forma irresoluta, a los bienes materiales que tenga.
LA ADHESIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
El problema que suscita la vinculación de la decisión judicial con un modelo económico puro se observa como una cuestión de profunda trascendencia política, punto en el que es necesario enmarcar la actividad judicial en Colombia. Sin duda, a la Carta Política de 1991 le debemos un avance en términos normativos incalculable, especialmente en lo que tiene que ver con el rediseño de la prelación política: el respeto por el ser humano y por su dignificación en todas las facetas jurídicas; sin embargo, las altas cortes han apoyado en ese objetivo su provecho en la política pública a través de las decisiones judiciales.
De manera más simple, no es cierto que constitucionalmente en Colombia las altas cortes cuenten con un papel protagónico en el diseño de las políticas públicas; es más, por el principio de separación de poderes, le está vedado a un juez en Colombia inmiscuirse en la definición política de los fines del Estado, pues ese papel es exclusivo del constituyente y su desarrollo legal del Congreso, para nuestro caso, o Parlamento, en el sistema anglosajón.
Definitivamente, una cosa es que aceptemos que toda decisión judicial lleva implícitos unos efectos políticos, pues de hecho es imposible separar el derecho de la política, y otra cosa muy distinta que los jueces definan el norte político de una sociedad. Precisamente, en Colombia, a partir de 1991, con el nuevo orden constitucional, las altas cortes avanzaron en una línea equivocada en la medida en que no solo dan materialización en cada caso a la política pública, sino que la modulan y, para mayor asombro, la modifican, todo bajo el amparo de una exacerbada ponderación que se utiliza como el disfraz del activismo judicial desbordado.
En la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, especialmente de la Sección Tercera, este fenómeno resulta evidente. Concluyentemente, piénsese en quién es el que define los hitos conceptuales del derecho de daños sobre el cual discurren los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado y de esta forma ¿quién señala en Colombia qué es un daño? ¿Quién afirma cuál es la teoría de causalidad que se debe aplicar en el examen jurídico de este tipo de responsabilidad?, ¿quién define cuál es el eje jurídico de la imputación? y, ¿quién establece cuáles serán los tipos de perjuicios y su forma de cuantificación? El juez.
Entonces, la dinámica que mueve el derecho de daños, en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, es en una sola vía: el Consejo de Estado define el derecho de daños, lo aplica en cada caso y, cuando por algún motivo lo requiere, lo modifica a su antojo. Pero en esta realidad todavía no aparece la ponderación económica, esta realidad solo muestra cómo ha sido la configuración del derecho de daños en nuestra cultura jurídica y de qué manera quedó, por herencia francesa, aferrada a la voluntad del juez administrativo, régimen del que no hemos podido salir pese a contar con una norma fundamental que supedita la responsabilidad jurídica al texto normativo (artículo 90 de la Constitución Política).
Lo realmente grave y ya insostenible, claro, desde nuestro punto de vista, es que además de esa evidente creación de la regla de derecho sobre la cual ha de cumplir la función jurisdiccional, ahora el Consejo de Estado, a través de la ingeniosa jurisprudencia de su Sección Tercera, restringe sus decisiones teniendo en cuenta el impacto fiscal en las finanzas del Estado. Es decir, concentró ya con esta tendencia todas las formas de poder público: la de creación legal, la ejecución política y la decisión judicial.
Por este motivo, es el momento de poner sobre la mesa la discusión que ya Dworkin formuló en su obra Una cuestión de principios (2012), cuando afirma: “Si todo poder político fuera transferido a los jueces, la democracia y la igualdad del poder político quedarían destruidas” (p. 46), en alusión a las célebres conferencias de Learned Hand y de Holmes en 1958 y que se traduce en el gobierno de las grandes empresas y del Estado al servicio de quien tiene más poder económico dentro de la sociedad, en desmedro del ciudadano que se verá sin posibilidad alguna de intervenir en esas decisiones.
De hecho, entonces, este juego de poder no es un mero asunto de vanidad, ni de formalismos y retórica filosófica, es un asunto de vida o muerte para una sociedad democráticamente constituida, de ahí que las decisiones sobre la responsabilidad jurídica del Estado no pueden quedar atrapadas en el filtro de si el Estado es capaz o no de pagar las indemnizaciones que generan sus hechos dañosos; por encima de esa decisión de política económica está, al menos para el juez, la obligación de hacer cumplir la norma fundamental y limitarse a dar efectividad a los derechos, especialmente si son los primarios de la sociedad.
Dentro de esta lógica normativa que obliga al juez a cumplir una función estrictamente jurisdiccional, y cuando se trata del juez administrativo, además de valladar de la arbitrariedad de la administración, resulta ilegítima una posición de defensa económica del Estado. Los derechos fundamentales no están supeditados, ni pueden estarlo jamás, al equilibrio económico del Estado, menos aún dentro de un sistema normativo que ubicó al ser humano, con todas sus manifestaciones, por encima de cualquier otro bien jurídico.
Además, como resulta ya evidente, esa es una decisión política que no está en manos de ningún juez y que el constituyente, para desgracia de quienes intentan invertir el orden normativo, se encargó de descartar en el sistema colombiano en la medida que, como ha quedado expuesto en las primeras líneas, al implantar un sistema humanista y con prevalencia de derechos fundamentales se torna jurídicamente incompatible con el análisis meramente económico, al menos frente a esos intereses primarios.
