Kitabı oku: «Anuario de responsabilidad civil y del estado No 4», sayfa 17

RESPONSABILIDAD CIVIL RELATIVA AL NACIMIENTO O LA ADOPCIÓN DE UN HIJO
(Acerca de los llamados wrongful)
Verónica María Echeverri Salazar*
SUMARIO

1. Introducción, 2. Primeros casos internacionales en los que se discutió la responsabilidad civil por el nacimiento de un ser humano, 3. Diferentes posibilidades para una eventual responsabilidad por los llamados wrongful, 4. Reflexiones finales y conclusión, 5. Referencias

RESUMEN

En el presente artículo se analiza la posibilidad de que se genere responsabilidad civil en virtud de eventos relacionados con el nacimiento de un ser humano, es decir, si existe o no la posibilidad de que a los padres se les indemnice por el hecho de tener un hijo o si una persona puede solicitar indemnización por el hecho de haber nacido y verse “condenada” a vivir enferma. De igual manera, se planteará si existe la posibilidad de solicitar perjuicios para la pareja que adopta a un niño que, a la postre, resulta con una enfermedad que le genera discapacidad.

Palabras clave

Diagnóstico preimplantatorio, anticoncepción fallida, derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, falla en la adopción, wrongful conception, wrongful birth, wrongful life, wrongful adoption.

ABSTRACT

In the next article the possibility of a civil liability is analyzed by virtue of the some events related with the birth of a human being, that means, if there is or not the possibility the parents were indemnified because of having a child, if a person could claim a compensation because of being born and stay “condemned” to live unhealthy. Likewise, it will be contemplated if there is the possibility of claiming damages to the couple adopting a child, who in the end, comes of a disease which generates his/her a disability.

Key words

Pre-implantation genetic diagnosis, failed contraception, right to abortion, failed in adoption.

INTRODUCCIÓN

A medida que la ciencia y la tecnología avanzan, se empiezan a dar discusiones que antes ni siquiera hubieran podido ser imaginadas. A partir, por ejemplo, del avance en las imágenes de diagnóstico y de los exámenes preimplantatorios, se ha comenzado a discutir si existe para los padres la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios en virtud de la falla en el sistema de anticoncepción, en la medida en que se pueden ver “obligados” a tener un hijo no deseado; o cuando se ha presentado una falla en el diagnóstico en cuanto a la posibilidad de tener hijos con enfermedades congénitas, o cuando se “ha perdido la oportunidad” de realizar una interrupción voluntaria del embarazo de un feto con serias malformaciones por no haberse informado a tiempo a los padres de dicha situación.

Hasta hace unos años, este tipo de circunstancias se consideraban situaciones de la vida que, no por el hecho de ser dolorosas, posesionaban a alguien en la categoría de acreedor-víctima frente a un deudor (casi siempre un médico o una entidad hospitalaria), por la posible causación de un daño que, en este caso, algunos podrían entender que sería la vida misma de un ser humano.

En este trabajo se hará una descripción de algunos supuestos de responsabilidad civil relacionados con el nacimiento o la adopción de un hijo y el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los mismos en diferentes países como Estados Unidos, Alemania, España y, por supuesto, Colombia. Estos casos se conocen en la doctrina internacional como wrongfuls: wrongulf conception (falla en la anticoncepción), wrongful birth (en virtud del nacimiento de un niño enfermo) y wrongful adoption (en virtud de la adopción de un bebé con discapacidad).

PRIMEROS CASOS INTERNACIONALES EN LOS QUE SE DISCUTIÓ LA RESPONSA BILIDAD CIVIL POR EL NACIMIENTO DE UN SER HUMANO

Para efectos de tener una contextualización general que nos permita hacer un abordaje inicial al tema, citaremos el recuento que hace Andrea Macía Morillo en su texto “La responsabilidad civil médica. Las acciones de wrongful birth y wrongful life” (2007):

Las primeras acciones de responsabilidad relacionadas con la vida surgen en Estados Unidos hacia los años sesenta; de hecho, el primer caso que se plantea de wrongful birth y wrongful life es de 1967 (Gleitman vs. Cosgrove).¹ La extensión de esta problemática al resto de los países es algo más tardía. Así, la primera en recibir estas corrientes es Alemania, donde ya hacia finales de los sesenta y principios de los setenta se plantean los primeros casos de wrongful conception (si bien los casos de wrongful birth han de esperar hasta los años ochenta). Seguidamente, en Gran Bretaña comienzan a plantearse estas cuestiones hacia los años setenta: la Congenital Dissabilities (Civil Liability) Act es de 1976 y, a partir de ahí, se plantean acciones de wrongful conception y algunas —escasas— acciones de wrongful life (concretamente, la única sentencia es la del caso McKay vs. Essex Area Health Autority).² En Francia, las primeras acciones relacionadas con la vida surgen hacia los años ochenta, planteándose la problemática de wrongful birth y wrongful life, especialmente ya avanzada la siguiente década, proceso que culmina con el famoso caso Perruche en el año 2000. El caso de España es el más tardío, pues este tipo de reclamaciones de responsabilidad no comienza sino hasta los años noventa: la primera sentencia de wrongful birth es de 1997 y las primeras sentencias de wrongful conception son solo de unos pocos años atrás (p. 7).

Sobre la evolución en Estados Unidos, Alexis Moncada, Cristian Aedo y Luis Coleman (2015) agregan:

Por un lado, tenemos el caso Jacobs v. Theimer resuelto por la Corte Suprema de Texas.³ En este caso los señores Jacobs demandan a su médico, alegando su negligencia por no diagnosticar la rubéola y no advertirles del consiguiente riesgo. La parte demandante alega que el comportamiento del demandado fue negligente debido a que, primero, al llegar enferma la actora al recinto médico, se le señaló que estaba embarazada. En segundo lugar, consultó si dicha enfermedad era sarampión, a lo que el doctor le respondió negativamente, cuestión que les privó de la posibilidad de abortar. Ante este estado de cosas el voto mayoritario señaló con relación a la negligencia que: “El Dr. Thiemer estaba bajo la obligación de hacer de revelar razonadamente ese diagnóstico (rubéola), y los riesgos del tratamiento propuesto en la continuación del embarazo, como lo hubiere hecho razonablemente un médico en esas circunstancias”.

Luego, en cuanto al nexo causal, repitió la idea acerca de que el puente de causalidad se construye entre la falta negligente de información y la voluntad de parte de los señores Jacobs de abortar en el caso de haber tenido tal conocimiento.

Por último, se pronunció acerca del daño. Respecto a este tema rompe con la barrera impuesta por la Corte Suprema de Nueva Jersey, la que señaló en el caso Gleitman v. Cosgrove que no se puede comparar la vida con discapacidades con el vacío de la no existencia. Referente a este argumento, la Corte de Texas señaló que: “los gastos económicos relacionados únicamente a los defectos físicos del niño es una cuestión diferente, la cual está libre de la objeción anterior”. Agregó que: “es imposible para nosotros justificar una política que prive a los padres de la información con la cual ellos podrían elegir terminar un embarazo con altas probabilidades de que nazca un niño con deformidades, una política que en efecto requiere que el embrión deficiente sea llevado hasta que el niño deficiente nazca, y una política que deniegue la indemnización de los costos de tratamiento y cuidado por los defectos del niño”.

El segundo caso simbólico es el fallo Dumer vs St. Michael’s Hospital, en el que se aceptó una demanda de wrongful birth iniciada por una madre que contrajo rubéola durante su embarazo, en contra de su médico que no diagnosticó dicha enfermedad y que por causa de dicha ausencia de diagnóstico se vio privada de interrumpir su embarazo. En este caso, la Corte de Wisconsin condenó a pagar los tratamientos provocados por la minusvalía. A partir de estas sentencias, las demandas por wrongful birth fueron aceptadas en cada tribunal de aquellos Estados, expandiéndose también a otros Estados de manera más generalizada” (p. 23).

DIFERENTES POSIBILIDADES PARA UNA EVENTUAL RESPONSABILIDAD POR LOS LLAMADOS WRONGFUL

En este apartado nos vamos a ocupar de hacer una tipificación inicial de los casos en los que se ha discutido, en Colombia e internacionalmente, si se puede generar la obligación de indemnizar en los supuestos relacionados con el surgimiento de la vida misma.⁴

Para ello, hablaremos de la responsabilidad que se puede presentar en virtud de las fallas en el diagnóstico preimplantatorio; en la denominada wrongful conception o responsabilidad por la anticoncepción fallida; la responsabilidad por wrongful birth y wrongful life (nacimiento injusto-vida injusta) que se presentan en virtud del nacimiento de una persona que está enferma y que de haberse detectado durante el embarazo su enfermedad, el mismo se hubiera podido interrumpir voluntariamente; por último, el wrong adoption o la adopción injusta.

Cuando la doctrina y la jurisprudencia se han enfrentado a estas cuestiones, necesariamente surge la inquietud de si la vida misma puede ser considerada como un daño teniendo en cuenta que desde múltiples vertientes, no solo religiosas sino filosóficas y políticas, se ha considerado que la vida es o sagrada o por lo menos que siempre es un “bien”. ¿Toda vida merece ser vivida? En caso de aceptar que eventualmente una vida pueda ser considerada como daño, surgen nuevas inquietudes frente a la pregunta de si este debe ser “soportado” por la(s) víctima(s) o si ella(s) tiene(n) derecho a reclamar indemnización. Cada aceptación de un punto nos lleva a nuevas preguntas; en caso de aceptar que la víctima pueda tener derecho a ser indemnizada, ¿a cargo de quién está esa indemnización?, ¿cuál vamos a entender que es el hecho generador del daño?, ¿cuál sería el factor de imputación?, ¿cómo se tasan esos daños?

Supuestos que podrían generar responsabilidad en virtud de un diagnóstico preimplantatorio

En este caso, se realiza un examen previo a los futuros padres que quieren saber si son aptos para tener hijos sanos o si tienen enfermedades que pueden ser transmitidas a sus futuros hijos; dado lo anterior, el médico emite el llamado “consejo genético”. En palabras de Atiziber Emaldi-Cirion (2001):

El consejo genético es un acto médico que forma parte de los servicios de salud dentro de la medicina predictiva y preventiva […], consiste en un proceso en el que los pacientes —y a veces también sus parientes— con riesgo de padecer enfermedades de carácter hereditario, genético o en relación con alguna alteración cromosómica, son advertidos de las consecuencias de la enfermedad o anomalía, de la probabilidad de padecerla o de transmitirla y de los medios posibles para evitarlas, mejorarlas o paliarlas (p. 727).

En virtud de ese consejo genético las personas pueden tomar decisiones con respecto a su futuro en lo que tiene que ver con tener o no tener un hijo.

Piénsese, por ejemplo, en una pareja que antes de concebir se somete a consejo genético, puesto que sospechan que uno o ambos son portadores de una determinada enfermedad que podría afectar gravemente la existencia de su descendencia futura (v. gr., fibrosis quística, hemofilia, Tay-Sachs); o en el caso de la mujer que se somete a un proceso de reproducción asistida. Si en tal contexto se realiza el diagnóstico preconceptivo o preimplantatorio de manera defectuosa y, consecuentemente, los pacientes reciben una información incorrecta sobre el riesgo que amenaza a su futura descendencia —se les informa de que tal riesgo no existe—, no cabe duda de que su decisión respecto de la concepción se habrá visto afectada por ello. En todos estos casos, por tanto, se encuentra presente una privación de información relevante, lo que incide sobre las decisiones que adoptan los progenitores respecto de la descendencia futura (Macía, 2007, p. 15).

En este caso nos vemos enfrentados de manera muy clara al hecho de que cada vez que se avanza en el diagnóstico médico puede surgir, aparejado a ello, un aumento de la exigencia de la conducta del galeno.⁵ Anteriormente, los riesgos del tipo de hijos que una pareja podía engendrar eran un hecho de la vida y sobre ello no cabía asignar ninguna responsabilidad a nadie, pero hoy las posibilidades que nos brinda la ciencia hacen que se puedan presentar en casos relacionados con el diagnóstico preimplantatorio,⁶ específicamente con la indebida lectura, y en virtud de ello, el inadecuado consejo que se manifieste a los eventuales progenitores. Estos fallos en el diagnóstico pueden generar los llamados “falsos positivos” o “falsos negativos”.

Ejemplos de falsos positivos pueden ser:

1. Se diagnostica que el bebé tiene malformaciones genéticas y en virtud de ello, se realiza el aborto y con posterioridad a ello, se prueba que hubo un error en el diagnóstico

2. En el diagnóstico preconceptivo al futuro progenitor se le confirma que es portador de una enfermedad genética grave, y por esta razón decide someterse a un proceso de esterilización voluntaria. Como en el caso anterior, con posterioridad a la intervención se prueba que hubo un error en el diagnóstico

Falsos negativos: la pareja se somete al diagnóstico preimplantatorio y le dicen que no es portadora de enfermedades que se puedan transmitir a los hijos. En virtud de lo anterior, deciden tener un hijo al que efectivamente se le transmite la enfermedad que no se les diagnosticó a sus padres. Puede dar lugar a que se den eventos de wrongful conception y wrongful birth (Emaldi-Cirion, 2001).

Supuestos de wrongful conception o falla en la anticoncepción

Para hablar de estos casos, hemos de tener en cuenta que a las personas se les han reconocido los derechos sexuales y reproductivos, dentro de los que están: la posibilidad de decidir si se quiere tener hijos o no, con quién se desea tenerlos, la cantidad y el espacio temporal que debe mediar entre los mismos.

Con base en lo anterior, las personas pueden acudir a tratamientos científicos con el fin de evitar la concepción.⁷ Estos métodos pueden ser temporales o definitivos. Veamos algunos supuestos frente a los cuales, al presentarse un embarazo no deseado, podría surgir la responsabilidad civil a cargo del médico o de la entidad hospitalaria:

1. El médico hace una recomendación para un tratamiento de anticoncepción pero hay una falla en la información, bien sea errónea, insuficiente o explicada de una manera no adecuada en virtud de las condiciones del (de la) paciente. No es lo mismo explicarle las diferentes formas de anticoncepción a una persona en situación de analfabetismo, o con escasa formación académica, que a una persona profesional. Como consecuencia de la falla en la información, la persona no utiliza el método de la manera adecuada y en virtud de ello se produce el embarazo.

Justamente, con relación al tema de la inadecuada o insuficiente información, en Colombia hay una sentencia del 5 de diciembre de 2016 del Consejo de Estado, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. Es el caso de una mujer campesina que solicita a la Entidad de Salud (E. S. E. Moreno Clavijo de Arauca) un tratamiento anticonceptivo, puesto que ya tenía cuatro hijos y no deseaba tener más. Por tal razón, se le prescribe un tratamiento con pastillas anticonceptivas. Pese a lo anterior, la mujer queda en embarazo y da a luz a un hijo sano. El Consejo de Estado, después de hacer un recuento de los supuestos de wrongful conception, condena a la entidad demandada y lo fundamenta en que la información no fue brindada con la claridad acorde con la situación de la mujer y que, por lo tanto, se le había vulnerado su derecho a la libertad sexual y reproductiva (República de Colombia, 2001).⁸ Como este es un evento de responsabilidad del Estado, el factor de imputación que se tuvo en cuenta fue la falla en la prestación del servicio.

2. Se realiza la implantación de un dispositivo intrauterino (DIU), pero:

a) No se le explica a la paciente el porcentaje de éxito o fracaso del método. En este caso, como en el anterior, se considera que el fundamento de la responsabilidad es la falla en la información, la cual debe ser culposa (título de imputación). En estos casos, y en otros similares, será muy importante, para efectos de la discusión e incluso de la eventual defensa del médico y de la institución hospitalaria, el documento en el que conste el consentimiento informado

b) El dispositivo se encuentra defectuoso.

Frente a este supuesto, tenemos una sentencia del Tribunal Superior español de septiembre de 1999,⁹ en la que se condenó solidariamente a un fabricante de un DIU y a la Diputación de Valencia, de quien dependía el Centro de Planificación Familiar que lo implantó, a pagar dos millones de pesetas (Casals, 2001, p. 7).

3. Se realiza una tubectomía (ligadura de trompas) o una vasectomía y

a) No se le explica al paciente las medidas que debe tomar de manera inicial (en el caso de la vasectomía durante los primeros meses debe tener otro método de anticoncepción y realizarse con posterioridad un examen de azoospermia).

b) No se le explica de manera suficiente y adecuada, en el caso de la vasectomía, la posibilidad de recanalización.

c) La intervención quirúrgica queda mal realizada.

En el texto “Responsabilidad civil por anticoncepción fallida (wrongful conception)”, Miquel Martín Casals y Josep Solé Feliu citan el caso de D. Ángel G. A. que se practicó una vasectomía el 19 de septiembre de 1989. Al paciente se le indicaron los cuidados y se le practicó un examen que dio como resultado “azoospermia”. A los dos años su esposa quedó en embarazo. Se hizo la prueba de paternidad y dio un 99,99% de probabilidad que él era el padre de una niña perfectamente sana. Solicitó indemnización por valor de veinte mil pesetas ante el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja; fue desestimado en febrero de 1996. El Tribunal Supremo también lo desestimó el 3 de octubre de 2000 (Casals y Solé, 2001b, p. 2).

Los mismos autores citan una sentencia del 5 de junio de 1998 del Tribunal Supremo español. Se trata de un caso en el que se practica una ligadura de trompas de manera negligente. Se le concedió una indemnización a una madre que concibió gemelas después de dicha ligadura, puesto que el médico solo ligó la derecha creyendo que el ovario izquierdo le había sido extirpado en una operación anterior. El Tribunal Supremo condenó a ocho millones de pesetas por los “mayores gastos” y por los “ingresos perdidos por la suspensión o abandono del trabajo ante un embarazo inesperado y el parto” (Calsals, 2001a, p. 6).

Frente a los supuestos anteriormente mencionados, es importante resaltar que se han presentado discusiones muy álgidas alrededor de cuál es el daño que debe ser indemnizado, tanto en las acciones de wrongful conception como en las de wronful birth —que veremos a continuación—, puesto que hay una tendencia a rechazar el hecho de que la vida misma de un niño pueda ser vista como causal de indemnización.

Dado esto, se ha distinguido entre el nacimiento mismo del hijo y la restricción que se le ha hecho a la mujer o a la pareja de su libertad para decidir en materia sexual y reproductiva. Este es el daño que se ha indemnizado. Macía (2007) lo explica así:

En este sentido, aunque a partir de aquí podrían identificarse diversos daños que sufren los progenitores en este contexto, lo más adecuado —como a continuación justificaré— es considerar que esta reclamación de responsabilidad se ha de centrar en el daño que supone la privación a la mujer de la facultad de decisión sobre la interrupción del embarazo o la privación a los progenitores de la libertad de procreación, según se parta de un contexto de “falso negativo” en el diagnóstico prenatal o preconceptivo (p. 22).

También se ha planteado que se pueden consideran como daños los gastos de las incapacidades durante el embarazo y el parto, y eventualmente —aunque de manera mucho más controversial— los alimentos.

Además de las discusiones relativas al daño, se plantean las discusiones en torno al nexo de causalidad. Al respecto, Casals y Solé (2001b) sostienen lo siguiente:

La determinación del nexo de causalidad no plantea problemas extraordinarios en los casos en que el fallo de la operación de esterilización (vasectomía o ligadura de trompas) se debe a una negligencia médica en la práctica de la intervención. En todos esos casos, la práctica diligente de la esterilización habría impedido con toda probabilidad el embarazo, ya que —según se afirma— el porcentaje de fracasos no suele superar el 1 % (p. 6).