Kitabı oku: «Klausurenkurs im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht», sayfa 17
cc)
253
Das formelle Eheschließungsstatut unterscheidet in der Anknüpfung nach dem Eheschließungsort. Die Eheschließung im Inland untersteht Art. 13 Abs. 3 aF EGBGB (nun wortgleich Art. 13 Abs. 4 EGBGB); es muss daher die deutsche Ortsform gewahrt sein, die Geschäftsform (Kumulation der Formen nach den von Art. 13 Abs. 1 EGBGB berufenen Rechtsordnungen) genügt nicht.
Für die Eheschließung vor dem 1.7.1998 gilt die Form des am 1.7.1998 außer Kraft getretenen EheG; Art. 226 Abs. 3 EGBGB unterstellt nur die vor dem 1.7.1998 geschlossene Ehe neuem Recht, knüpft aber nicht rückwirkend auch den Vorgang der Eheschließung neu an – was intertemporaler Logik und dem verfassungsrechtlichen Verbot echter Rückwirkung widerspräche.
§ 13 Abs. 1 EheG aF sah, wie der geltende § 1310 Abs. 1 BGB, zwingend die Eheschließung vor dem Standesbeamten vor. Nach deutscher Ortsform wäre die Ehe daher Nichtehe (nicht existent).
dd)
254
Die Ausnahme des Art. 13 Abs. 3 EheG zugunsten der Geschäftsform könnte vorliegend eingreifen, weil keiner der Verlobten Deutscher ist. Sie scheitert gleichwohl, weil der Papas Athanasios Evangelistrias nicht ordnungsgemäß ermächtigt ist. Die allgemeine gesetzliche Ermächtigung aus Art. 1367 Abs. 1 Hs. 2 AK (MAT f) genügt nicht, weil sie auf der kirchenrechtlichen Befugnis beruht. Es bedarf bei Eheschließungspersonen, die nicht aufgrund konsularischer oder diplomatischer Regelungen befugt sind, einer, hier fehlenden, Ermächtigung des Einzelnen zur Eheschließung Befugten durch Verbalnote der Regierung des Heimatstaates gegenüber der Bundesregierung.[1] Die Ehe ist somit Nichtehe.
Eine Heilung nach § 17 Abs. 2 EheG aF ist nicht möglich, weil danach nur Mängel des § 13 EheG aF, nicht aber solche des § 11 EheG aF (Mitwirkung des Standesbeamten) geheilt wurden.
Im Zeitpunkt der Geburt des Georgios kommt auch noch keine Heilung der formunwirksamen Eheschließung nach § 1310 Abs. 3 BGB in Betracht; der erforderliche Vertrauenstatbestand der Eintragung der Ehe in ein Familienbuch bestand bei Geburt von Georgios noch keine 10 Jahre.
d) Alternativ: Sachnormverweisung in griechisches Recht
255
Die Vaterschaft des Kostas ist damit alternativ nach dem von Art. 19 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB berufenen griechischen Recht zu prüfen. Die Verweisung in griechisches Recht ist aufgrund des Zweckes der alternativen Verweisung jedenfalls auch Sachnormverweisung (im früheren IPR hM, nun Art. 4 Abs. 1 Hs. 2 EGBGB, MAT c). Im Übrigen würde das griechische IPR die Verweisung annehmen (Art. 17, 14 AK, MAT d).
e) Abstammung im materiellen griechischen Recht
aa)
256
Nach griechischem Recht könnte Kostas Vater des Georgios nur nach Art. 1465 Abs. 1 AK (MAT g) sein, da ohne Ehe der Mutter auch das griechische Recht eine „rechtsgeschäftliche Anerkennung“ (Art. 1475 Abs. 1 AK, MAT g) oder eine „gerichtliche Anerkennung“ (Art. 1479 AK, MAT g) erfordert, die vor dem 1.7.1998 nicht erfolgte. Für Art. 1465 Abs. 1 AK müsste Georgios „während der Ehe seiner Mutter“ oder binnen 300 Tagen danach geboren sein.
bb)
257
Erneut stellt sich also die Vorfrage der Ehe. Bei griechischer lex causae ist nun aber einerseits eine selbstständige Anknüpfung (deutsches IPR), andererseits eine unselbstständige Anknüpfung (griechisches IPR) denkbar. Nach hM wird diese Vorfrage im Interesse des internen Entscheidungseinklangs selbstständig angeknüpft, was, wie bereits geklärt, dazu führt, dass die Ehe nicht wirksam ist.
258
[Bei unselbstständiger Anknüpfung würde dagegen nach Art. 13 Abs. 1 S. 1 AK die Form nach dem Heimatrecht eines Nupturienten, also die des griechischen Rechts genügt haben. Art. 1367 Abs. 1 AK (MAT f) lässt die kirchliche Trauung durch einen griechisch-orthodoxen Priester zu. Aus griechischer Sicht sind also Kostas und Elena seit 15.2.1988 verheiratet und Georgios ist seit Geburt der Sohn des Kostas.]
2. Begründung der Vaterschaft nach der Geburt
a) Durch Anerkennung (§ 1592 Nr 2 BGB)
259
Die Vaterschaft könnte nach deutschem Recht durch Anerkennung seitens des Kostas am 1.12.2012 begründet worden sein. Auch zu diesem Zeitpunkt hatte Georgios seinen gewöhnlichen Aufenthalt noch in Deutschland, so dass die wandelbare Anknüpfung nach Art. 19 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB weiterhin deutsches Recht beruft.
260
Die Anerkennung nach §§ 1592 Nr 2, 1594 BGB bedarf jedoch der Zustimmung der Mutter (§ 1595 Abs. 1 BGB), die hier ausdrücklich verweigert wurde.
b) Durch Heilung des Formmangels der Ehe
aa)
261
Es könnte sich die Vaterschaft jedoch aus § 1592 Nr 1 BGB ergeben, wenn der sich aus § 13 Abs. 1 EheG, der Vorgängerbestimmung zu § 1310 Abs. 1 S. 1 BGB, ergebende Mangel gemäß § 1310 Abs. 3 BGB, der am 1.7.1998 in Kraft getreten ist, geheilt ist. Die Voraussetzungen des § 1310 Abs. 3 Nr 1 BGB sind seit dem 15.2.2008 erfüllt: Die Ehegatten haben (vor dem Popen) erklärt, eine Ehe eingehen zu wollen; der Standesbeamte hat diese Ehe (irrtümlich) in das Familienbuch eingetragen, also den erforderlichen personenstandsrechtlichen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die vermeintlichen Ehegatten haben am 15.2.2008 mehr als zehn Jahre wie Ehegatten zusammengelebt. Da die damit eingetretene Heilung der Eheschließung auf den 15.2.1998 zurückwirkt, ist aus der Sicht des seit 1.7.1998 geltenden Rechts Georgios während der Ehe seiner Mutter geboren, so dass, rückwirkend seit 15.2.2008 betrachtet, Kostas im Rechtssinne seit Geburt sein Vater ist.[2] Die Rückwirkung reicht auch bei einer vor dem 1.7.1998 geschlossenen Ehe auf den Eheschließungszeitpunkt zurück und nicht nur auf den 1.7.1998, auch wenn es vor diesem Stichtag eine § 1310 Abs. 3 BGB entsprechende Heilungsnorm nicht gab.
[bb)
262
Hilfsgutachten: Nach griechischem Recht würde ebenso die Anerkennung am 1.12.2012 nicht wirksam sein, weil Art. 1475 Abs. 1 AK die Zustimmung der Mutter verlangt. Die erneute Prüfung des Art. 1465 AK kommt zum selben Ergebnis wie die Prüfung des § 1592 Nr 1 BGB, weil die selbstständig angeknüpfte Vorfrage der wirksamen Eheschließung ebenso wie bei § 1592 Nr 1 BGB zu behandeln ist, also die Heilung nach § 1310 Abs. 3 BGB auch hier relevant ist.]
Ergebnis:
263
Kostas ist aufgrund § 1592 Nr 1 BGB und Heilung seiner Ehe mit Elena rückwirkend auf den Geburtszeitpunkt Vater des Georgios.
II. Name des Georgios
1. Namensstatut
a) Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht
264
Namensstatut des Georgios ist sein Heimatrecht (Art. 10 Abs. 1 EGBGB). Ein Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit kommt iure soli bei Geburt seit dem 1.1.2000 gemäß § 4 Abs. 3 StAG in Betracht. Jedoch erfordert § 4 Abs. 3 S. 1 Nr 1 StAG 8 Jahre rechtmäßigen Aufenthalts eines Elternteils im Zeitpunkt der Geburt. Dieser Zeitraum war zwischen dem Umzug 1997 aus Thessaloniki und dem Geburtsdatum am 15.3.2005 noch nicht verstrichen. Das zweite Erfordernis, nämlich ein unbefristetes Aufenthaltsrecht (§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr 2 StAG) wäre gemäß Art. 39 EGV aF gegeben gewesen.
b) Griechisches Staatsangehörigkeitsrecht
265
Damit kommt nur ein Erwerb der griechischen Staatsangehörigkeit in Betracht. Georgios hat die griechische Staatsangehörigkeit nach Art. 1 Abs. 1 griech. StAG (MAT e) erworben, weil seine Mutter Griechin ist. Auch von Kostas hat Georgios die griechische Staatsangehörigkeit erworben, denn in diesem Zusammenhang ist die Vorfrage der Vaterschaft jedenfalls unselbstständig anzuknüpfen. Ob eine Person einem Staat angehört, entscheidet ausschließlich der Staat, dessen Staatsangehörigkeit betroffen ist; dies kann nicht aus deutscher Sicht anders beurteilt werden als aus Sicht des betroffenen Staates. Nach griechischem Recht war aber, wie gesehen (Rn 262), die Ehe wirksam und Kostas auch bei Beurteilung im Zeitpunkt der Geburt Vater des Georgios.
2. Name im griechischen Recht
266
Nach materiellem griechischem Recht könnte der Name nach Art. 1505 AK (MAT i) zu bestimmen sein. Dann müsste Georgios ein Kind verheirateter Eltern sein.
Die hier erneut aufgeworfene Vorfrage der wirksamen Ehe der Eltern ist hinsichtlich des Namens wieder unselbstständig anzuknüpfen. Der Name hat eine auch in Ausweisen dokumentierte Identifikationsfunktion; seine Ausfüllung muss dem Heimatstaat überlassen bleiben, um hinkende Namensführung zu vermeiden. Lex causae ist das griechische Heimatrecht. Die nach Art. 1505 Abs. 1 AK vor Eheschließung erforderliche Wahl des Nachnamens für alle gemeinsamen Kinder wurde nach Sachverhalt offenbar versehentlich unterlassen. Damit bestimmt sich der Name nach Art. 1505 Abs. 3 AK. Georgios hieße danach „Karamanlis“.
3. Deutscher ordre public
267
Diese Regelung könnte gegen den deutschen ordre public (Art. 6 EGBGB) verstoßen. Als wesentlicher Grundsatz ist an Art. 3 Abs. 2 GG zu denken. Fraglich ist allerdings schon, ob eine solche Zweifelsregelung tatsächlich gegen Art. 3 Abs. 2 GG verstieße. Anders als § 1355 Abs. 1 S. 2 aF BGB, für den das BVerfG einen solchen Verstoß angenommen hat, betrifft der Name des Kindes nicht unmittelbar das Verhältnis von Vater und Mutter. Nachdem die zunächst auch vom BVerfG[3] vertretene Ansicht, § 1626a Abs. 2 BGB idF des KindRG verstoße wegen der besonderen Lebenssituation des ohne Ehe der Eltern geborenen Kindes nicht gegen Art. 3 Abs. 2 GG, nicht mehr aufrecht erhalten wird,[4] wird man auch namensrechtlich schon den abstrakten Vorrang des Vaternamens in Bezug auf den Kindesnamen als gegen Art. 3 Abs. 2 GG verstoßend ansehen müssen.
Fraglich ist zudem der Inlandsbezug, da alle Beteiligten Griechen sind. Zwar haben sie in Deutschland gewöhnlichen Aufenthalt. Anders als die elterliche Sorge, für die schon der gewöhnliche Aufenthalt einer Familie einen hinreichenden Inlandsbezug bietet, wird der Name nicht als Element der täglichen Sorgebeziehung gelebt, sondern ist stark mit dem Heimatstaat verbunden. Daher muss die Anwendung des deutschen ordre public auf die Namensbildung im Personalstatut eine eng begrenzte Ausnahme (zB bei Verstößen einer Namensbestimmung gegen das Persönlichkeitsrecht) bleiben. Niemandem wäre mit einer durch den deutschen ordre public induzierten hinkenden Namensführung gedient.
Ergebnis:
268
Georgios heißt also „Karamanlis“.
III. Elterliche Sorge für Georgios
1. Sorgerechtslage
a) Anknüpfung Art. 16 KSÜ
269
Seit dem Inkrafttreten des Haager KSÜ am 1.1.2011 für Deutschland ist in seinem Anwendungsbereich auch für vorher begründete Kindschaftsverhältnisse das Sorgerechtsstatut nach Art. 15 ff KSÜ zu bestimmen; das Sorgerechtsstatut ist wandelbar, der Wechsel der Kollisionsnorm führt ggf zu einem Sorgerechtswechsel ex nunc. Das KSÜ ist anzuwenden auf Kinder iSd. Art. 2 KSÜ, also Personen von ihrer Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. Dies ist für Georgios der Fall. Räumlich sind die Kollisionsnormen des KSÜ als loi uniforme anzuwenden, auch dann, wenn sie in das Recht eines Nichtvertragsstaates weisen (Art. 20 KSÜ); im Gegensatz zu Schutzmaßnahmen ergeben sich insoweit keine räumlichen Anwendungskonflikte zum Haager MSA und zur Brüssel IIa-VO, die keine Kollisionsnormen enthalten.
Art. 16 ff KSÜ bestimmen das auf die elterliche Verantwortung anwendbare Recht außerhalb von zu treffenden Schutzmaßnahmen. Elterliche Verantwortung iSd KSÜ (und der Brüssel IIa-VO) umfasst insbesondere die elterliche Sorge. Für die Zuweisung der elterlichen Sorge kraft Gesetzes maßgebliches Sorgerechtsstatut ist damit gemäß Art. 16 Abs. 1 KSÜ das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts von Georgios.
b) Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts
270
Der gewöhnliche Aufenthalt wird als der Lebensmittelpunkt einer Person[5] verstanden und hängt als rein faktisches Kriterium nicht von einer rechtsgeschäftlichen Willensbildung und damit nicht unmittelbar von den Sorgerechtsverhältnissen ab. Gleichwohl erfordert die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes Freiwilligkeit, die Voraussetzung für die Bildung eines neuen Lebensmittelpunktes ist. Diese liegt bei einem Minderjährigen nicht sogleich vor, wenn sein Aufenthalt gegen den Willen des – oder eines – Sorgeberechtigten verlegt wird. Erst wenn der Sorgeberechtigte, wenn auch widerstrebend, den neuen Aufenthalt ohne Rückführungsbemühungen duldet, kann eine faktische Integration des Minderjährigen zu einem relevanten neuen gewöhnlichen Aufenthalt führen.[6] Diese Ausfüllung des Begriffes stammt wesentlich aus der Rechtsprechung zu Art. 1 MSA und kann im Grundsatz auf das KSÜ übertragen werden. In der Rechtsprechung zum MSA wurde für eine solche Integration ein mindestens 6-monatiger gewöhnlicher Aufenthalt ohne Rückführungsbemühungen durch einen Sorgeberechtigten angenommen. Inzwischen treffen jedoch Art. 10 lit. b sublit. i Brüssel IIa-VO und Art. 7 Abs. 1 lit. b KSÜ Vorkehrungen, die frühestens nach einjährigem Aufenthalt die auf dem gewöhnlichen Aufenthalt beruhende Zuständigkeit übergehen lassen (dazu noch Rn 285); zwar hindern diese Bestimmungen formal nicht den Erwerb eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts, suspendieren diesen aber prozessual und über Art. 15 Abs. 1 KSÜ auch kollisionsrechtlich. Die für Zwecke des IPR naheliegende Folgerung, dass bei Verbringen gegen den Willen eines Sorgeberechtigten die für den Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes erforderliche Integration erst nach einem Jahr störungsfreien Aufenthalts eintritt, wird bislang in der überwiegenden Rechtsprechung nicht gezogen.
An dieser Stelle kann die abschließende Beurteilung eines Wechsels des gewöhnlichen Aufenthaltes noch offen bleiben; grundsätzlich kann wegen Art. 10 Brüssel IIa-VO der Widerstand des Kostas gegen die Aufenthaltsverlegung des Georgios noch aussichtsreich sein, wenn Kostas vor dem Umzug des Georgios nach Griechenland sorgeberechtigt war.
c) Sorgerecht des Kostas vor Verbringung nach Griechenland
271
Während Georgios in Deutschland lebte, war zuletzt jedenfalls deutsches Recht Sorgerechtsstatut. § 1626 Abs. 1 BGB geht davon aus, dass miteinander verheiratete Eltern gemeinsam sorgeberechtigt sind. Die darin enthaltene Vorfrage der Ehe der Eltern ist auch insoweit durch die rückwirkende Heilung positiv beantwortet. Kostas und Elena hatten also jedenfalls im Zeitpunkt der Verbringung des Kindes nach Griechenland gemeinsam die elterliche Sorge für Georgios. Nicht klärungsbedürftig ist hier, wie sich der rückwirkende Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge auf Rechtsgeschäfte auswirkt, welche die vor Heilung allein sorgeberechtigte Mutter für das Kind getätigt hat und denen durch die Rückwirkung nicht die Grundlage entzogen werden kann.
Ergebnis:
272
Elena und Kostas sind gemeinsam Inhaber der elterlichen Sorge für Georgios.
2. Zuständigkeit für eine Sorgerechtsregelung
a) Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO
273
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könnte sich nach Art. 8 ff Brüssel IIa-VO bestimmen.
aa)
274
Sachlich ist die Verordnung gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO auf die Übertragung der elterlichen Verantwortung, welche insbesondere die elterliche Sorge und das Umgangsrecht umfasst (Art. 1 Abs. 2 lit. a Brüssel IIa-VO), anwendbar. Eines Zusammentreffens mit einer Ehesache bedarf es, anders als unter der Brüssel II-VO, nicht mehr; die Brüssel IIa-VO gilt auch für isolierte Sorgerechtsverfahren.
bb)
275
Intertemporal gilt die Brüssel IIa-VO gemäß ihrem Art. 64 Abs. 1 iVm Art. 72 für das vorliegend nach dem 1.3.2005 einzuleitende Verfahren.
cc)
276
Räumlich-persönlich findet die Brüssel IIa-VO jedenfalls Anwendung auf Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Mitgliedstaat. Da sowohl Deutschland als auch Griechenland Mitgliedstaaten sind (Art. 2 Nr 3 Brüssel IIa-VO), kommt es hier nicht darauf an, wo Georgios bei Verfahrenseinleitung gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Fraglich ist, wie das Tatbestandsmerkmal „Kind“ auszufüllen ist, da die Brüsssel IIa-VO hierzu keine Definition enthält. Im Interesse einer einheitlichen Begriffsbildung empfiehlt sich eine Anlehnung an Art. 2 KSÜ; da Georgios das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist er Kind.
dd)
277
Im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten verdrängt die Brüssel IIa-VO zuständigkeitsrechtlich das KSÜ, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hat (Art. 61 lit. a Brüssel IIa-VO).
Damit ist die Brüssel IIa-VO auf die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit anzuwenden.
b) Art. 8 Brüssel IIa-VO
278
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte könnte sich aus Art. 8 Abs. 1 Brüssel IIa-VO ergeben, wenn Georgios im Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Dies ist, da Georgios zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen dem 7.3.2018 und dem 1.7.2018 von seiner Mutter nach Griechenland verbracht wurde, im Beratungszeitpunkt noch gesichert. Ob sodann Eile zur Antragstellung geboten ist, hinge möglicherweise davon ab, ob man bei Verbringung unter Verletzung der elterlichen Sorge des Kostas auf eine 6- oder 12-Monatsfrist abstellt.
c) Art. 9 Brüssel IIa-VO
279
Eine Aufrechterhaltung der Zuständigkeit nach Art. 9 Abs. 1 Brüssel IIa-VO kommt nicht in Betracht, weil diese Bestimmung nur eine Abänderungszuständigkeit bei rechtmäßigem Umzug des Kindes in einen anderen Mitgliedstaat vorsieht und überdies nur die Änderung einer Umgangsregelung betrifft. Weder war der Umzug rechtmäßig, da er gegen die Mitsorge des Kostas verstieß, noch geht es um eine Abänderung einer Umgangsentscheidung deutscher Gerichte.
d) Fortbestand der Zuständigkeit nach Art. 10 Brüssel IIa-VO
280
Deutsche Gerichte, die ursprünglich nach Art. 8 Brüssel IIa-VO zuständig waren, könnten jedoch unbeschadet der Aufenthaltsfrage (Rn 270) gemäß Art. 10 Brüssel IIa-VO zuständig bleiben.
aa)
281
Die grundsätzlichen Anwendungsvoraussetzungen des Art. 10 Abs. 1 Brüssel IIa-VO sind erfüllt: Georgios hatte in Deutschland, einem Mitgliedstaat, gewöhnlichen Aufenthalt. Er wurde widerrechtlich, nämlich ohne die Zustimmung des mitsorgeberechtigten Kostas, nach Griechenland, einem anderen Mitgliedstaat, verbracht und außerdem dort gegen den sogar ausdrücklich entgegenstehenden Willen des Kostas zurückbehalten.
bb)
282
Auf den in Art. 10 Abs. 1 Brüssel IIa-VO ebenfalls genannten Erwerb eines gewöhnlichen Aufenthalts kommt es tatbestandlich nicht an; durch dessen Erwähnung ist nur die Selbstverständlichkeit klargestellt, dass die Zuständigkeit nicht gemäß Art. 8 Brüssel IIa-VO auf die Gerichte des neuen Aufenthaltsstaates übergehen kann, solange dort noch nicht einmal ein gewöhnlicher Aufenthalt besteht; ob Georgios also bereits gewöhnlichen Aufenthalt in Griechenland hat, kann weiter offen bleiben.
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