Kitabı oku: «Los principios de la potestad sancionadora»

Capítulo I

Punto de partida

1. Introducción

El día 14 de marzo de 2020, entrada la noche, se publica en el BOE el RD 463/2020, que se había aprobado por el Gobierno la tarde de ese mismo día y que entró en vigor ese 14 de marzo; a pesar de que ya había sido anunciada su aprobación el día anterior por el Presidente del Gobierno; esta rapidez y celeridad no es usual en el funcionamiento de la Administración pública, o al menos así no lo percibe el ciudadano, acostumbrado a esperar de ella sin die que resuelva sus peticiones. La finalidad del citado Real Decreto era muy clara: declarar el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. Real Decreto que se ha ido actualizando conforme se iba prorrogando dicho estado de alarma. El motivo que justificaba la declaración del estado de alarma fue la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el Covid-19. Con dicho Decreto se pretendía adoptar medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a la grave situación sanitaria. El virus estaba provocando una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud por el muy elevado número de ciudadanos afectados, muchos de ellos fallecidos.

El Real Decreto, entre otras previsiones, en su art. 7, ordenaba el confinamiento general de la población, con determinadas excepciones:

1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior.

3. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en los apartados anteriores o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

4. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias.

5. El Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos.

Cuando las medidas a las que se refiere el párrafo anterior se adopten de oficio se informará previamente a las Administraciones autonómicas que ejercen competencias de ejecución de la legislación del Estado en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial.

Las autoridades estatales, autonómicas y locales competentes en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial garantizarán la divulgación entre la población de las medidas que puedan afectar al tráfico rodado.

6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.

Así comenzó en España el escenario más siniestro de nuestra democracia, y que ha intervenido la vida personal, social, psicológica y laboral de la inmensa mayoría de los ciudadanos, con unas consecuencias aciagas, fácil de predecir, pero no de cuantificar ni material ni socialmente en este instante, pero, seguro, que el tiempo las irá mostrando de una forma aterradora y sin compadecerse de nadie.

Las restricciones a la libertad de movimiento han sido objeto de algunas modificaciones y sobre todo de una necesaria aclaración, ya que cada una de ellas se podía interpretar de forma distinta y con un alcance, a veces, difícil de comprender e integrar de forma clara: ¿se podía acudir a cualquier centro de alimentación o únicamente al más cercano al domicilio? ¿Se consideraba como alimento, a estos efectos, las bebidas alcohólicas? Etc. Lo que evidenciaba que las conductas tipificadas como posibles infracciones carecían, en muchos casos, de la precisión y certeza que exige el principio de tipicidad sancionadora. Esta falta de precisión en la determinación de las conductas, junto a la dificultad de integrarlas en infracciones tipificadas en las leyes a las que se remitía el RD 463/2020, no vaticinaba una adecuada y correcta acomodación a los principios del potestad sancionadora.

Con el fin de garantizar las medidas adoptadas en relación con el confinamiento, como medio eficaz o al menos disuasorio, se han impuesto miles de denuncias a quienes las incumplían. Pero, ¿el Gobierno se ha cuidado de que las conductas, supuestamente vulneradas, estén adecuadamente tipificadas? El Real Decreto declarando el estado de alarma ¿tiene rango suficiente para regular aquello que solamente está reservado a la Ley? ¿Se respeta el principio de proporcionalidad? ¿Se respeta el principio de responsabilidad o culpabilidad? Realmente ¿la declaración del estado de alarma estaba justificada? ¿Ha ejercido, en definitiva, la Administración la prerrogativa que le autoriza a imponer sanciones a los infractores, como respuesta frente a la comisión de conductas legalmente tipificadas como infracción?; es decir, ¿ha ejercicio la Administración esta prerrogativa con respeto a los principios de la potestad sancionadora? La respuesta a estos y otros muchos interrogantes sirven para descubrir si las denuncias formuladas por los agentes de la autoridad como consecuencia del incumplimiento de las normas que regulan el confinamiento, tienen fundamento legal alguno. Y este es el objeto del presente trabajo. El mismo se desarrolla con el análisis de los principios de la potestad sancionadora, con una referencia a los puntos de mayor interés de las fases del procedimiento sancionador.

2. Normativa básica aplicable durante el estado de alarma que afecta a la materia sancionadora.

El RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, y las modificaciones llevadas a cabo por diversas normas posteriores, no ha tipificado debidamente las infracciones y sus correspondientes sanciones derivadas del incumplimiento de las medidas acordadas en el mismo. El Real Decreto limita la libertad de circulación de las personas y recoge una serie de situaciones en las que sí se puede romper el confinamiento (art. 7). Y suspende determinadas actividades y prevé el funcionamiento de otras (arts. 9, 10). Y, en fin, regula el funcionamiento limitado de otras actividades (art. 11). Medidas adoptadas en el Real Decreto 463/2020, y que vienen autorizadas en el art. 11 de la LO 4/1981 de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio:

“Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.

c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.

d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto”.

El art. 20 del Real Decreto 463/2020 se remite a otra disposición legal en cuanto al régimen sancionador por los incumplimientos a las limitaciones previstas en el mismo: «El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio».

Al menos teóricamente, las siguientes leyes son las que tipifican las infracciones y la sanciones por el incumplimiento de las medidas recogidas en el RD 463/2020:

Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que en su art 10 señala:

“Uno. El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

Dos. Si estos actos fuesen cometidos por funcionarios, las Autoridades podrán suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos, pasando, en su caso, el tanto de culpa al juez, y se notificará al superior jerárquico, a los efectos del oportuno expediente disciplinario.

Tres. Si fuesen cometidos por Autoridades, las facultades de éstas que fuesen necesarias para el cumplimiento de las medidas acordadas en ejecución de la declaración de estado de alarma podrán ser asumidas por la Autoridad competente durante su vigencia..”

Como se puede observar ni el RD 463/2020, ni el art. 10 de la LO 4/1981, al que se remite, determinan el régimen sancionador por el incumplimiento o resistencia a las órdenes de la autoridad. Sino que la segunda norma vuelve a remitirse a su vez a lo que dispongan las leyes al respecto, salvo en relación con la conducta de los funcionarios y autoridades que sí queda debidamente tipificada la conducta en la LO 4/1981. En consecuencia, será necesario acudir a las siguientes nomas en las que podemos encontrar el régimen sancionador por las infracciones a que se refiere el RD 463/2020:

– LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana:

En su art. 37.15 determina como infracción la remoción de vallas, encintados u otros elementos fijos o móviles colocados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para delimitar perímetros de seguridad, aun con carácter preventivo, cuando no constituya infracción grave. Y califica la infracción como leve, y prevé una sanción de multa de 100 a 600 euros.

En su art. 36.6 tipifica como infracción la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación. Infracción calificada de grave, y prevé una sanción de multa de 601 a 30.000 euros.

– Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública:

En su art. 57.2.b) recoge como infracciones graves la realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy grave. Y la sanciona con multa de 3.001 hasta 60.000 euros.

Y en su art. 57.2.a) contempla como infracciones muy graves, el incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud. Y la realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población. Y prevé una sanción de multa de 60.001 hasta 600.000 euros.

– Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil:

En el art. 45.4 se indica que constituyen infracciones graves: b) En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando no suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes. Y se prevé una sanción de multa de 1.501 a 30.000 euros.

El art. 45.3 tipifica como infracciones muy grave: b) En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes. Y sanciona estas conducta con multa de 30.001 a 600.000 euros.

– LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:

El art. 556 del Código Penal señala: “1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.

Expuesto lo anterior, que nos servirá después para analizar los principios de la potestad sancionadora, conviene en este momento hacer alusión a varias cuestiones que pueden incidir en la materia que tratamos de una forma general:

3. Rango normativo del RD 463/2020 que declara el estado de alarma

La primera cuestión que se quiere poner de manifiesto es la relativa a que el Real Decreto declarando el estado de alarma tiene rango de ley, lo cual va a descartar cualquier intento de impugnación que pretenda hacer frente al mismo en relación con su rango.

La STC núm. 83/2016 de 28 abril, sobre valor normativo del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el Estado de Alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, ha declarado que esta clase de Reglamentos tienen rango de ley:

“La decisión de declarar el estado de alarma por un plazo no superior a quince días es expresión del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE, en tanto órgano constitucional al que le corresponde ex art. 97 CE la dirección política del Estado. Se trata por lo tanto, como el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal señalan en sus alegaciones, de una competencia atribuida al Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración, como ya señalábamos en nuestras SSTC 45/1990, de 15 de marzo, FJ 2, y 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5)… Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma… Por idénticas razones, no puede ser distinta la conclusión en relación con el rango o valor del decreto por el que se prorroga el estado de alarma… La fiscalización por la jurisdicción constitucional de los Reales Decretos por los que se declara y se prorroga el estado de alarma no excluye, como no podría ser de otro modo, el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma”.

Los efectos del Estado de Alarma pueden implicar, como se dijo en el ATC 7/2012, ”excepciones o modificaciones temporales en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria”.

En consecuencia, la decisión del Gobierno de declarar el Estado de Alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, queda configurada en nuestro ordenamiento jurídico como una disposición con rango o valor de ley. En realidad, el estado de alarma desplaza durante su vigencia la legalidad ordinaria en vigor, ya que excepciona, modifica o condiciona durante ese periodo la aplicación de determinadas normas, entre las que, sin lugar a dudas, van a resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar. Sin embargo, no afectará a normas, independientemente del rango que posean, que no tengan incidencia con la gestión de dicha situación excepcional.

Ahora bien, como se deduce de la sentencia referida, las disposiciones que se dicten en aplicación del Real Decreto que acuerda el estado de alarma, no poseen del mismo rango, razón por la cual pueden ser impugnados ante la jurisdicción ordinaria y, además, no están facultadas para regular materias reservadas a la Ley.

4. ¿Se acomoda a la Constitución la declaración del estado de alarma?

La segunda cuestión se refiere al alcance de las medidas que se adopten cuando se acuerda la situación de estado de alarma. En este sentido el artículo primero de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, declara que procederá la declaración del estado de alarma cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. ¿Es el supuesto que se ha producido en nuestro país?, o tal vez ¿el Gobierno pudo haber adoptado otras medidas menos restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales para solventar la pandemia? Y esto lo decimos porque el mismo artículo primero de la citada LO 4/1981 se encarga de advertir que las medidas a adoptar en los estados de alarma, así como la duración del mismo, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias. Pero, además, parece evidente que la Constitución, cuando se declara el estado de alarma, no ampara el establecimiento de una limitación general a la libertad de circulación recogida en el art. 19. Para llevar a cabo una limitación del derecho a la libre circulación en los términos previsto en el Real Decreto 463/2020, se estima más adecuado que se hubiera declarado del estado de excepción, y por supuesto, por el Parlamento. Y tal criterio viene avalado en el art. artículo 55 de la Constitución: “1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción». Precisamente el estado de alarma se consideró por el constituyente útil para situaciones menos graves que las previstas para los estados de excepción y sitio, y que su adopción no permitiera suspender ningún derecho fundamental. En definitiva, la declaración del estado de alarma no permite suspender derechos fundamentales, solamente la CE prevé esta posibilidad cuando se declare el estado de excepción y el de sitio, por lo que parece evidente la inconstitucionalidad de la suspensión del derecho a la circulación general por los espacios públicos (art. 19 CE) en el RD 463/2020 que declaró el estado de alarma. La LO 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, en relación con el estado de alarma permite una limitación parcial pero no general del derecho a la libre circulación; el artículo 11 señala: «Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». El art. 7 del RD 463/2020 prohíbe, como regla general, la circulación por las vías públicas; y contiene unas excepciones muy concretas y limitadas.

La limitación general a la circulación por los espacios públicos conlleva necesariamente a que otros derechos se vean igualmente limitados o, incluso, suprimidos. Así, el derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE). La libertad de culto (art. 16 CE). El derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23 CE). El derecho a la educación (art. 27 CE).

La STC nº 11/1981 de 8 de abril precisó lo que se ha de considerar “contenido esencial“ del derecho, y que entendemos, no puede quedar afectado por la declaración del estado de alarma:

“Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”.