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b) Niederlassungsfreiheit

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Das Gegenstück dazu bildet die Niederlassungsfreiheit für die Selbstständigen (Art. 49-55 AEUV), insbesondere für die (meist gesellschaftsrechtlich organisierten) Unternehmen. Auch hier gilt ein weites Begriffsverständnis, weshalb sowohl gewerbliche und handwerkliche Tätigkeiten als auch die freien Berufe und die sog. Urproduktion (Land- und Forstwirtschaft, Fischerei) darunter fallen (anders als beim deutschen Gewerbebegriff, s.u. Rn. 1041–1044). Allerdings verlangt der Niederlassungsbegriff – in Abgrenzung von der Dienstleistung, bei der eben keine Integration in den Aufnahmestaat erfolgt (s.u., Rn. 267 f.) – den Aufbau einer festen Einrichtung als eigene Infrastruktur (Kanzlei, Betrieb, Ladenlokal, Fabrik o.Ä.) im Aufnahmestaat, die den Ausgangspunkt für die selbstständige Tätigkeit darstellt. Die Anforderungen an diese Infrastruktur sind nicht besonders streng; es reicht aus, wenn der Betreffende von dort aus in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaates teilnehmen kann.[25]

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Innerhalb der Niederlassungsfreiheit wird zwischen zwei Ausübungsformen unterschieden: Die primäre Niederlassungsfreiheit ist dann einschlägig, wenn die betreffende Person oder Firma im Aufnahmestaat ein völlig eigenständiges Unternehmen gründet oder leitet. In diesem Fall erfolgt die Gründung und (gesellschafts-) rechtliche Ausgestaltung des Unternehmens nach den rechtlichen Vorgaben des Aufnahmestaates. Demgegenüber liegt die sekundäre Niederlassungsfreiheit vor, wenn lediglich eine Zweigniederlassung oder ein Tochterunternehmen im Aufnahmestaat eingerichtet (oder übernommen) wird, während der Hauptsitz im Heimatstaat verbleibt. In letzterem Fall kann das Unternehmen vom Aufnahmestaat verlangen, die nach den Regeln des Heimatstaates rechtlich verfasste Gesellschaftsform anzuerkennen.[26]

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Von besonderer praktischer Bedeutung für die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit ist die Anerkennung von Berufsqualifikationen, also ob z.B. ein in Rumänien ausgebildeter und dort zugelassener Arzt oder Rechtsanwalt ohne Weiteres auch in Deutschland oder Großbritannien praktizieren darf. Deshalb sieht Art. 53 AEUV die Möglichkeit sekundärrechtlicher Instrumente zur Anerkennung von Berufsausbildungen vor. Besonders wichtig sind insofern die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen oder die Richtlinien über die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs (RL 98/5/EG; RL 77/249/EWG).[27] Soweit dabei einschränkende Anforderungen für die Anerkennung gestellt werden, müssen diese durch entsprechende (ausdrückliche oder immanente) Schranken gerechtfertigt sein.

4. Dienstleistungsfreiheit

Vertiefungshinweis:

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 555-574.

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Die Dienstleistungsfreiheit der Art. 56-62 ist subsidiär, also nachrangig, gegenüber den anderen Grundfreiheiten. Erst wenn der (sachliche) Schutzbereich der Waren-, Personen- und Kapitalverkehrsfreiheit nicht einschlägig ist, kommt zur Vermeidung von Schutzlücken des Binnenmarkts die Dienstleistungsfreiheit als Auffangtatbestand in Betracht (Art. 57 UA 1 AEUV). Dennoch ist diese Grundfreiheit am praktisch bedeutsamsten, weil unionsweit rund 65 % des Bruttoinlandprodukts auf den Dienstleistungssektor entfallen.[28]

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Der zugrunde liegende Dienstleistungsbegriff umfasst

–	die selbstständige Ausführung (insofern wie die Niederlassungsfreiheit)
–	einer nicht-körperlichen Leistung (in Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit)
–	gegen eine Bezahlung (im Normalfall).

Wie bei allen Grundfreiheiten ist auch hier ein grenzüberschreitender Charakter erforderlich, weshalb der Dienstleister einerseits und der Besteller bzw. die Erbringung der Dienstleistung andererseits verschiedenen EU-Staaten zuzuordnen sein müssen.[29]

266

Von besonderer Bedeutung ist hier die Abgrenzung von Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Denn einerseits gibt es gewisse Parallelen, aber andererseits bewirken sie eine Fülle unterschiedlicher Rechtsfolgen, weil davon die Integration in das eine oder das andere staatliche Wirtschafts- und Rechtssystem abhängt.

267

Abbildung 28:

Abgrenzung Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

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268

Diese Abgrenzung erfolgt hauptsächlich nach dem Ort der Infrastruktur, von dem aus die Tätigkeit erbracht wird:

Beispiele:

Ein portugiesischer Handwerker arbeitet über Jahre hinweg in Deutschland, ohne dort aber eine dauerhafte Betriebsstätte einzurichten. Laut EuGH fällt er trotz der langen Tätigkeit immer noch unter die Dienstleistungsfreiheit. Ein in Deutschland zugelassener, aber in Italien lebender und praktizierender Rechtsanwalt fällt dagegen unter die Niederlassungsfreiheit, weil er mit seiner dortigen Kanzlei eine hinreichende Infrastruktur hat. Daher wird er in die italienische Rechts- und Wirtschaftsordnung integriert, weshalb er dort auch die italienische Anwaltsbezeichnung „Avvocato“ führen darf.[30]

269

Die Dienstleistungsfreiheit deckt vier verschiedene Formen der Dienstleistungserbringung ab:[31]

–	Aktive Dienstleistungsfreiheit: Der Dienstleister erbringt die Leistung im Ausland für dort lebende Menschen. Das ist z.B. der Fall, wenn ein deutscher Arzt in seinem Urlaub auf den kanarischen Inseln einen dortigen Bewohner behandelt.
–	Passive Dienstleistungsfreiheit: Der Dienstleister erbringt die Leistung in seinem Heimatland gegenüber einem (EU-)Ausländer – etwa wenn ein Heidelberger Hotelier einen englischen Gast beherbergt oder wenn unser deutscher Arzt seine kanarische Urlaubsbekanntschaft bei deren Gegenbesuch in seiner heimischen Praxis untersucht.
–	Korrespondenzdienstleistungsfreiheit: Die Leistung wird im (EU-)Ausland erbracht, während der Dienstleister aber im Inland verbleibt. Hierzu gehören die Kommunikationsdienstleistungen wie z.B. ein deutsches Fernsehprogramm, das in Frankreich (Elsass) empfangen wird.
–	Auslandsdienstleistungsfreiheit: Die Dienstleistung wird vom Dienstleister im Ausland gegenüber Personen erbracht, für die dieser Staat ebenfalls Ausland ist. Dabei können die Dienstleistungsempfänger aus demselben Land kommen wie der Dienstleister, aber auch aus einem Drittstaat. Ein Beispiel dafür wäre die Tätigkeit eines Reiseführers, der mit seiner Reisegruppe in ein anderes Land fährt.

270

Beispiel:

So gab es einmal den Fall, dass einem Österreicher bei dessen gewerblicher Vermietung von Bootsliegeplätzen auf einem Ufergrundstück am Bodensee behördlich vorgeschrieben wurde, dass er maximal 60 der 200 Plätze für Schiffseigentümer mit ausländischem Wohnsitz vergeben darf. Der EuGH hat dazu festgestellt, dass die Vermietung von Bootsliegeplätzen eine Dienstleistung darstellt. Das Verbot, 140 Plätze an Bootseigner aus dem Ausland zu vergeben, stellt daher einen Eingriff in die passive Dienstleistungsfreiheit dar. Dieser Eingriff ist zudem auch faktisch diskriminierend, weil ein ausländischer Wohnsitz in den meisten Fällen auch eine ausländische Staatsangehörigkeit bedeutet.[32]

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Die Dienstleistungsfreiheit wird durch verschiedene Richtlinien sekundärrechtlich konkretisiert und ausgestaltet. Hierzu zählt die bereits (im Zusammenhang mit der Niederlassungsfreiheit) genannte Richtlinie zur Anerkennung von Berufsqualifikationen. Von besonderer Bedeutung ist aber die Dienstleistungsrichtlinie (RL 2006/123/EG), die bei einer Reihe von Ausnahmen u.a. das Herkunftslandprinzip vorsieht.[33] So muss der Dienstleister nur die für seine Tätigkeit geltenden Anforderungen seines Sitzlandes erfüllen, nicht aber auch die des Staates, in dem die Dienstleistung erbracht wird.

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Beispiel:

Dies hatte schon zuvor der EuGH so vorgezeichnet. Dieser erlaubte einem niederländischen Handwerker die Erbringung von Handwerkerdienstleistungen auf einer deutschen Baustelle, obwohl er keinen Meisterbrief hatte und nicht in die Handwerksrolle eingetragen war. Damit erfüllte der Handwerker nicht die in Deutschland für die Ausübung seines Handwerks damals vorgeschriebenen Voraussetzungen. Weil er aber die in den Niederlanden geltenden Bedingungen für die Ausübung seines Handwerks erfüllte, durfte dem Handwerker nach den Ausführungen des EuGH die Erbringung der Dienstleistung in Deutschland nicht verboten werden. Diese EuGH-Rechtsprechung hat maßgeblich zum weitgehenden Bedeutungsverlust des deutschen Meisterbriefs beigetragen, wie er mit der Handwerksnovelle 2004 umgesetzt wurde (s.u., Rn. 1070).[34]

5. Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Vertiefungshinweis:

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 575-591.

a) Kapitalverkehrsfreiheit

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Der sachliche Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 63 AEUV umfasst

–	einseitige Wertübertragungen (in Abgrenzung zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen in einem Austauschverhältnis),
–	die primär zu Anlagezwecken erfolgen,

soweit (wie bei allen Grundfreiheiten) der grenzüberschreitende Charakter gewahrt ist. So soll z.B. ein englischer Geldanleger hürdenlos zwischen einer Beteiligung an einer englischen, französischen, deutschen oder spanischen Gesellschaft wählen können. Dies gilt gleichermaßen für Sach- und Geldkapital, für Immobilien, Unternehmensanteile, Wertpapiere oder auch Darlehen. Außerdem handelt es dabei um die einzige Grundfreiheit, die auch gegenüber Drittstaaten wirkt.

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In Einzelfällen kann die Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten Probleme bereiten.

–	So können Direktinvestitionen einer Firma in ausländische Unternehmen so weit gehen, dass damit nicht nur eine Kapitalanlage erfolgt, sondern auch eine substanzielle Unternehmensbeteiligung verbunden ist. Dann wäre sowohl die Kapitalverkehrsfreiheit als auch die sekundäre Niederlassungsfreiheit betroffen.
–	Bei Finanzdienstleistungen – z.B. bei der gewerbsmäßigen Vergabe von Darlehen – können die Kapitalverkehrsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit konkurrieren. Wenn aber die grenzüberschreitenden Geldströme nur die Umsetzung vereinbarter Dienstleistungen darstellen, ist laut EuGH die Dienstleistungsfreiheit vorrangig.[35]

275

Ein praktisch wichtiges Beispiel für eine Behinderung der Kapitalverkehrsfreiheit sind die sog. „Goldenen Aktien“. Darunter werden Anteile mit Sonderrechten verstanden, die sich der Staat bei der Umwandlung öffentlicher Betriebe in privatrechtliche Gesellschaften gesetzlich einräumt. Durch diese staatlichen Sonderrechte wird ein ausländischer Geldanleger bei solchen Unternehmen relativ schlechter gestellt, als er bei „normalen“ privatrechtlichen Gesellschaftsbeteiligungen in diesem Staat stünde. Genau diese Attraktivitätsminderung steht jedoch der Kapitalverkehrsfreiheit entgegen, weshalb der EuGH hier einen sehr kritischen Maßstab anlegt. So sind „goldene Aktien“ nur bei starker Daseinsvorsorgerelevanz (etwa bei Energieversorgung oder Verkehrsinfrastruktur) zulässig.[36]

276

Beispiel:

Diese besondere Daseinsvorsorgerelevanz fehlt beispielsweise bei einem Unternehmen, das Fahrzeuge herstellt. So hatte Deutschland sich und dem Land Niedersachsen Sonderrechte an der Volkswagen AG mithilfe des VW-Gesetzes vorbehalten. Danach lag abweichend vom allgemeinen Aktiengesellschaftsrecht sowohl das Höchststimmrecht (pro einzelnem Gesellschafter) als auch die Sperrminorität bei 20 %, was dem Anteil der beiden staatlichen Eigner – nicht aber dem allgemeinen Aktienrecht – entsprach. Zudem sicherte das VW-Gesetz dem Bund und dem Land das exklusive Recht zur Entsendung von jeweils zwei Vertretern in den Aufsichtsrat, was erheblich über die Bedeutung ihrer Anteile hinausging. Da damit andere (auch ausländische) Anleger zwangsläufig schlechter gestellt waren, als sie nach dem normalen Aktiengesellschaftsrecht stehen müssten, hat der EuGH hier eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit bejaht. Die von Deutschland zur Rechtfertigung vorgetragenen sozial-, regional- und industriepolitischen Gründe haben den EuGH nicht überzeugt. Deutschland hat infolge dieses Urteils das Entsenderecht und das Höchststimmrecht aufgehoben. Weil aber die Sperrminorität unverändert blieb, hat die Kommission ein erneutes Verfahren gegen Deutschland angestrengt, das beim EuGH jedoch scheiterte.[37]

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Aber auch andere Fallkonstellationen sind denkbar:

Beispiel:

Angenommen, in einem Staat wäre das Vertrauen der Bevölkerung in die Werthaltigkeit der Währung derart geschwunden, dass viele Bürger ihre Bankeinlagen abheben würden (um sie in andere Anlageformen umzuwandeln: Auslandsgrundstücke, Aktien ausländischer Unternehmen, Gold o.ä.). Dieses Verhalten würde die erhebliche Gefahr eines Zusammenbruchs des Bankensystems in diesem Land verursachen, weshalb dessen Regierung dem durch ein Verbot von Währungs- und Kapitalabfluss ins Ausland entgegensteuern könnte. Eine solche Maßnahme wäre aber ein massiver Eingriff in die Zahlungsverkehrsfreiheit, die gerade die Transferierung von Geldmitteln über die nationalen Grenzen hinweg schützt. Im Fall eines Zusammenbruchs des Bankensystems ist allerdings mit Versorgungsschwierigkeiten der Bevölkerung und erheblichen Unruhen zu rechnen. Daher würde ein solches Vorgehen der Regierung der Aufrechthaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienen und wäre deshalb nach Art. 65 I lit. b) AEUV gerechtfertigt.

b) Zahlungsverkehrsfreiheit

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Die Zahlungsverkehrsfreiheit schützt

–	die Übertragung von baren und unbaren Geldmitteln unabhängig von ihrer Währung,
–	die zur Erfüllung von Zahlungsverpflichtungen aus einem Grundgeschäft – z.B. einem Kauf-, Werk- oder Mietvertrag – erfolgt.[38]

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Verständnisfragen:

1.	Was bedeutet der subjektive Rechtscharakter der Grundfreiheiten? (Rn. 235 f.)
2.	Welche generellen Voraussetzungen gelten für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten neben der Betroffenheit des Schutzbereichs? (Rn. 237 f.)
3.	Welchen Schranken unterliegen die Grundfreiheiten? (Rn. 246 f.)
4.	Erläutern Sie die Reichwerte des Verbots von „Maßnahmen gleicher Wirkung“ bei der Warenverkehrsfreiheit. (Rn. 254 f.)
5.	Erläutern Sie den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. (Rn. 260)
6.	Grenzen Sie die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit voneinander ab. (Rn. 266–268)
7.	Erläutern Sie das Problem der „Goldenen Aktien“ im Zusammenhang mit der Kapitalverkehrsfreiheit. (Rn. 275 f.)

Anmerkungen

[1]

Ähnlich Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 432-434; EuGH, EuZW 2000, 375 (Lehtonen).

[2]

EuGH, Rs. C-415/93, Rn. 68 ff.

[3]

Streinz, Europarecht, Rn. 852; Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 436.

[4]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 437; EuGH, EuZW 2001, 158 (Guimont).

[5]

Eichholz, Europarecht, Rn. 292, 294 ff.

[6]

Vgl. Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 438 f. m.w.N.

[7]

Eichholz, Europarecht, Rn. 303; Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 466 m.w.N.

[8]

Daher ist es nicht möglich, nichtdeutsche Autofahrer zu einer Mautzahlung auf deutschen Autobahnen zu verpflichten, ohne dass die deutschen Autofahrer das auch müssen. Dies gilt auch für den Fall, eine Pkw-Maut auf deutschen Autobahnen für alle einzuführen, wenn die Deutschen gleichzeitig durch eine Aufhebung der Kfz-Steuer in ähnlicher Höhe entlastet werden, vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2019 – Az. C-591/17.

[9]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 537 f. – EuGH, Slg. 2005-I, 3177 Rn. 27 f.

[10]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 449 m.w.N.

[11]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 455, 458, 461 ff.; Eichholz, Europarecht, Rn. 319 f.

[12]

Eichholz, Europarecht, Rn. 316.

[13]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 495 – EuGH, Slg. 1987, 1227.

[14]

Vgl. EuGH, Slg. 1990-I, 3647 und 3697, und Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 447 f.

[15]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 470.

[16]

Wäre das Produkt innerhalb der EU nur noch mit geringem Einsatz fertigzustellen, läge keine hinreichende „wesentliche“ Be-/Verarbeitung und damit auch keine Unionsware vor. Nähere Regelungen dazu enthält die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 v. 9.10.2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (insb. Art. 5 Nr. 23).

[17]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 473; ähnlich EuGH, Slg. 1989-I, 4253.

[18]

Mengenmäßige Beschränkungen sind nach der weitgehenden Verwirklichung des Binnenmarkts heute praktisch bedeutungslos, vgl. Eichholz, Europarecht, Rn. 329.

[19]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 482 – EuGH, Slg. 1974, 837 (Entsch.-Grd. 5).

[20]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 483 – EuGH, Slg. 1993, I-6097.

[21]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 484 – EuGH, EuZW 2004, 21 (Entsch.-Grd. 74-76).

[22]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 478 f.

[23]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 512 ff.; allerdings kann bei neu aufgenommenen Mitgliedstaaten die Anwendung der Personenverkehrsfreiheiten noch für eine Übergangsfrist ausgesetzt sein.

[24]

Vgl. Franzen, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 45 AEUV Rn. 15 ff.; Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 506-509.

[25]

Vgl. Müller-Graff, in: Streinz, EUV/AEUV, Art. 49 AEUV Rn. 18.

[26]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 542 f. – EuGH, EuZW 2002, 754; Eichholz, Europarecht, Rn. 363.

[27]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 552 f.; Eichholz, Europarecht, Rn. 364.

[28]

<https://de.statista.com/statistik/daten/studie/249078/umfrage/anteile-der-wirtschaftssektoren-am-bruttoinlandsprodukt-bip-der-eu/> (7.11.2020).

[29]

Fischer/Fetzer, Europarecht, Rn. 558.