Kitabı oku: «Landesverfassungsgerichtsbarkeit»

2 Landesverfassungsgerichtsbarkeit: theoretische Grundlagen

»Anything goes!« Dieses von Paul Feyerabend (1976) formulierte wissenschaftstheoretische Credo scheint die politikwissenschaftliche Forschung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und zu Verfassungsgerichten treffend zu beschreiben. Jedenfalls lässt sich die einschlägige Literatur kaum einer einzigen methodischen oder wissenschaftstheoretischen Schule zuordnen. Sie umfasst quantitative und qualitative Untersuchungen, institutionenkundliche Beschreibungen, vergleichende Darstellungen, Einzelfallanalysen, interpretative Studien und empirisch-analytische Erklärungsmodelle. Und alle Dimensionen wurden schon untersucht: die Ernennung von Richter*innen, Beratungs- und Willensbildungsprozesse in Gerichten, die Wirkung von Urteilen und deren Folgen für Politik und Demokratie (Glatzmeier 2019, S. 107–283). Im Zentrum der Forschung stehen dabei Fragen nach der Legitimität von Verfassungsgerichten und Verfassungsrichter*innen, nach den Folgen von Urteilen und nach den Modi der Entscheidungsfindung. Wenig überraschend variieren die Befunde ebenso wie die theoretische Einordnung von Verfassungsgerichten. Mit Christoph Hönnige (2007, S. 29) lässt sich mithin resümieren: »Die Literatur zu Verfassungsgerichten ist äußerst heterogen und lässt sich nur schwerlich klassifizieren«.

Unbeschadet dieser Unübersichtlichkeit wird in diesem Kapitel versucht, zentrale theoretische Ansätze, die sich mit Verfassungsgerichtsbarkeit beschäftigen, systematisch zu vergleichen und zu diskutieren. Unterschieden und vorgestellt werden im Weiteren: juristische Ansätze, die normativ-legalistisch operieren; behavioristische Theorien, die das empirisch feststellbare Verhalten von Richter*innen in den Blick nehmen; sowie institutionentheoretische Untersuchungen, die sich sowohl mit internen Strukturen und Entscheidungsverfahren beschäftigen als auch mit den Folgen von Verfassungsgerichtsbarkeit für Politik und Demokratie. Thematisiert werden in diesen Ansätzen mithin normative Voraussetzungen, institutionelle Strukturen, personale Dimensionen (einschließlich strategischer Kalküle der Richter*innen) sowie Wirkungen der Verfassungsgerichte (Clayton 1999; Dyevre 2010; Hönnige 2007, S. 29–39; Rehder 2007). Das ist zweifellos ein bunter Strauß von Perspektiven auf denselben Gegenstand. Allerdings fällt auf, dass Landesverfassungsgerichte in diesem Strauß keinen Platz gefunden haben. Sie wurden schlicht ignoriert und scheinen aus politikwissenschaftlicher Perspektive für eine Theoriebildung nicht ›satisfaktionsfähig‹. Zuerst gilt es daher, für die weitere Darstellung eine doppelte theoretische Grundlage zu schaffen: Zum einen ist Landesverfassungsgerichtsbarkeit in die Verfassungsdemokratie der Bundesrepublik Deutschland einzuordnen; zum anderen werden einschlägige politikwissenschaftliche Theorien über verfassungsrichterliche Entscheidungsfindung dargestellt und diskutiert.

2.1 Landesverfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Rechts- und Bundesstaat

Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Rechts- und Bundesstaat. So steht es im Grundgesetz (Art. 20) und – meist ohne Erwähnung bundesstaatlicher Zusammenhänge – in nicht wenigen Landesverfassungen (z. B. Art. 2 und 3 BayVerf). Sie kann auch mit Marcus Höreth (2016) als »komplexe Republik« bezeichnet werden. Für Höreth ist Republik nicht nur Staatsform, also »Nicht-Monarchie«, sondern eine freiheitliche Ordnungsvorstellung, in der sich die anderen Prinzipien bündeln und ausformen. Die im Grundgesetz genannten verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien stehen in dieser Perspektive in »Wechselwirkungen« zueinander und bilden »Spannungsfelder« (Höreth 2016, S. 12–14). Die für den vorliegenden Zusammenhang einschlägigen verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien von Demokratie-, Rechts- und Bundesstaat müssen aus sich heraus wirksam werden und sich gleichzeitig gegenseitig durchdringen können. Es kommt mithin darauf an, die verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien so aufeinander abzustimmen und zum Ausgleich zu bringen, dass sie ihre Wirkungsmacht möglichst optimal entfalten können, ohne andere Prinzipien unverhältnismäßig zu beschränken (Hesse 1999, S. 118–124). Und das ist, um Marcus Höreth (2016) zu paraphrasieren, nicht nur komplex, sondern sogar kompliziert. Und der Föderalismus macht die Sache nicht einfacher.

In nicht wenigen Beiträgen, die sich mit der Stellung von Verfassungsgerichten in der politischen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland beschäftigen, werden vor allem die Konflikte und Spannungen zwischen den genannten Strukturprinzipien betont. Ein Beispiel mag genügen: So hat Stefan Haack Landesverfassungsgerichte als »Zwittergebilde« bezeichnet, die eingebettet seien in vier Polaritäten oder Spannungsverhältnisse: Erstens würden sie »[o]szillieren« zwischen der »Sphäre des Politischen und der Sphäre des Rechts«, weil sie politische Streitfragen rechtlich entscheiden müssten. Darauf folgend besäßen sie, zweitens, eine »doppelte Natur als Gericht und Verfassungsorgan«; seien, drittens, Ausfluss »exklusiver Staatsgerichtsbarkeit« und gleichzeitig umfassend zuständige »Rechtsschutzinstanz« sowie schließlich eingebunden »in die Ordnung des Bundesstaatsganzen und dem Bundesrecht unterworfen« und doch auch Ausdruck der Staatlichkeit der Länder (Haack 2010, passim). Ich will im Anschluss und gleichzeitig unter Abwandlung von Haacks Überlegungen die Landesverfassungsgerichtsbarkeit unter drei Blickwinkeln betrachten und diskutieren, wie sich Landesverfassungsgerichtsbarkeit zu den Strukturprinzipien des Rechtsstaates, des Bundesstaates sowie der Demokratie verhält. Deutlich wird dabei, dass die von Haack und anderen betonten Polaritäten oder Spannungsverhältnisse für Landesverfassungsgerichtsbarkeit in variierender Weise Relevanz entfalten.

Landesverfassungsgerichte lassen sich ohne Abstriche mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbaren. Daran ändert auch ihr Status als Verfassungsorgan nichts. Nach K. Stern (1983, S. 13) bedeutet Verfassungsgerichtsbarkeit, »in einem gerichtlichen Verfahren am Maßstab des Verfassungsrechts letztverbindlich zu entscheiden, was rechtens ist. Es ist also ein Rechtssatz, der das Maß des Richtens abgibt«. Ein solches Verständnis weist Landesverfassungsgerichte als Teil des Rechtsstaates aus, der in Art. 20 Abs. 3 GG und in den Landesverfassungen (z. B. Art. 2 Abs. 5 BbgVerf) als Verfassungsstaat definiert wird. Danach ist die Gesetzgebung an die »verfassungsmäßige Ordnung«, die »vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht« gebunden. Analog bestimmen Landesverfassungen, dass die »Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung in Bund und Land« gebunden ist, und »die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden« (Art. 25 Abs. 2 VerfBW). Herrschaft kann im Rechtsstaat mithin nichts anderes sein als unpersönliche Herrschaft des Rechts, der Gesetze und der Verfassung(en). Verfassungsgerichtsbarkeit befindet sich in diesem Verständnis in keiner Spannung zum Rechtsstaatsprinzip: Sie ist Gegenmacht zur Exekutive und Legislative, prüft als Gericht in einem rechtlichen Verfahren mittels juristischer Methoden Streitfälle und kontrolliert, ob der Staat sich an die Verfassungsordnung hält. All dies gilt ohne Abstriche für Landesverfassungsgerichte. In diesem Sinne ist Landesverfassungsgerichtsbarkeit »Vollendung der Verfassungsstaatlichkeit« (Stern 1983, S. 5–11).

Auf den ersten Blick ebenso wenig konfliktträchtig scheint das Verhältnis zwischen Bundesstaatsprinzip und Landesverfassungsgerichten. Folgt man Marcus Höreth (2016, S. 116) sind Rechts- und Bundesstaatsprinzip »harmonisch« miteinander verbunden, sie sind eine »Symbiose« eingegangen. Das zeigt sich schon darin, dass föderale Ordnung immer Rechtsordnung ist. Jeder Bundesstaat bedarf der rechtlichen Ausgestaltung, um Kompetenzen festzulegen und das Verhältnis zwischen Gliedstaaten und Zentralstaat so zu strukturieren, dass Spannungen vermieden und Konflikte ggfs. gelöst werden können. Daraus folgt zugleich, dass sich föderale Konflikte rechtsförmig durch das Bundesverfassungsgericht verbindlich entscheiden lassen. Zudem komplettiert die sich aus der bundesstaatlichen Struktur ergebende vertikale Dimension der Gewaltenteilung rechtsstaatliche Funktionsprinzipien. Das schließt ein, dass die Bundesländer über Staatsqualität verfügen. Die »Verfassungsräume des Bundes und der Länder« stehen »grundsätzlich selbstständig nebeneinander«, wobei die »Länder ihr Verfassungsrecht und damit auch ihre Verfassungsgerichtsbarkeit nach eigenem Ermessen ordnen« können (BVerfGE 4, 178 (189); vgl. auch Franke 1994, S. 924–927; Stern 1983, S. 18). Zudem gilt nach dieser Auffassung, dass Landesverfassungsgerichte innerhalb der Verfassungsordnungen der Länder ebenso oberste Verfassungsorgane sind wie es das Bundesverfassungsgericht innerhalb der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland ist (BVerfGE 36, 342 (357); 41, 88 (119); 60, 175 (209)). Insoweit lassen sich Landesverfassungsgerichte und Bundesverfassungsgericht als Teile eines föderalen Verfassungsgerichtsverbundes verstehen (Brocker 2021; Kneip 2020, S. 44–46), wobei Landesverfassungsgerichte föderale Funktionsprinzipien sogar unterfüttern und stabilisieren können: Denn sie erhöhen die Vielfalt innerhalb der Richterschaft ( Kap. 4), geben der Staatsqualität der Bundesländer effektiv Ausdruck und schaffen die Voraussetzungen für ein pluralistisches Verfassungsverständnis ( Kap. 5). Sie können mithin zur »dezentralen Pluralisierung der Rechtserzeugung auf dem Gebiet des Verfassungsrechts« beitragen (Gärditz 2011, Rn. 46; vgl. auch Brocker 2021, S. 9–10).

Die »getrennten Verfassungsräume« im deutschen Bundesstaat dürfen Einheitsbildung allerdings nicht unmöglich machen oder behindern. Bundesstaatliche Vielfalt muss sich in der Verfassungsgerichtsbarkeit in nationalstaatliche Einheit überführen lassen. Anders gesagt: Das komplexe »Neben-, In- und Übereinander« von grundsätzlich selbstständigen Verfassungsräumen muss strukturiert und koordiniert werden (Möstl 2005, S. 351).³ Es muss, wie Lars Brocker (2021, S. 5) im Anschluss an Andreas Voßkuhle (2011, S. 219 f.) formuliert, die Möglichkeit zur Ausbildung von »Rechtsprechungskohärenz« im deutschen und europäischen Mehrebenensystem existieren. Als praktisch einschlägige »Verbund- und Kohärenzstrategien« nennt Brocker (2021, S. 5–11) bspw. die »grundgesetzkonforme Auslegung von Landesgrundrechten« oder die gegenseitige Rezeption von Urteilen (vgl. auch Franke 1994). Für den vorliegenden Zusammenhang ist zudem von Bedeutung, dass Art. 31 GG dem Bundesrecht Vorrang gibt vor Landesrecht und Art. 100 Abs. 3 GG vorschreibt, dass Landesverfassungsgerichte eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einholen müssen, wenn sie »bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen« wollen (Art. 100 Abs. 3 GG). Wohlgemerkt ist das Bundesverfassungsgericht »keine zweite Instanz über dem Landesverfassungsgericht, die befugt wäre, deren Urteile im vollen Umfang zu überprüfen« (BVerfGE 60, 175 (208)). Doch unbeschadet dieser eingeschränkten Rolle hat das Bundesverfassungsgericht zwischen 1951 und 2020 insgesamt 283 Gesetze der Bundesländer für verfassungswidrig erklärt, d. h. mehr als 4 pro Jahr (Bundesverfassungsgericht 2021, S. 36). Marcus Höreth (2020, S. 71) hat zudem herausgearbeitet, dass, wenn die Rechtseinheit durch »föderale Vielfalt« gefährdet werden könnte, der Rechtsstaat »vor Bundesstaat« gehe. In dieser Hinsicht können Landesverfassungsgerichte die dem deutschen Bundesstaat innewohnende Tendenz zur Unitarisierung befördern (Höreth 2020; für Rheinland-Pfalz vgl. Brocker/Emmenegger 2020; Jutzi 2011).

Während sich die Landesverfassungsgerichtsbarkeit zum Rechts- und Bundesstaatsprinzip also eher komplementär verhält und bestenfalls in Teilen in Spannung befindet, wird das Verhältnis zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratie grundsätzlich kontrovers diskutiert. Zwei grundlegende Perspektiven lassen sich unterscheiden: Auf der einen Seite können Landesverfassungsgerichte als »Demokratie-Versicherung« (Steinsdorff 2010) begriffen werden. Als oberste Hüter der Landesverfassungen entscheiden Landesverfassungsgerichte verbindlich über Streitigkeiten zwischen Verfassungsorganen, prüfen die Verfassungsmäßigkeit von einfachem Recht und bilden eine eigene Instanz im Bereich des Grundrechtsschutzes (Kneip 2020, S. 28–29). Landesverfassungsgerichte können mithin eine »demokratiefunktionale« Rolle einnehmen (Kneip 2020), weil sie staatliche Herrschaft einhegen und kontrollieren sowie dazu beitragen können, Menschen- und Freiheitsrechte effektiv durchzusetzen.

Auf der anderen Seite werden Verfassungsgerichte als »counter-majoritarian difficulty« (Bickel 1962, S. 16–23) begriffen und als »Ersatzgesetzgeber« oder »Gegenregierung« kritisiert (Landfried 1984), weil sie Entscheidungen von mit einem demokratischen Mandat ausgestatteten Institutionen – Parlament und Regierung – für verfassungswidrig oder gar für nichtig erklären können. Hinzu kommt die nur indirekte Legitimation der Verfassungsrichter*innen sowie der Umstand, dass Verfassungsgerichte keiner demokratischen Kontrolle unterliegen dürfen, sollen sie ihre Aufgabe, Staatsgewalt zu kontrollieren, effektiv erfüllen. Das Spannungsverhältnis zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratie ist hier offensichtlich, und bisweilen manifestiert sich dieses Spannungsverhältnis in Konflikten über die Rolle von Verfassungsgerichten, die sich ihren Status als »oberste Hüter der Verfassung« nicht selten durch einen Akt der »Selbstautorisierung« erkämpfen mussten (Ooyen 2019, S. 918–919). Das galt auch für das Bundesverfassungsgericht, das sich nach seiner Eröffnung im September 1951 sowohl gegenüber dem Bundesgerichtshof als auch gegenüber der damals amtierenden Bundesregierung und insbesondere deren Justizminister Thomas Dehler (FDP) durchsetzen musste.

Unbeschadet dieser für das Bundesverfassungsgericht entscheidenden Weichenstellung Anfang der 1950er Jahre ist dem Verhältnis von Demokratie und Verfassungsgerichtsbarkeit aber ein grundsätzlicher Strukturkonflikt oder »Widerspruch« eingewoben. Es stellen sich dabei folgende Fragen: »Woher nimmt eine kleine Gruppe von Juristen das Recht, Entscheidungen der gewählten Volksvertreter zu überprüfen oder sich in strittige Kompetenzabgrenzungen zwischen den Staatsgewalten einzumischen?« (Steinsdorff 2010, S. 480). Gibt es gar eine »Oligarchie in der Demokratie?«, wie Winfried Brohm (2001, S. 9) keineswegs polemisch fragt. Brohm spricht dabei dem Bundesverfassungsgericht eine »staatsleitende Funktion« ab, die sich aus dem Grundgesetz ergeben würde. Darüber hinaus ist zu fragen, ob in Demokratien Institutionen an der Staatsleitung beteiligt sein sollen, die keiner demokratischen Kontrolle unterliegen. Entscheidungen von Verfassungsgerichten sind nicht – oder bestenfalls unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen – anfechtbar, betreffen grundlegende politische Streitfragen und erfolgen nach Funktionsprinzipien, die sich schwerlich mit dem Demokratieprinzip in Einklang bringen lassen. Diese Fragen stellen sich keineswegs nur für das Bundesverfassungsgericht, sondern ebenso für Landesverfassungsgerichte. Allerdings fallen die Antworten für letztere uneinheitlich aus. Zwar verfügen Landesverfassungsgerichte grundsätzlich über die Kompetenzen, die Ursache für eine Justizialisierung von Politik sein können (oppositionelles Klagerecht bei abstrakten Normenkontrollen; Organstreitverfahren; konkrete Normenkontrolle und Verfassungsbeschwerden) (Hönnige/Gschwend 2010, S. 509–511; vgl. auch Hönnige 2011). Doch kommen die wenigen Untersuchungen, die sich mit der Rolle von Landesverfassungsgerichten in den Bundesländern beschäftigen, zu keinen eindeutigen Schlussfolgerungen ( Kap. 5).

2.2 Wie entscheiden Richter*innen?

Die in der Überschrift dieses Kapitels aufgeworfene Frage scheint rhetorischer Natur. Denn letztlich sollte es nur einen Maßstab für eine richterliche Entscheidung geben: Recht und Gesetz, d. h. im vorliegenden Fall die Verfassung. Nur dann, so die dahinterstehende Annahme, werden die genannten verfassungsrechtlichen Prinzipien des Rechtsstaates und der Demokratie erfüllt. Vereinfacht gesagt, heißt dies: Das Parlament verabschiedet Gesetze, die Regierung führt die Gesetze aus, und die Gerichte wenden die Gesetze in Konfliktfällen an. Das sagen die Lehrbücher, und Studierende der Rechtswissenschaft lernen denn auch bis zum Überdruss, wie zu verfahren ist, um einen Sachverhalt unter eine Rechtsnorm zu subsumieren, d. h. letztere auf den ersten anzuwenden. Dafür sind eben nicht nur Beweise zu erheben, um den Sachverhalt möglichst genau zu erfassen, sondern es sind auch die auf den Sachverhalt anzuwendenden Normen auszulegen. Das ist schwer genug. Ein Beispiel mag dies illustrieren. In den letzten Jahren kam es bei illegal veranstalteten Straßenrennen immer wieder zu Unfällen, bei denen unbeteiligte Personen getötet wurden. Begehen die »Raser« – es waren bisher ausschließlich Männer – in einem solchen Fall nun eine fahrlässige Tötung oder doch Totschlag/Mord? Halten sie den Tod anderer Personen also für möglich, vertrauen aber auf einen positiven Ausgang, oder nehmen sie deren Tod zumindest billigend in Kauf? Auch wenn sich im Einzelfall die Motive der Raser ermitteln ließen, bliebe immer noch die Frage zu beantworten, ob in einem solchen Fall tatsächlich ein Mordmerkmal (wie »gemeingefährliches Mittel« oder »niedrige Beweggründe«) erfüllt ist.

Noch schwieriger ist dies beim Verfassungsrecht. Weil es hier nur so von Begriffen wimmelt, die zwar auslegungsbedürftig, aber nicht unbedingt einfach auslegungsfähig sind. Was heißt Menschenwürde? Was bedeutet Freiheit? Wie weit geht Demokratie? Wann sind Sachverhalte gleich zu behandeln oder müssen als ungleich betrachtet werden? Was genau ist ein Rechtsstaat? Das scheinen doch eher politische als rechtliche Fragen. Und das hat das Bundesverfassungsgericht in seiner 1952 verfassten und 1957 veröffentlichten Statusdenkschrift auch so gesehen (Statusbericht 1957). Es hat argumentiert, dass es die Aufgabe des Bundesverfassungsgerichtes ist, politische Streitfragen mit rechtlichen Mitteln zu lösen. Und darauf gründet sich auch die Kontroverse zwischen Hans Kelsen (2008/[1930/31]) und Carl Schmitt (1996/[1931]) am Ende der Weimarer Republik. In dieser Debatte stellte sich vor allem die Frage, ob Verfassungsrechtsprechung überhaupt möglich (Ooyen 2015) oder nicht stets politische Rechtsprechung sei und damit ein Ding der Unmöglichkeit. Hans Kelsen, einer der Väter der österreichischen Verfassung von 1920 und Mitglied des österreichischen Verfassungsgerichtshofes, vertrat die Auffassung, dass sich Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüfen lassen. Ein Verfassungstext ist in Kelsens Auffassung ebenfalls eine positiv gesetzte Rechtsnorm, und solche Normen ließen sich mit den anerkannten juristischen Methoden auslegen. Anders Carl Schmitt: Nach Schmitt könne allein der Reichspräsident, also ein politisches Organ, politische Streitfälle entscheiden, und die Frage, ob ein Gesetz verfassungsmäßig sei, sei nichts anderes als eine politische Frage. Gerichte seien unpolitische Institutionen und ohnehin nicht in der Lage, politische Konflikte mit rechtlichen Mitteln zu lösen. Wie bei den meisten Antworten, die Schmitt gegeben hat, lag er auch hier falsch. Gleichzeitig verstehen nicht wenige Verfassungsrechtsprechung auch heute noch als eine Art Fachgerichtsbarkeit in Verfassungsfragen. In diesem Verständnis ist die Auslegung einer Verfassungsnorm nichts anderes als die Auslegung eines einfachen Gesetzes.

Damit stellen sich grundsätzlich drei Fragen, die die einschlägige politikwissenschaftliche Forschung in dieser Hinsicht adressiert hat: Wel-

Tab. 2.1: Richterliche Entscheidungsfindung und Verfassungsgerichte: politikwissenschaftliche Perspektiven (nach B. Rehder)

Normativ- legalistischVerhaltenstheoretischInstitutionentheoretisch

Quelle: auf Grundlage von Rehder 2007, S. 17; eigene Ergänzungen und Übersetzung.

che Rolle spielt die rechtliche Grundlage bei der Entscheidungsfindung von Richter*innen (im vorliegenden Fall also die Landesverfassungen)? Welche Rolle spielen soziale, politische, kulturelle oder andere persönliche Faktoren bei der Entscheidungsfindung? Und welche Rolle spielen die institutionellen Voraussetzungen für die Entscheidungsfindung? Es sollte kaum überraschen, dass Politik- und Rechtswissenschaft auf jede dieser Fragen diverse Antworten entwickelt haben. Britta Rehder (2007) hat mit einer etwas anderen Zielsetzung eine erhellende und brauchbare Übersicht erstellt, die ich in einem anderen Zusammenhang ebenfalls schon verwendet habe, um Forschungsperspektiven der Politikwissenschaft zur Verfassungsgerichtsbarkeit vergleichend diskutieren zu können (Reutter 2020 f.; vgl. auch Steinsdorff 2019). Ich habe für den vorliegenden Zusammenhang die von Rehder entwickelte Systematik angepasst und auf Theorien der Entscheidungsfindung in Verfassungsgerichten bezogen ( Tab. 2.1).

Normativ-legalistische Ansätze: Vor bald 300 Jahren hat Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brède de Montesquieu in seinem bahnbrechenden Buch über den »Geist der Gesetze« (De l’esprit des lois, zuerst 1748) behauptet, Richter*innen seien nichts weiter als der »Mund des Gesetzes« oder la bouche, qui prononce les paroles de la loi (Montesquieu 1994, 11. Buch, 6. Kapitel). Sie wenden lediglich die Gesetze an, die andere geschaffen haben. Das Gesetz – oder das Recht – existiert, ehe Richter*innen es auf den konkreten Einzelfall beziehen. Richter*innen schaffen somit kein Recht, sondern »entdecken« es nur. Dahinter steht ein strikt republikanischer Freiheitsbegriff. Denn für Montesquieu bedeutet Freiheit, sich an die Gesetze zu halten, die man sich selbst gegeben hat, wenn auch durch Repräsentativkörperschaften. Richter*innen kann keine rechtschöpfende Kompetenz zukommen. In der deutschen Rechtswissenschaft findet man ähnliche Positionen (Beyme 2001; Dyevre 2010, S. 297 f.; Rehder 2007). Nach Helge Sodan, ehemaliger Präsident des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin und Inhaber des Lehrstuhls für Staats- und Verwaltungsrecht an der Freien Universität Berlin, könne sich jede*r Richter*in »Sinn und Zweck der zu deutenden Vorschrift methodisch einwandfrei – d. h. ohne normgelöste subjektive ›Wertung‹ – nur aus der grammatischen, historisch-genetischen und systematischen Interpretation erschließen«. Allein der »objektivierte Wille des Verfassungsgebers sei maßgebend« (Sodan 2001, S. 24). Es zähle also der Wortlaut des Gesetzes oder der Verfassung (grammatisches Element), die systematische Stellung der Rechtsnorm in dem jeweils auszulegenden Rechtsgebiet (systematisches Element), die Entstehungsgeschichte der Norm (historisches Element) und – für Sodan nicht relevant – der Zweck der Regelung (teleologisches Element)⁴ (vgl. auch Berger 2018, S. 87–89). Allein das sei entscheidend für die Urteilsfindung. Politische Präferenzen oder Überzeugungen der entscheidenden Richter*innen sollten ebenso wenig bei der Urteilsfindung eine Rolle spielen wie deren sozialer Hintergrund, ihr Geschlecht oder ihre ethnische Zugehörigkeit. Der Rechtsstaat ist in dieser Perspektive autonome Sphäre, und Verfassungsgerichtsbarkeit sorgt lediglich für die Konstitutionalisierung von Politik und dafür, dass öffentliche Herrschaft auf Grundlage und im Rahmen der Verfassung ausgeübt wird.

Folgt man dieser hier zugespitzten Auffassung, stellt sich die Frage, ob Richter*innen überhaupt etwas entscheiden oder ob sie nicht bloß »menschliche Computer« (»human computers«) sind (Epstein u. a. 2013, S. 50). Denn richterliches Entscheiden, so die Kritiker*innen dieser Position, funktioniert danach wie ein Algorithmus, frei von persönlichen Erfahrungen, Wertvorstellungen und subjektivem Gerechtigkeitsempfinden. Ein Richter Azdak wie in Brechts kaukasischem Kreidekreis oder ein Richter Salomon wie im Buch der Könige der Bibel sind in dieser Auffassung nicht vorgesehen. Für Azdak oder Salomon zählten nicht, so eine Lesart dieser literarischen Figuren, juristische Logik und Methodik, sondern gesunder Menschenverstand und intuitives Gerechtigkeitsempfinden. Vor allem Politikwissenschaftler*innen und Rechtssoziolog*innen haben daher versucht, sich von den normativ geprägten Vorstellungen legalistischer Ansätze zu lösen und die Motive richterlichen Verhaltens und Entscheidens empirisch zu ergründen.

Verhaltenstheoretische Ansätze: Die auf individuelle Merkmale und das empirisch feststellbare Verhalten abzielende Richtung interessiert weniger der Gesetzestext oder andere juristische Grundlagen, sondern vor allem die Person, die richtet, und deren Motive für die Entscheidung. Ein Vorläufer dieser Richtung war Emil Julius Gumbel, ein Rechtswissenschaftler der Weimarer Republik. Gumbel, dem 1932 die Universität Heidelberg die Lehrberechtigung entzog und der 1933 nach Frankreich und 1940 in die USA emigrieren musste, untersuchte zu Beginn der 1920er Jahre, wie politisch motivierte Morde bestraft wurden. Er kam dabei zu dem Ergebnis, dass Täter mit einem nationalistischen oder rechtsextremistischen Hintergrund weit weniger verfolgt und ungleich milder bestraft wurden als Täter, die Gumbel dem »linken« Spektrum zuordnete (Gumbel 1922). Gumbels Untersuchung warf in der Schlussfolgerung die Frage auf, ob für die Urteilsfindung in diesen Fällen der soziale und politische Hintergrund der ganz überwiegend konservativen Richter*innen ausschlaggebend war, die der Weimarer Republik nicht selten sogar feindlich gegenüberstanden.

Amerikanische Forscher*innen stellten sich Ende der 1940er Jahre ähnliche Fragen und betraten in zweierlei Hinsicht Neuland: Zum ersten operierten sie mit statistischen Daten und Analyseverfahren (Pritchett 1948). Zum zweiten konzentrierten sie sich auf das tatsächliche Verhalten der Richter*innen, also darauf, welche*r Richter*in bei welcher Entscheidung wie votierte. Mit Hönnige (2011; vgl. auch Dyevre 2010; Epstein u. a. 2013, S. 26–64; Maveety 2003) lassen sich dabei drei Herangehensweisen unterscheiden: Die vielleicht wichtigste und einflussreichste Richtung sind die sogenannten »Attitudinalisten«.⁵ Für sie zählen allein die politischen Präferenzen der Richter*innen. Prägnant haben dies einmal die wichtigsten Vertreter*innen dieser Richtung formuliert (Segal/Spaeth 2002), wobei sie sich auf zwei prominente Richter am U.S. Supreme Court bezogen: auf William H. Rehnquist und Thurgood Marshall. Nach Segal und Spaeth (2002, S. 86) hat Rehnquist, ein ausgewiesen konservativer Vertreter seines Standes, seine Fälle so entschieden, wie er sie entschieden hat, »because he is extremely conservative«, und Marshall, der erste afro-amerikanische Richter am U.S. Supreme Court, »voted the way he did because he was extremely liberal.« Das »strategische Modell« setzt auf dieser Variante auf und erweitert die Erklärung von richterlichem Verhalten. In dieser Variante bestimmen nicht mehr allein politische Präferenzen der Richter*innen – deren »attitudes« – deren Urteilsfindung, sondern weitere Faktoren, die sich schließlich in einer Nutzenfunktion bündeln (Epstein u. a. 2013, S. 48–50; Epstein/Knight 1998). In die Kalkulation dieser Nutzenfunktion gehen dann etwa ein das institutionelle Umfeld oder Karriereüberlegungen und der zeitliche Aufwand der Richter*innen für ihre Tätigkeit. Die »Interpretativists« führen richterliches Verhalten schließlich auf historische und soziologische Faktoren zurück (Hönnige 2011).

Institutionentheorie: Aber auch diese Auffassung hat ihre Kritiker*innen gefunden und zwar aus einem doppelten Grund: Denn zum einen wird behavioristischen – bzw. verhaltenstheoretischen – Ansätzen vorgehalten, dass in ihnen die rechtlichen und institutionellen Voraussetzungen richterlichen Verhaltens keine Berücksichtigung finden. Wenn allein politische Präferenzen, sozialer Hintergrund oder berufliche Ambitionen Urteile von Verfassungsrichter*innen erklären, wo bleiben dann Recht und Verfassung in der Urteilsfindung? Zum anderen stellt sich die Frage, ob institutionelle Faktoren eine Rolle spielen. Und dies ist für den vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung. Denn Richter*innen von Landesverfassungsgerichten operieren in einem rechtlich und politisch strukturierten Umfeld. Mit Silvia von Steinsdorff (2019, S. 221) lässt sich diese Position dahingehend zusammenfassen, dass es weniger auf die von »Attitudinalisten« betonten individuellen Motive der Richter*innen ankommt, sondern auf institutionelle Faktoren – wie Beratungsroutinen, eingeübte Verfahrensabläufe –, die das Verhalten von Richter*innen »prädisponieren, kanalisieren und letztlich auch inhaltlich prägen«. Ganz ähnlich hat Mathilde Cohen argumentiert, die zwischen Ex-ante- und Ex-post-Gerichten unterscheidet. Als paradigmatisches Ex-post-Gericht versteht Cohen den amerikanischen U.S. Supreme Court. Die Richter*innen verfügen in diesem Gericht über eine eigenständige Spruchkompetenz und können ihr Urteil unabhängig von den anderen Richter*innen als »concurrent« oder »dissenting opinion« zu Protokoll geben.⁶ Ihr Urteil fällen die Richter*innen dabei nach der gemeinsamen Beratung individuell. Bei Ex-ante-Gerichten ist es umgekehrt. Solche Gerichte beruhen wie etwa das Bundesverfassungsgericht – oder die Landesverfassungsgerichte – darauf, dass ein*e Berichterstatter*in dem Richterkollegium einen Entscheidungsentwurf unterbreitet und auf dessen Grundlage die Beratung erfolgt. In dieser Perspektive ist das Gericht ein einheitlicher Spruchkörper, und die Urteile fällt nur das Gericht, auch wenn Sondervoten möglich sind (Cohen 2014). Pointiert formuliert lässt sich sagen, dass in Ex-post-Gerichten die Beratung den Entscheidungsprozess prägt und ihm vorgeschaltet ist, während in Ex-ante-Gerichten die Deliberation auf Grundlage eines Entscheidungsvorschlages des*r Berichterstatters*in stattfindet (vgl. auch Andrade 2020, S. 61–74; Ernst 2012).

3 Möstl (2005) bezieht in seine Überlegungen auch die europäische Ebene ein, die im Weiteren vernachlässigt wird, weil sie für Landesverfassungsgerichtsbarkeit bisher noch keine »nennenswerte Rolle« spielt (Lindner 2020, S. 385).

4 Das Wort telos kommt aus dem Griechischen und bedeutet »Ende«; »teleologisch« meint im vorliegenden Kontext, dass eine Rechtsnorm bezogen auf ihren »Zweck« oder ihr »Ziel« auszulegen ist.

5 Diese Schule der amerikanischen Forschung sieht in politischen Haltungen und Weltanschauungen der Richter*innen, sprich: den attitudes, die Ursache von deren Urteilen.

6 Eine concurrent opinion ist ein Richtervotum, mit dem die Mehrheitsmeinung in einem Gericht unterstützt wird (to concur = übereinstimmen, beipflichten); eine dissenting opinion ist ein Minderheiten- oder ein Sondervotum eines Richters, der von der Mehrheitsmeinung abweicht (to dissent = widersprechen, abweichen).