Kitabı oku: «Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma»

CONTENIDO

Análisis preliminar de Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma

Vicente F. Benítez R., Santiago García Jaramillo, Julián González Escallón y Marcelo Lozada Gómez

Agradecimientos

Una nota sobre la carátula

Introducción El significado y la importancia de las reformas constitucionales

Reformas constitucionales inconstitucionales

Estructura del libro

PARTE I ANÁLISIS COMPARADO DE LA IRREFORMABILIDAD CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 1 IRREFORMABILIDAD CONSTITUCIONAL EXPLÍCITA

I. Disposiciones irreformables

II. Orígenes y desarrollo

III. Análisis de las cláusulas de irreformabilidad

1. Estructura

2. Contenido

3. Características

a. Preservadoras

b. Transformadoras

c. Aspiracionales

d. Evitan conflictos

e. Bricolaje

Conclusión

CAPÍTULO 2 IRREFORMABILIDAD CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA

I. Génesis de la teoría de la irreformabilidad implícita

II. La ‘Doctrina de la Estructura Básica’ de India

III. La ‘Doctrina de la Estructura Básica’: un tour d’horizon

1. Asia

a. Bangladesh

b. Pakistán

c. Corea del Sur, Japón, China, Taiwán y Tailandia

d. Sri Lanka, Malasia y Singapur

2. África

a. Kenia

b. Sudáfrica

c. Tanzania

3. Centroamérica y América del Sur

a. Argentina, Colombia y Perú

b. La región Caribe

Conclusión

CAPÍTULO 3 IRREFORMABILIDAD SUPRACONSTITUCIONAL

Introducción

I. Derecho natural

1. Una perspectiva general

2. Alemania

3. Irlanda

4. Evaluación

II. Derecho internacional

1. Una perspectiva general

2. La presunta supremacía del derecho supranacional

3. El problema del espace juridique externo vs. interno

4. El rol de las cortes nacionales

5. La eventual supremacía del derecho constitucional doméstico

Conclusión

PARTE II HACIA UNA TEORÍA DE LA IRREFORMABILIDAD CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 4 LA NATURALEZA DEL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL

I. Poder constituyente y poder constituido

II. El poder de reforma como un poder sui generis

III. El poder constituyente secundario

1. La distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado

2. Integración: una teoría de la delegación

3. Aclaraciones terminológicas

a. Poder constituyente primario y poder constituyente secundario

b Poder y autoridad

IV. Irreformabilidad y poder constituyente primario

1. Una democracia en tres vías

2. ¿Nosotros, el pueblo ‘limitado’?

3. ¿Propiciando una revolución?

Conclusión

CAPÍTULO 5 EL ALCANCE DE LOS PODERES DE REFORMA CONSTITUCIONAL

I. Irreformabilidad explícita

1. La validez de las disposiciones irreformables

2. ¿Una ‘enmienda irreformable’?

3. Reformando las disposiciones ‘irreformables’

II. Irreformabilidad implícita

1. Estructuralismo fundacional

2. Jerarquía de valores constitucionales

3. Identidad constitucional

4. La máxima ‘expressio unius est exclusio alterius’

5. Textualismo

Conclusión

CAPÍTULO 6 EL ESPECTRO DE LOS PODERES DE REFORMA CONSTITUCIONAL

I. El código binario de los poderes de reforma

II. La naturaleza polimórfica del poder de reforma

1. Poderes de reforma populares y estatales

2. Las rutas de la reforma constitucional

III. La relación entre la irreformabilidad y los procedimientos de reforma

Conclusión

PARTE III LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LA IRREFORMABILIDAD CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 7 HACIA UNA COMPRENSIÓN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

I. Razones subyacentes a la idea del control de constitucionalidad de reformas constitucionales

1. Separación de poderes

2. El núcleo o esencia del rol judicial

3. La supremacía constitucional y el Estado constitucional de Derecho

4. Las fallas del proceso político

II. Respuestas a los críticos

1. El enigma de la subordinación

2. El problema de la ‘mano muerta’ del pasado o la dificultad intergeneracional

3. El carácter no democrático

4. La intensificación del poder del juez

Conclusión

CAPÍTULO 8 EL EJERCICIO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

I. La autoridad para controlar la constitucionalidad de las reformas

1. Existencia o ausencia de irreformabilidad explícita

2. Diversos procedimientos para reformar la constitución

II. Interpretación estructuralista fundacional

III. El estándar de control

Conclusión

CONCLUSIÓN

APÉNDICE IRREFORMABILIDAD EXPLÍCITA SUSTANCIAL EN LAS CONSTITUCIONES DEL MUNDO

REFERENCIAS

NOTAS AL PIE

ANÁLISIS PRELIMINAR DE REFORMAS CONSTITUCIONALES INCONSTITUCIONALES: LOS LÍMITES AL PODER DE REFORMA

La expresión “reformas constitucionales inconstitucionales” es enigmática. Es más, pareciera ser que se trata de un oxímoron que da lugar a un sinfín de preguntas y que tiene que ver con elementos últimos del derecho constitucional. ¿Es posible que exista una reforma –que hace parte de la constitución– contraria al texto constitucional?¹. ¿Puede una parte de la constitución ser inconstitucional? ¿Tiene límites el poder constituyente? Y si existen, ¿cuáles son esos límites? ¿Quién debe verificar su cumplimiento y cómo debe hacerlo? Estos son interrogantes claves que indagan por aspectos centrales del derecho constitucional occidental, como supremacía constitucional, poder constituyente, soberanía, democracia, Estado de Derecho, separación de poderes y control de constitucionalidad. Y la respuesta a los mismos depende, a menudo, de una complicada articulación de estos conceptos que, a veces, están en tensión. Responder a la pregunta de si una modificación a la constitución puede violentarla y si existe alguien con la competencia para salvaguardar la constitución de ella misma no es una tarea fácil y va mucho más allá de cualquier reflexión dogmática respecto de lo que dicen los textos constitucionales o la jurisprudencia de las cortes.

Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma es el primer examen sistemático y global del cual tengamos noticia que trata de responder a esos cuestionamientos. Su punto de partida consiste en demostrar que, en el mundo, existe una práctica constituyente y judicial cada vez más extendida que le impone límites al poder de reforma (“Parte I. Análisis comparado de la irreformabilidad constitucional”)². Restringir las actuaciones del órgano que adelanta una reforma no es una peculiaridad o un ‘exotismo’, como podría pensarse a primera vista, sino que es una realidad que ha sido aceptada por muchos Estados independientemente de su cultura jurídica, de su localización geográfica y de sus particularidades económicas o políticas. A la luz de un estudio amplísimo de derecho comparado que involucra decenas de constituciones (quizás centenas, en algunos casos), sentencias judiciales, referencias doctrinales e incluso fuentes del derecho internacional, el texto muestra que la irreformabilidad constitucional ha sido adoptada por múltiples regímenes formalmente constitucionales. Sin embargo, la forma de dicha adopción ha variado, y el autor rastrea tres de ellas. En primer lugar, algunas constituciones han adoptado, de manera explícita, restricciones al poder de reforma. Luego de revisar numerosas constituciones que han optado por este modo de irreformabilidad expresa, el libro examina las características, funciones, contenido y estructura de las cláusulas cuyo texto circunscribe el poder de reforma (Parte I, Capítulo 1). En segundo término, muchos otros Estados han decidido imponer estos límites de forma implícita (Parte I, Capítulo 2). Finalmente, la tercera forma de incorporación de los límites al órgano reformador proviene del exterior. Pueden existir límites de derecho natural (que el autor descarta) o del derecho internacional que constriñen la labor del poder encargado de la reforma (Parte I, Capítulo 3).

Este dato sobre la presencia cada vez más frecuente de contenidos constitucionales irreformables en diversas jurisdicciones abre la puerta a la Parte II del libro. Al reconocer la realidad de la irreformabilidad constitucional alrededor del mundo, surgen interrogantes relacionados con su conceptualización y justificación. ¿Qué justifica la irreformabilidad en un Estado constitucional? ¿Debe aceptarse la noción de contenidos constitucionales irreformables? Esta segunda parte está dedicada, entonces, a ofrecer una aproximación teórica (desde la teoría de la constitución, específicamente) al fenómeno de las reformas constitucionales inconstitucionales. De la mano de varios teóricos de la constitución y sin abandonar los ejemplos concretos que ofrece el derecho comparado, el autor considera que la teoría que mejor explica la irreformabilidad constitucional es aquella que entiende al poder de reforma como un poder híbrido o sui generis. Por una parte, se trata de un poder constituido cuya actuación debe poder encuadrarse en el acto por el cual se le delegó su poder (i.e., la constitución). A la par, es un poder constituyente que tiene la capacidad de modificar algunos aspectos de ese mandato, pero no puede desnaturalizarlo. En otras palabras, su capacidad de reforma es delegada por el soberano y limitada por la constitución misma (Parte II, Capítulo 4). A partir de esta diferenciación clásica entre poder constituyente primario y secundario, el autor examina el alcance del poder de reforma y concluye que, independientemente de la incorporación de cláusulas expresas irreformables, todo poder constituyente está limitado (Parte II, Capítulo 5). Sin embargo, el poder de modificar la constitución no está limitado de la misma manera. Una de las principales contribuciones del libro a la teoría constitucional radica en que distingue diferentes modos de reforma constitucional. Así, un mecanismo de reforma que se asemeje a una modificación constitucional adelantada por la ciudadanía misma (por ejemplo, mediante un referendo deliberativo) tendrá menos limitaciones que aquel mecanismo que sea más cercano a una reforma aprobada solamente por órganos estatales (como las reformas redactadas únicamente por congresos o parlamentos). En palabras del autor: existe un espectro de los poderes de reforma; la ubicación de un mecanismo concreto en este espectro dependería del grado de participación popular, y a mayor participación popular del mecanismo seleccionado, menores serán las restricciones que se le puedan imponer (Parte II, Capítulo 6).

Esta idea del espectro o gama de los poderes de reforma será fundamental en la Parte III del libro. Esta tercera sección está dedicada a defender el rol de los jueces como protectores de los límites al poder de reforma (Parte III, Capítulo 7) y a la forma en la cual las cortes deberían ejercer ese control (Parte III, Capítulo 8). En cuanto a lo primero, Roznai hace un inventario de las aproximaciones tradicionales que defienden o critican la existencia del control judicial de la legislación. Pero más allá de repetir el viejo debate acerca de la legitimidad del control de constitucionalidad de las normas aprobadas por órganos mayoritarios (particularmente de las leyes), el autor lo proyecta bajo una nueva luz: se trata del control de una disposición que pretende modificar la norma jurídica positiva suprema de los Estados contemporáneos y que ha sido aprobada, muy frecuentemente, con supermayorías o incluso con mayorías ciudadanas. Roznai examina las singularidades y dificultades que envuelve un control judicial a las reformas y concluye que este control es normativamente deseable. Con respecto a lo segundo, el libro presenta una serie de herramientas metodológicas e interpretativas que les permite a las cortes identificar los límites al poder de reforma y aplicarlos cuando ello se justifique. Estas propuestas giran en torno a la noción del espectro de los poderes de reforma. El escrutinio judicial deberá ser más laxo en aquellos eventos en los que la reforma involucre una participación popular incluyente, deliberativa y plural, y será más exigente cuando únicamente órganos estatales hayan estado a cargo de su trámite y aprobación.

El texto que el lector tiene en sus manos cumple los objetivos trazados porque responde, de manera persuasiva y con un arsenal teórico y comparado muy sólido, todos los interrogantes que se desprenden de la idea de una reforma constitucional inconstitucional. Primero, el libro argumenta que el poder de reforma constitucional tiene límites, y que por ello pueden existir reformas constitucionales inconstitucionales, como lo demuestran innumerables países del globo. Segundo, existen límites explícitos, implícitos y externos a la producción de las reformas derivados de la distinción entre poder constituyente secundario y primario. Tercero, la labor de las cortes es defender la constitución y, por ello, tienen el deber de vigilar la regularidad constitucional de las reformas. Por último, las cortes deben ajustar el nivel de escrutinio judicial de acuerdo con, entre otras cosas, el tipo de mecanismo de reforma que se ha utilizado y su localización en el espectro de los poderes de la reforma constitucional.

El libro, al mismo tiempo, abre la puerta a unas nuevas avenidas de análisis y nuevas lecturas que, a su vez, permiten acercarse al problema de la irreformabilidad desde coordenadas metodológicas y epistemológicas distintas a las que acoge este texto. La primera de ellas tiene que ver con la postura que, desde la filosofía política, justifica la (in)existencia de límites al poder de reforma. Aceptar o rechazar que las reformas encuentran límites en la constitución no es un asunto de mera técnica constitucional, sino que involucra distintas visiones del bien en una comunidad política y del rol de la ciudadanía en la definición de los valores centrales que deben regir su comunidad política. Este análisis es aún más importante en momentos de erosión de las democracias constitucionales en donde el paradigma liberal de Occidente está bajo asedio por cuenta de proyectos iliberales y populistas. La segunda reflexión se conecta con conceptos tales como ‘democracia’ y ‘poder constituyente’. La imposición de límites a los órganos reformadores de la constitución y su justiciabilidad dan lugar a una serie de cuestionamientos al papel de un juez en una democracia y a su posible usurpación del poder constituyente. Tercero, este libro propicia discusiones sobre política constitucional. Las tesis que propone el texto desde la teoría de la constitución y el derecho comparado son un punto de partida fundamental para proceder a su aclimatación y aplicación en realidades políticas complejas como las que viven varios Estados latinoamericanos en los que el poder presidencial domina buena parte de los procesos de reforma constitucional. Por último, este libro promueve una discusión de derecho internacional. Es bien conocido que el control judicial de constitucionalidad en la actualidad no puede desdecirse completamente del derecho internacional³. Y esto se predica también del control de las reformas. Por consiguiente, el derecho internacional tiene que decir mucho frente a la posibilidad de cambios constitucionales inconstitucionales.

Aunque el libro que el lector tiene en su poder no es (ni pretende ser) una investigación de filosofía política, de poder constituyente y democracia, de política constitucional o de derecho internacional, su análisis invita a que se extienda la exploración en esas otras áreas. Lo que queda del estudio preliminar examina cómo los argumentos de Reformas constitucionales inconstitucionales pueden extenderse en estos cuatro campos y construir nuevas agendas de investigación para el futuro.

* * *

No es un secreto para nadie que muchos de los debates políticos de una sociedad están atados a la interpretación y aplicación de la constitución nacional. En Colombia, durante la última década, los momentos críticos sobre los asuntos que dividen las opiniones de la población tuvieron mucho que ver con la forma en la que distintas instancias (institucionales y no institucionales) leyeron lo previsto en la norma superior. Es común que esto suceda en todas las democracias constitucionales, y la razón es sencilla: las constituciones, por un lado, son un instrumento jurídico que provee de validez a todo el sistema, y por otro lado, consignan los valores de la comunidad, lo que implica que también son un parámetro de análisis político. Debido a la textura abierta del texto constitucional⁴, muchas interpretaciones le son posibles, incluso algunas contradictorias, lo que anima en mayor medida la discusión y crea la necesidad de examinar los fundamentos de la línea interpretativa de una u otra teoría constitucional.

Así, las fuerzas políticas contienden por el control de la interpretación de la constitución a muchos niveles. El legislativo, por supuesto, tiene un poder superlativo en lo referente a la modificación de la constitución, pero la Corte Constitucional de Colombia, a través de su interpretación, fija contenidos, los modula y, en general, ha cerrado varios debates sobre su contenido dogmático. Este arreglo institucional, aunque usual dentro de las democracias, genera la mayoría de las veces tensiones frente a la opinión pública y también ante una sección de los teóricos, que ven en este mecanismo de defensa judicial problemas de legitimidad política de las decisiones adoptadas⁵. Este debate suele ser más vívido al momento de aprobar reformas constitucionales que contienen cambios relativos a los derechos individuales, los derechos políticos o la arquitectura del sistema de pesos y contrapesos. Normalmente, hay dos posiciones que contienden en este sentido. Una de ellas aboga por entender la constitución como un instrumento que señala los principios y valores a los que la sociedad debería aspirar, y, por tanto, antepone el texto constitucional frente a coyunturas políticas determinadas. Esta forma de entender la constitución, aunque formalista, resuena normalmente con los reclamos de las minorías políticas y los ‘conservacionistas’ de la constitución. De otro lado, están los reformistas, quienes suelen sostener que dentro de la misma constitución se encuentran los mecanismos institucionales previstos para el cambio, y que mientras estos procedimientos sean observados de forma rigurosa, no habrá reformas que estén por fuera del alcance de los órganos e instancias llamados a crear el cambio. En esta orilla suelen estar las mayorías políticas y los defensores de un entendimiento construccionista de la constitución.

Desde la teoría de los más conservadores del texto constitucional, es necesario que sea una alta corte la llamada a dirimir las disputas en la interpretación de las normas constitucionales, en la medida en que los apetitos políticos de las mayorías entrañan un peligro que solo puede ser contenido por los linderos de lo estrictamente jurídico, donde la presión política de las mayorías encuentra un dique⁶. Este tipo de formalismo, por supuesto, no busca dejar sin voz a las mayorías, sino que invita a que hagan parte del debate a través del lenguaje ‘neutral’ del derecho⁷. Los construccionistas, por otro lado, buscan que el legislativo asuma un rol más preponderante en la creación de reformas constitucionales cuando estas representan el querer de los representados. En esta forma de entender la dinámica constitucional, la democracia implica que los poderes constituidos y electos popularmente deben tener prelación cuando de reformar la constitución se trata, y los controles de órganos no representativos deben limitarse a un control meramente formal, debido a que no tienen la legitimidad que otorga la vocación popular de la elección.

Este debate se recoge en el libro que el lector tiene en sus manos. Su prisma de análisis es la teoría del poder constituyente y su bifurcación como poder constituyente originario y poder constituyente delegado (véase Parte II, Capítulo 4). Pero no se limita a ello. La reflexión que ofrece esta obra no parte y termina en estas categorías tradicionales de la teoría constitucional. Por el contrario, el problema de investigación que aborda el autor tiende puentes con nociones más profundas de filosofía política acerca de concepciones contemporáneas de la democracia, las cuales informan aspectos más concretos, como la justificación de los límites al poder de reforma, el rol de los jueces en los regímenes constitucionales de nuestros días o las formas de determinar los contenidos irreformables esenciales (véase Parte III, capítulos 7 y 8).

En ese sentido, las discusiones que contiene este texto parecen tener simetrías con una de naturaleza teórica presente en los últimos 50 años en la filosofía política anglosajona (preponderantemente): liberalismo vs. comunitarismo⁸. Los teóricos liberales, en general, defienden un postulado naturalista o ético-racional⁹ de acuerdo con el cual los seres humanos comparten una condición de igualdad en términos de dignidad con todos sus congéneres o, lo que es lo mismo, los seres humanos son todos iguales entre ellos ante la ley. El hecho de ser iguales en dignidad también implica, prima facie, que está descartado cualquier tipo de ‘paternalismo’ en el cual o el Estado o la comunidad puedan legítimamente intervenir en el proyecto de vida de una persona¹⁰, si esta no contraviene la ley. En consecuencia, los miembros de una comunidad que adopta principios políticos liberales pueden elegir su credo a nivel político, ético o religioso, entre otros, o ejercer lo que puede denominarse autodeterminación. Los teóricos liberales argumentan que esta autodeterminación es la base de la dignidad humana y está inscrita en la razón humana. Ante esta realidad inmanente, los sistemas políticos y las estructuras jurídicas no tienen otra salida que reconocer estos derechos innatos.

Los comunitaristas, por su parte, sostienen que los valores políticos de una comunidad están sujetos a la discusión y construcción de los individuos que la integran, negando la base del argumento liberal. No hay, en este tipo de postura teórica, una verdad racional que condicione las instituciones políticas y jurídicas de una comunidad, sino que estos principios, que cada comunidad reconoce como los más importantes en su propia visión de lo que significa vivir una vida buena, están aferrados a las circunstancias puntuales de la existencia en la que están inmersos: contingencias históricas que no necesariamente coinciden con los principios racionales o naturales/racionalistas que los liberales tienen por base de su argumento. Así, el individuo no puede elegir su modelo de vida buena y de libertad en el vacío puesto que está sujeto a ‘marcos referenciales’¹¹ ineludibles que condicionan la posibilidad de elección.

A grandes rasgos, y sin decir que existe una correlación perfecta entre estas teorías políticas y las posturas constitucionales-políticas (como la que propone esta obra), sí hay al menos un punto de contacto que acerca estas posiciones. Los liberales y su creencia según la cual hay principios que no pueden ser modificados debido a que se encuentran más allá de la discusión política, se acercan a los ‘conservacionistas’ de la constitución, al menos en el sentido de que ambos tipos de teoría indican que hay contenidos jurídicos que no solo responden a un trámite de creación normativa, sino que representan verdaderas garantías del individuo frente al Estado y, en esa interpretación, están más allá de la discusión política y de reformas que pueden ser consideradas regresivas. Por otra parte, los comunitaristas, quienes no creen que exista en el reino de lo político un contenido incuestionable o fuera de reproche, se encuentran con los ‘reformistas’ cuando afirman que los cambios constitucionales no tienen un límite distinto a la voluntad popular y la discusión política que da fundamento a las modificaciones que lleguen a tener lugar.

Reformas constitucionales inconstitucionales suscribe, en buena parte, la primera corriente –la liberal– y procura mostrar cómo el constitucionalismo contemporáneo, cada vez más, tiende y trata de alejarse de su vertiente comunitarista¹² (véase, especialmente, la “Parte II. Hacia una teoría de la irreformabilidad constitucional”). La idea de contenidos irreformables (expresos o tácitos) y de un tribunal que garantice su exigibilidad judicial son muestras irrefutables de este cambio. Y esto es más evidente si se trata del cambio de la norma última de derecho positivo de cualquier Estado que, aunque suprema, no está exenta de controles y restricciones de raigambre liberal. Es, en pocas palabras, la expansión del constitucionalismo liberal sobre las cláusulas de reforma, o sobre lo que Richard Albert denomina ‘las llaves’ que abren la cerradura de la constitución¹³. Es la posibilidad de interpretar el cambio constitucional formal desde una orilla liberal lo que ha llevado a algunos autores a señalar que la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales (y expresiones específicas como la de la sustitución de la constitución en Colombia) puede ser útil a la hora de preservar contenidos esenciales sin los cuales una constitución liberal no puede existir.