Kitabı oku: «Markenrecht», sayfa 7
2. Durch die Art der Ware bedingt
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Die einzelnen Schutzhindernisse schließen sich gegenseitig aus, so dass keines der Hindernisse erfüllt ist, wenn eines allein nicht vollständig eingreift (EuGH GRUR 2015, 1198 – Kit Kat; Thiering GRUR 2016, 983). Geht der BGH bei der Frage, ob die Form gem § 3 Abs 2 Nr 1 durch die Art der Ware oder Verpackung bedingt ist (BGH GRUR 2001, 334 f – Gabelstapler), von der Grundform aus, so ist dies auch bei Nr 2 Ausgangspunkt der Prüfung. Nr 1 schließt Gestaltungen aus, die eine Warengattung ausmachen (Sambuc GRUR 2009, 333, 335). Zusätzliche – nicht unwesentliche – Gestaltungsmerkmale führen deshalb zur Markenfähigkeit (EuGH GRUR 2010, 1008 – Roter Lego-Stein; BGH GRUR 2010, 231 – Legostein). Auch Formen, deren wesentliche Eigenschaften den gattungstypischen Funktionen dieser Ware innewohnen, sind grundsätzlich von der Eintragung ausgeschlossen (EuGH GRUR 2014, 1097 – Hauck/Stokke). Die Wesentlichkeit bedarf einer Einzelfallprüfung (Sambuc GRUR 2009, 333). Allerdings muss schon aus Gründen des Freihaltungsbedürfnisses auf eine zu enge, anmelderfreundliche Auslegung verzichtet werden. Verfügt die Anmeldemarke über Gestaltungsmerkmale, die in ihrer konkreten Formgebung zur Erzielung einer technischen Wirkung nicht erforderlich, sondern frei variierbar sind, ist § 3 Abs 2 nach Auffassung des BGH nicht einschlägig (BGH GRUR 2004, 507, 509 – Transformatorengehäuse; GRUR 2006, 679, 681 – Porsche Boxster; BPatG PAVIS PROMA – 32W(pat) 308/02 –; vgl Grabrucker Mitt 2005, 3 f). Damit stellt der BGH auf die Grundform ab, so dass zusätzliche, nicht für die Funktionsfähigkeit erforderliche Gestaltungsmerkmale bereits einer Anwendung von § 3 Abs 2 entgegenstehen (Rohnke/Thiering GRUR 2011, 8, 9; vgl allerdings EuGH GRUR 2014, 1097 – Hauck/Stokke). Nur wenn die Form der Ware jeden gestalterischen Überschuss vermissen lässt, ist sie nicht geeignet, als Marke – gedanklich abstrahierbar von der Form – zu wirken (vgl BPatG GRUR 1998, 706, 708 – Armbanduhr). Ist der Anmelder der einzige Verwender der Warenform, kann dies dagegen sprechen, dass diese Form durch die Art der Ware bedingt ist oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist (Ströbele FS v Mühlendahl, S 235, 239). Allerdings ändert sich nichts an der technischen Bedingtheit dadurch, dass die gleiche technische Wirkung mit einer anderen Form erzielt werden kann (BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel; Thiering GRUR 2018, 30). Bei einer quadratischenVerpackung von Schokolade hat der BGH die Entscheidung des BPatG, wonach ein den § 3 Abs 2 Nr 1 begründender Gebrauchsvorteil in der besseren Verpackungsmöglichkeit liege (BPatG GRUR 2017, 275, 279 Quadratische Schokoladenverpackung), aufgehoben, weil die unabhängig von ihrer Größe beanspruchte Schokolade einen solchen Gebrauchsvorteil nicht erkennen lasse (BGH GRUR 2018, 404, 409 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung; kritisch Sattler GRUR 2018, 565, 568).
3. Zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich
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Insoweit ist in der Lit str, ob § 3 Abs 2 Nr 2 auf die Fälle zu beschränken ist, in denen nur eine einzige technische Möglichkeit der Gestaltung für das Produkt besteht (Kur FS 100 Jahre Marken-Amt, S 175, 189), oder ob für Mitbewerber eine vertretbare und zumutbare Alternative zu der angemeldeten Form besteht (Ströbele/Hacker/Thiering/Miosga § 3 Rn 128; vgl auch Fuchs-Wissemann MarkenR 1999, 183, 185 f). Letztlich ist für die Frage der Erforderlichkeit nicht Voraussetzung, dass es nur eine Möglichkeit gibt, diese technische Wirkung zu erzielen (EuGH GRUR 2002, 804 – Philips; Ingerl/Rohnke § 3 Rn 54). Allerdings betraf diese Entsch eine Bildmarke, auf die § 3 Abs 2 ebenfalls – wenn auch nach dem Wortlaut nicht unmittelbar – Anwendung findet (BGH GRUR 1999, 495 – Etiketten). Der BGH hat mittlerweile für 3D-Marken klargestellt, das es am Schutzhindernis der technischen Bedingtheit nichts ändert, wenn die gleiche technische Wirkung mit einer anderen Form erzielt werden kann (BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel; Thiering GRUR 2018, 30). Dass für eine Form bestimmte technische Maßnahmen erforderlich sind, wie bei der Herstellung eines Schokoladen-Osterhasen, vermag demgegenüber den Ausschlussgrund des § 3 Abs 2 Nr 2 nicht zu begründen (BPatG GRUR 2011, 68, 71 – Goldhase in neutraler Aufmachung).
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Deshalb reicht es für die Annahme des Ausschlusstatbestands des § 3 Abs 2 Nr 2 aus, wenn die wesentlichen funktionellen Elemente der Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind (EuGH GRUR 2002, 804, 809 – Philips; vgl auch Schaffer FS Eisenführ, S 29, 36), was bei einer Motorhaube als Ersatzteil für ein bestimmtes Automodell wegen der Erforderlichkeit eines passgenauen Einbaus der Fall ist (BPatG MarkenR 2005, 56, 57 – BMW-Motorhaube; GRUR 2005, 333, 335 – Kraftfahrzeugteile; Ingerl/Rohnke § 3 Rn 56; vgl auch Krüger MarkenR 2005, 10 ff). Anderer Ansicht ist BGH GRUR 2008, 71, 72 – Fronthaube, der nicht auf das spezielle Einzelteil, sondern auf die Sachgesamtheit abstellt. Allerdings ist die aus einer Fahrzeugkarosserie bestehende Gestaltung in ihrer Gesamtheit nicht der technischen Wirkung zuzuschreiben, so dass § 3 Abs 2 Nr 2 nicht eingreift (BPatG GRUR 2005, 330, 331 – Fahrzeugkarosserie). Dies gilt für die Darstellung einer Handtasche ebenfalls nur dann, wenn alle wesentlichen Merkmale der Warenform eine technische Funktion erfüllen (BPatG MarkenR 2004, 153, 155 – Kelly-bag). Verfügt die Anmeldemarke über Gestaltungsmerkmale, die in ihrer konkreten Formgebung zur Erzielung einer technischen Wirkung nicht erforderlich, sondern frei variierbar sind, ist § 3 Abs 2 nach Auffassung des BGH nicht einschlägig (BGH GRUR 2004, 507, 509 – Transformatorengehäuse; BGH GRUR 2006, 588, 591 – Rasierer mit drei Scherköpfen, wobei auf „die gesamte Gestaltung als ausschließlich technisch bedingt“ abgestellt wird; BPatG PAVIS PROMA – 32W(pat) 308/02 –; vgl Berlit GRUR 2011, 369, 370; Grabrucker Mitt 2005, 3 f). Ein Standbeutel, der aus der Form einer Getränkeverpackung besteht, ist zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich (BPatG BeckRs 2017, 119865). Dass die gleiche technische Wirkung durch andere Formen erzielt werden kann, ist für die Bejahung des Ausschlusstatbestands nicht erforderlich (EuGH GRUR 2010, 1008 – Lego). Die kleinen Portionsverpackungen für Kaffee, die aus einem Doppelkonus und aus einem äußeren Ring um den Kegelstumpf bestehen, erfüllen nach der einschlägigen Patentschrift ausschließlich eine technische Wirkung (BPatG GRUR 2018, 522 – Nespresso-Kaffeekapsel). Der BGH hat die Entscheidung des BPatG, wonach in der besseren Stapelmöglichkeit von Traubenzuckertäfelchen ein wesentlicher Gebrauchsvorteil bestehe (BPatG GRUR 2017, 525, 527 -Traubenzuckertäfelchen), mit der Begründung aufgehoben, es sei nicht festgestellt, dass ein Aufeinanderschichtung von acht Täfelchen für den Verbraucher einen Gebrauchsvorteil darstelle (BGH GRUR 2018, 411, 416 – Traubenzuckertäfelchen). Sind die wesentlichen Elemente einer Schokoladenkugel oder eines Schokoladen-Osterhasen nicht technischer Natur, sondern im Wesentlichen ästhetisch bedingt, greift § 3 Abs 2 Nr 2 nicht ein (Berlit GRUR 2011, 369, 370; Ströbele/Hacker/Thiering/Miosga § 3 Rn 126; BGH GRUR 2010, 138, 139 – ROCHER-Kugel). Allerdings muss schon aus Gründen des Freihaltungsbedürfnisses auf eine zu enge, anmelderfreundliche Auslegung verzichtet werden. Auch kann das Bestehen aktueller oder auch früherer Patentrechte gerade an der gewählten Form ein Indiz dafür sein, dass über den Markenschutz versucht wird, zeitlich befristete Schutzrechte wie Patent, Gebrauchsmuster oder Geschmacksmuster durch ein praktisch unbegrenzt verlängerbares Markenrecht – zusätzlich – zu monopolisieren (vgl BPatG MarkenR 2005, 56, 57 – BMW-Motorhaube; GRUR 2007, 786, 787 – Lego-Baustein; Ingerl/Rohnke § 3 Rn 51).
4. Wesentlicher Wert einer Ware
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Die Existenzberechtigung der Regelung in § 3 Abs 2 Nr 3 wird seit Jahren angezweifelt und gilt als verfehlt (Kur FS 100 Jahre Marken-Amt 1994, 157 191). Nach § 3 Abs 2 Nr 3 ist die Markenfähigkeit einer Form ausgeschlossen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Dementsprechend dürfte das – wertvolle – Material einer Ware nicht von § 3 Abs 2 Nr 3 erfasst sein, wohl aber eine ästhetische Form, die – wie etwa bei einem Design-Möbelstück – für die Wertschätzung von wesentlicher Bedeutung ist (Thewes S 100; Eichmann GRUR 1995, 184, 186; vgl auch Jaeschke GRUR 2008, 749, 753). Entscheidend ist deshalb die geschmackliche Ausrichtung (Eichmann S 150 f). Demgemäß kommt es nicht auf die wertbedingte, sondern die wertbedingende Form an (Berlit GRUR 2011, 333, 335). Die Vorschrift greift ein, wenn der Verkehr allein in der ästhetischen Form den wesentlichen Wert der Ware sieht – insbesondere bei Kunstgegenständen und Schmuckwaren (BPatG BlPMZ 2002, 228 –Schmuckring) – und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Formgebung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann (BGH GRUR 2008, 71, 72 – Fronthaube; GRUR 2010, 138, 139 ff – ROCHER-Kugel; BPatG MarkenR 2004, 153, 156 – Kelly-bag; GRUR 2011, 68, 71 – Goldhase in neutraler Aufmachung; Koschtial GRURInt 2004, 106, 111 f). Eine vom Markenschutz ausgeschlossene Funktionalität des Ästhetischen ist immer dann gegeben, wenn die betr ästhetischen Elemente nicht mehr als bloße Zutat der Ware angesehen werden, sondern vielmehr deren Wesen ausmachen (BPatG BlPMZ 2002, 228 – Schmuckring; MarkenR 2005, 56, 57 – BMW-Motorhaube); dies ist nur dann der Fall, wenn sämtliche bei der angemeldeten Form vorhandenen Merkmale zwingend erforderlich sind, um die jeweilige Ware auszumachen (BPatG MarkenR 2004, 153, 155). Fraglich und wohl abzulehnen ist, ob auch besonders gelungene ästhetische Gestaltungsformen, bei denen der Verwendungszweck auf anderen Eigenschaften als der Ästhetik beruht, unter § 3 Abs 2 Nr 3 fallen. Der EuGH hat insoweit festgestellt, dass die Annahme, dass die Form der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, nicht ausschließt, dass weitere Eigenschaften der Waren – wie der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem Warensektor allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten oder eine Vermarktungsstrategie, welche die ästhetischen Eigenschaften der Ware hervorhebt, in Betracht kommen (EuGH GRUR 2014, 1097 – Hauck/Stokke mit abl Anm Kur, die darauf hinweist, dass die Anmeldung derartiger Marken dann letztlich zur Lotterie werde; ablehnend gegenüber den einzelnen Merkmalen Hacker WRP 2015, 399, 402). Für die Wertschätzung einer Ware, die im Wesentlichen von modischen Gesichtspunkten abhängt, ist die modische Ausgestaltung von maßgeblicher Bedeutung und gibt der Ware das entscheidende Gepräge (vgl BGH GRUR 1972, 546, 547 – Trainingsanzug). Eine Form, die den Wert durch ihre ästhetisch wertvolle Gestaltung erfährt, darf nach § 3 Abs 2 Nr 3 nicht zugunsten eines Wettbewerbers monopolisiert werden. Denn mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass über den Markenschutz – und nicht über das Urheber- und Geschmacksmusterrecht oder den wettbewerblichen Nachahmungsschutz – die geschmacklich/ästhetische Gestaltung monopolisiert wird (vgl BGH GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker mit Anm Sambuc GRUR 1998, 480; BPatG MarkenR 2005, 56, 57 – BMW-Motorhaube; Sambuc GRUR 2009, 333, 335 f). Die ästhetische Formgestaltung kann auch dann der Eintragung entgegenstehen, wenn diese Form erst aufgrund von Werbekampagnen, bei denen die spezifischen Merkmale der betr Ware herausgestellt wurden, durch ihre Bekanntheit die modische Anziehungskraft erworben hat (EuGH GRUR 2007, 970, 971 – Benetton/G-Star). Demgemäß fallen unter § 3 Abs 2 Nr 3 Formgestaltungen, die wegen ihrer geschmacklichen Ausrichtung und der hierdurch erzeugten Wertschätzung freihaltungsbedürftig sind. Eine vom Markenschutz ausgeschlossene Funktionalität des Ästhetischen ist immer dann gegeben, wenn die ästhetischen Elemente nicht mehr als bloße Zutat zur Ware angesehen werden, sondern vielmehr deren Wesen ausmachen (BPatG BlPMZ 2002, 228 f – Schmuckring). Kommt nur einem Teil der Ware eine geschmackliche/modische Wirkung zu, ist für die Anwendung von Nr 3 entscheidend, ob dieses Gestaltungsmerkmal von so wesentlichem Wert ist, dass die Wertschätzung hierdurch bedingt ist (vgl Eichmann S 151; BGH GRUR 1962, 144, 148 – Buntstreifensatin I; GRUR 1972, 546 f – Trainingsanzug). Deshalb ist es bedenklich, wenn der BGH in der „Drei-Streifen-Kennzeichnung“ als Bestandteil einer das Bekleidungsstück darstellenden Bildmarke das den Gesamteindruck prägende Element sieht und angesichts der hohen Verkehrsbekanntheit eine Verwechslungsgefahr mit einem zwei Streifen aufweisenden Bekleidungsstück grds bejaht, obwohl dieses gestalterische Element für die Wertschätzung des Trainingsanzuges von bes Bedeutung ist (BGH GRUR 2001, 158 f – Drei-Streifen-Kennzeichnung). Wegen fehlender Markenfähigkeit nach § 3 Abs 2 Nr 3 hätte auch eine Verkehrsdurchsetzung nicht das Freihaltungsbedürfnis überwinden können, so dass der BGH in unzulässiger Weise die Prägung des Gesamteindrucks aus einem schutzunfähigen Bestandteil hergeleitet hat; ein Unterlassungsanspruch hätte sich deshalb allenfalls auf § 1 oder § 3 UWG stützen lassen.
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Demgegenüber fallen mehr oder minder willkürliche gestalterische Elemente, die bei relativ geringwertigen Artikeln der Verzierung, möglicherweise aber auch als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb dienen, nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 3 Abs 2 Nr 3 (vgl BGH WRP 2001, 265 – Stabtaschenlampen, ohne nähere Begr). Bei Massenwaren wie Schokoladenprodukten wird eher der Genuss und die Qualität im Vordergrund stehen, so dass die Form nicht den wesentlichen Wert zu verleihen vermag (BPatG GRUR 2011, 68, 71 – Goldhase in neutraler Aufmachung). Eine Sesselform, bei der deren Nutzen und Verwendungszweck als Sitzmöbel und nicht der ästhetische Wert im Vordergrund steht, ist nicht nach § 3 Abs 2 Nr 3 von der Eintragung ausgeschlossen (BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 93/98; vgl auch Kopacek/Kortge GRUR 2012, 441).
§ 4 Entstehung des Markenschutzes
Der Markenschutz entsteht
| 1. | durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register, |
| 2. | durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder |
| 3. | durch die im Sinne des Artikels 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) notorische Bekanntheit einer Marke. |
Kommentierung
I.Einführung1 – 14
1.Die Tatbestände1 – 6
2.Der Einfluss des Gemeinschaftsrechts auf die Interpretation von § 47 – 10
3.Keine gravierende Veränderung der Rechtslage im Vergleich zum WZG11 – 13
4.Auf § 4 Nr 2 gestützter Widerspruch nach § 42 Abs 2 Nr 414
II.Der Schutz der Registermarke nach § 4 Nr 115 – 26
III.Der Schutz der Benutzungsmarke nach § 4 Nr 227 – 110
1.Gleichwertigkeit der verschiedenen Markenformen27 – 32
2.Verhältnis zu §§ 3 ff UWG33 – 35
3.Anwendung von § 242 BGB36
4.Unterscheidungskraft und Verkehrsgeltung37 – 46
5.Das zur Marke geeignete Zeichen47 – 50
6.Das Kriterium der Darstellbarkeit51 – 55
a)Nach der alten Rechtslage51, 52
b)Nach der geltenden Rechtslage53 – 55
7.Benutzung56
8.Im geschäftlichen Verkehr57 – 64
a)Allgemeines57 – 59
b)Im Domainrecht60 – 64
9.Erwerb von Verkehrsgeltung innerhalb beteiligter Verkehrskreise65 – 71
a)Allgemeines65 – 67
b)Das Merkmal „innerhalb beteiligter Verkehrskreise“68 – 71
10.Der erforderliche Grad der Verkehrsgeltung72 – 96
a)Das Problem der örtlich begrenzten Verkehrsgeltung78 – 81
b)Die Intensität der geforderten Verkehrsgeltung82 – 85
c)Beispiele aus der Rechtsprechung86 – 93
d)Die Verkehrsgeltung auf der Grundlage eines Monopols94 – 96
11.Inhaberschaft der Benutzungsmarke97 – 103
12.Schutzumfang der Benutzungsmarke104, 105
13.Erwerb, Dauer und Ende des Markenschutzes106 – 110
IV.Der Schutz der notorisch bekannten Marke nach § 4 Nr 3111 – 118
1.Sinn und Zweck der Norm111 – 115
2.Der Begriff der notorischen Bekanntheit116 – 118
Literatur:
Albrecht Fremdsprachige Wörter im Markenrecht, GRUR 2001, 470; Beier Ausstattungsschutz für Farben, GRUR 1980, 600; Bender Die grafische Darstellbarkeit bei den neuen Markenformen, FS v Mühlendahl, 2005, S 157; Berlit Die Marke kraft Verkehrsgeltung – eine aktuelle Bestandsaufnahme zu § 4 Ziff 2 MarkenG, WRP 2002, 177; Bingener Von der grafischen Darstellbarkeit zur klaren und eindeutigen Bestimmbarkeit, MarkenR 2019, 145 ff; v Bomhard/Geier Nicht eingetragene Marken als relative Eintragungshindernisse, MarkenR 2016, 497; Dück Markenrechtlicher Schutz des DFB-Adlers, GRUR 2015, 546 ff; Fezer Was macht ein Zeichen zur Marke? Die latente Herkunftsfunktion als rechtliche Voraussetzung, WRP 2000, 1; Hacker Das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (MaMoG) Teil I: Markenfähigkeit, absolute Schutzhindernisse und patentamtliche Verfahren, GRUR 2019, 113 ff; Heydt Zum Begriff der Weltmarke, GRUR 1952, 321; Klaka Schutzfähigkeit der dreidimensionalen Benutzungsmarke nach § 4 Abs 2 MarkenG, GRUR 1996, 613; Kunz-Hallstein Internationaler Schutz notorisch bekannter Marken nach Art 6bis PVÜ u Art 16 Abs 2 u 3 TRIPS im Lichte der WIPO Generalversammlung vom 29.9.1999, GRUR Int 2015, 7; Kur Die notorisch bekannte Marke iSv 6bis PVÜ und die „bekannte Marke“ iSd Markenrechtsrichtlinie, GRUR 1994, 330; dies Die WIPO-Vorschläge zum Schutz notorisch bekannter und berühmter Marken, GRUR 1999, 866; Lerach Entwicklungslinien der Rechtsprechung zur Bedeutung der Demoskopie bei Verkehrsdurchsetzung MarkenR 2017 152; Moll Die berühmte und die bekannte Marke, GRUR 1993, 8; Munz Die Zuordnung einer Marke durch Verkehrsgeltung des Zeichens im Verhältnis zwischen Hersteller nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, GRUR 1995, 474; Niedermann Empirische Erkenntnisse zur Verkehrsdurchsetzung, GRUR 2006, 367; Piper Der Schutz der bekannten Marken, GRUR 1996, 429; Sack Sonderschutz bekannter Marken, GRUR 1995, 81; Schoene Der Benutzungszwang im Markengesetz, 2003; Sebastian Geistiges Eigentum als europäisches Markenrecht, GRURInt 2013, 524; Stieper Geschmack eines Lebensmittels als urheberrechtlich geschütztes Werk, Anm EuGH Große Kammer, Urt v 13.11.2018 – C-310/17 – juris, PR-WettbR 12/2018 Anm 1.
I. Einführung
1. Die Tatbestände
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Gem § 4 entsteht der Schutz von Marken entweder durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Patentamt geführte Register nach § 4 Nr 1 (BGH 23.9.2015 – I ZR 15/14, Rn 20, 27 – Amplidect/amplitey – juris), durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat nach § 4 Nr 2 (BGH GRUR 2009, 783 ff Rn 22 – UHU) oder durch die notorische Bekanntheit der Marke nach Art 6bis PVÜ, § 4 Nr 3. Dieser Gliederung folgend spricht man auch von der Registermarke, der Benutzungsmarke und der Notorietätsmarke (vgl nur Fezer § 4 Rn 1).
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§ 4 umfasst alle Marken für Waren und Dienstleistungen; dies folgt bereits aus Art 1 der MRL und § 3 Abs 1 (amtl Begr BT-Drucks 12/6581, 66).
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Der in § 4 Nr 1–3 statuierte Markenschutz kann jeweils gleichberechtigt für sich allein, aber auch kumulativ nebeneinander bestehen (OLG Frankfurt 12.9.2012 – 9 U 36/11, juris Rn 41, unter Hinweis auf die 2. Aufl). Wenn Rechte nach § 4 mit solchen nach § 5 zusammentreffen, ist für die Bestimmung des Vorranges der Rechte ihr Zeitrang maßgeblich (vgl KG NJW-WettbR 2000, 167 f). § 6 regelt den Vorrang und den Zeitrang im Falle des Zusammentreffens von Rechten nach §§ 4, 5 und 13.
4
Zeichen genießen nach § 4 Nr 1-3 nur Schutz, wenn sie markenfähig sind. Dh die in § 3 geforderten Voraussetzungen gelten für alle in § 4 Nr 1-3 bezeichneten Marken. Nach § 3 Abs 1 sind alle Zeichen markenrechtsfähig, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. § 3 Abs 2 enthält Regelungen über die Schutzrechtsunfähigkeit von Zeichen, bei der es dann nicht darauf ankommt, ob sich die Zeichen etwa durchgesetzt haben (vgl § 3 Rn 3 ff).
5
Das Markenrecht stellt ein Immaterialgüterrecht mit Ausschlusswirkung gegen jeden Nichtberechtigten dar (vgl BVerfG NJW 1988, 2594 ff – Esslinger Neckarhalde II; OLG Köln GRUR 2002, 264, 265 ff – DONA/PROGONA) und genießt den Schutz der Art 14 Abs 1, 5 Abs 1 GG (vgl BVerfG WRP 1997, 424 ff – Rauchen schadet der Gesundheit; NJW 1980, 383 ff – Weinbergrolle; BVerfG NJW 1988, 2594 ff – Esslinger Neckarhalde II; BPatG GRUR 2007, 63 – KielNET; statt vieler noch Schoene S 43 und § 14 Rn 12 ff, Art 17 Charta der Grundrechte der EU sowie Art 1ZP 1 EMRK (EGMR 11.1.2007, Nr 73049 – 01 – Anheuser-Busch Inc v Portugal und Sebastian GRURInt 2013, 524, 529 f mN).
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Der Schutzinhalt der Markenrechte nach § 4 Nr 1-3 ist in den Vorschriften dieses Gesetzes geregelt. § 14a könnte nach Abs 1 seines Wortlauts zwar zugunsten der Inhaber aller Marken nach § 4 Nr 1-3 gelten. Um jedoch eine einfach handhabbare Regelung zu finden, muss das gefälschte Zeichen eine eingetragene Marke nach § 4 Nr 1 oder eine geschäftliche Bezeichnung nach § 5 sein, da die Voraussetzungen für die Annahme einer Benutzungsmarke dem Zoll nicht ohne weiteres klar sein können. Aus diesem Grund gelten die Rechte aus § 14a Abs 1 nur für Inhaber eingetragener Marken sowie geschäftlicher Bezeichnungen, nicht aber für Inhaber von Benutzungs- oder Notorietätsmarken (vgl § 14a Abs 1 und Rn 13 aE).
