Kitabı oku: «Umwandlungsgesetz», sayfa 7

Oliver Schmidt, Jochen Stockburger, Roman A. Becker, Ulla Findeisen, Hansjörg Frenz LL.M.Valerie Gundlach LL.M.Markus Haggeney Holger Kierstein Axel Klumpp Metin Konu Dieter W. Lohrer Hans-Christoph Maulbetsch Egon A. Peus Guido Quass Hermann Raible Felix Rebel Volker Rebmann Gerhard Ries Klaus-Dieter Rose Frank Schäffler Christian Stenneken Achim Tempelmann Ralf-Dietrich Tiesler Jasmin Urlaub Lilian Uxa Volker Weinreich ve dahası

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2. Verschmelzungsarten

Das UmwR unterscheidet in § 2 zwischen der Verschmelzung im Wege der Übertragung des Vermögens des untergehenden (übertragenden) Rechtsträgers auf einen bereits bestehenden (übernehmenden) Rechtsträger (Verschmelzung durch Aufnahme) und der Verschmelzung durch Übertragung des Vermögens zweier oder mehrerer übertragender Rechtsträger als Ganzes auf einen neuen durch diesen Übertragungsakt gegründeten Rechtsträger (Verschmelzung durch Neugründung).

Die die beiden Verschmelzungsarten kennzeichnende Gesamtrechtsnachfolge zeichnet sich dadurch aus, dass Vermögen von einem Rechtsträger auf einen anderen Rechtsträger in einem Rechtsakt übertragen wird, ohne dass für die Wirksamkeit des dinglichen Vermögensübergangs die Zustimmung etwa betroffener Dritter erforderlich ist. Auf der anderen Seite bedeutet Übertragung des Vermögens „als Ganzes“ iSv § 2 nicht, dass in jedem Fall mehrere Vermögensgegenstände auf den übernehmenden Rechtsträger zu übertragen sind. Verfügt nämlich der übertragende Rechtsträger lediglich über einen Vermögensgegenstand (etwa eine Beteiligung an einem anderen Unternehmen), so geht bei der Übertragung des Vermögens als Ganzes nur dieser eine Vermögensgegenstand über. Wie sich aus § 36 Abs 1 ergibt, gelten die gesetzlichen Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme im Wesentlichen auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Darüber hinaus sind nach § 36 Abs 2 für die Gründung des neuen Rechtsträgers im Allgemeinen die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden. Ungeachtet dessen unterscheiden sich die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neugründung dadurch, dass an einer Verschmelzung durch Aufnahme ein oder mehrere übertragene Rechtsträger beteiligt sein können während an einer Verschmelzung durch Neugründung wenigstens zwei übertragende Rechtsträger beteiligt sein müssen. Dies unterscheidet die Verschmelzung durch Neugründung auch von den verschiedenen Arten der Spaltung zur Neugründung (§ 123 Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 2 und Abs 3 Nr 2), an der jeweils nur ein übertragender Rechtsträger beteiligt sein kann. Weiter kann die Spaltung auch durch gleichzeitige Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf bestehende und neue Rechtsträger erfolgen (§ 123 Abs 4).

Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme können mehrere Rechtsträger gemeinsam zum selben Zeitpunkt auf den neuen Rechtsträger übergehen (sog Einheitsverschmelzung). Darüber hinaus kann eine solche Verschmelzung auch durch mehrere getrennte Verschmelzungen (sog Einzelverschmelzungen) erfolgen, welche idR unabhängig voneinander wirksam werden (vgl hier zur Kettenverschmelzung § 5 Rn 97, 182). Die Verschmelzung durch Neugründung erfolgt einheitlich, da sämtliche übertragenden Rechtsträger bei der Gründung des übernehmenden Rechtsträgers zusammenwirken. Bei der kombinierten Verschmelzung durch Neugründung und Aufnahme gründen nicht alle übertragenden Rechtsträger den neuen Rechtsträger; vielmehr wird zusätzlich zur Verschmelzung durch Neugründung noch eine gesonderte Verschmelzung durch Aufnahme durchgeführt.

§ 225a InsO stellt klar, dass eine Verschmelzung unter bestimmten Voraussetzungen auch im Rahmen eines Insolvenzplans möglich ist (vgl Anhang 1 zu § 325).

III. Verschmelzungsähnliche Sachverhalte

Wegen des gesetzlichen Typenzwangs (vgl § 1 Rn 14) liegt eine Verschmelzung im rechtstechnischen Sinne der §§ 2 ff nur vor, wenn die an einem Vermögensübertragungsvorgang beteiligten Rechtsträger eine Verschmelzung nach den umwandlungsrechtlichen Bestimmungen vornehmen. Andere Fälle der Übertragung von Vermögen als Ganzes bei Untergang des bisherigen Vermögensinhabers fallen daher nicht in den Anwendungsbereich der §§ 2 ff (anders der Anwendungsbereich des Umwandlungssteuerrechts). Dies gilt insbes für die Gesamtrechtsnachfolge im Wege der sog Anwachsung, die beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters einer Personengesellschaft zur Übertragung des Vermögens auf den „verbleibenden Gesellschafter“ führt, wodurch die Gesellschaft ohne Liquidation erlischt. Auch Einbringungen von Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen gegen Gewährung von Gesellschafterrechten sind keine Verschmelzungen iSd § 2.

Andere Sachverhalte, für die gelegentlich der Begriff „Fusion“ untechnisch verwendet wird, fallen häufig nicht in den Anwendungsbereich des gesetzlichen Verschmelzungsrechts. Dies gilt etwa für den Abschluss von Unternehmensverträgen im Konzern, insbesondere bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag iSd § 291 Abs 1 AktG, die Eingliederung iSd § 319 AktG oder die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen.

§ 3 Verschmelzungsfähige Rechtsträger

(1) An Verschmelzungen können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger beteiligt sein:

1.	Personenhandelsgesellschaften (offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften) und Partnerschaftsgesellschaften;
2.	Kapitalgesellschaften (Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien);
3.	eingetragene Genossenschaften;
4.	eingetragene Vereine (§ 21 des Bürgerlichen Gesetzbuchs);
5.	genossenschaftliche Prüfungsverbände;
6.	Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

(2) An einer Verschmelzung können ferner beteiligt sein:

1.	wirtschaftliche Vereine (§ 22 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), soweit sie übertragender Rechtsträger sind;
2.	natürliche Personen, die als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen.

(3) An der Verschmelzung können als übertragende Rechtsträger auch aufgelöste Rechtsträger beteiligt sein, wenn die Fortsetzung dieser Rechtsträger beschlossen werden könnte.

(4) Die Verschmelzung kann sowohl unter gleichzeitiger Beteiligung von Rechtsträgern derselben Rechtsform als auch von Rechtsträgern unterschiedlicher Rechtsform erfolgen, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.

Kommentierung

I.Überblick1

II.Mehrseitige Verschmelzungsfähigkeit (Abs 1)2 – 14

1.Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften (Nr 1)2 – 5

2.Kapitalgesellschaften (Nr 2)6 – 9

3.Eingetragene Genossenschaften10, 11

4.Eingetragene Vereine iSv § 21 BGB12

5.Genossenschaftliche Prüfungsverbände13

6.Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG)14

III.Partiell verschmelzungsfähige Rechtsträger15 – 19

1.Wirtschaftliche Vereine iSv § 22 BGB15

2.Beteiligung natürlicher Personen16, 17

3.Beteiligung aufgelöster Rechtsträger18, 19

IV.Beteiligung unterschiedlicher Rechtsformen (Abs 4)20

Literatur:

Seibert Der Regierungsentwurf des MoMiG und die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 673; Tettinger UG (umwandlungsbeschränkt)? – Die Unternehmergesellschaft nach dem MoMiG-Entwurf und das UmwG, Der Konzern 2008, 75.

I. Überblick

In § 3 sind die Rechtsträger abschließend bezeichnet, die verschmelzungsfähig sind. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen Rechtsträgern, die an einer Verschmelzung in jeder Hinsicht beteiligt sein können (Abs 1), sowie Rechtsträgern, die nur als übertragender oder übernehmender Rechtsträger geeignet sind (Abs 2). Weiter eröffnet das Gesetz die Möglichkeit der Beteiligung von bereits aufgelösten Gesellschaften als übertragende Rechtsträger einer Verschmelzung (Abs 3). Schließlich wird klargestellt, dass an einer Verschmelzung Rechtsträger verschiedener Rechtsformen teilnehmen können, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist (Abs 4). Weitergehende Bedeutung kommt § 3 dadurch zu, dass die Norm auch Anwendung findet bei der Verschmelzung durch Neugründung (§ 36 Abs 1) und bei der Spaltung (s § 125). Die Verschmelzungsfähigkeit von Rechtsträgern setzt deren Rechtsfähigkeit (zumindest Teilrechtsfähigkeit) voraus. Das ergibt sich bereits daraus, dass es für Verschmelzungen jeder Art stets des Abschlusses eines Verschmelzungsvertrags bedarf, der Rechte und Pflichten der beteiligten Rechtsträger beinhaltet. Insbes die Erbengemeinschaft ist damit nicht verschmelzungsfähig, zumal eine Beteiligung natürlicher Personen im Rahmen von Verschmelzungen nur im Fall des § 3 Abs 2 Nr 2 vorgesehen ist. Auf der anderen Seite sind rechtsfähige Rechtssubjekte nicht stets auch verschmelzungsfähig. So sind etwa die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer vom Bundesgerichtshof als rechtsfähig anerkannt worden. Verschmelzungsfähig sind diese Rechtssubjekte aber nicht, da sie in der Aufstellung der verschmelzungsfähigen Rechtsträger gem § 3 Abs 1 und 2 nicht enthalten sind. Dies gilt auch für rechtsfähige Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts oder rechtsfähige Stiftungen. Eine entspr Anwendung scheidet nicht zuletzt im Hinblick auf das sog Analogieverbot des § 1 Abs 2 aus. Ein weiterer Grund mag in einer fehlenden Registerpublizität dieser Rechtssubjekte gesehen werden, die zwar nicht generell Umw, aber den Verschmelzungen entgegensteht.

II. Mehrseitige Verschmelzungsfähigkeit (Abs 1)

1. Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften (Nr 1)

PersHandelsGes sind die OHG und die KG. Ob ein Rechtsträger als PersHandelsGes existiert, richtet sich nach den einschlägigen Voraussetzungen der §§ 105 bzw 161 HGB. Unerheblich ist dagegen auch im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang, welche Rechtsform sich die Beteiligten vorgestellt haben. Die Existenz einer PersHandelsGes ist allein anhand objektiver Kriterien zu beurteilen. Dies ist für Verschmelzungen insbes im Hinblick auf die Abgrenzung der GbR von der OHG von Bedeutung. Denn während die OHG und die Kommanditgesellschaft nach § 3 Abs 1 Nr 1 umfassend verschmelzungsfähig sind, ist die GbR gesetzlich weder als übernehmender Rechtsträger noch als übertragender Rechtsträger einer Verschmelzung vorgesehen und daher kein zulässiger beteiligter Rechtsträger einer Verschmelzung (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 2). Liegt eindeutig oder nach entspr Abgrenzung (insbes zur Rechtsform der GbR) eine PersHandelsGes vor, ist für deren Verschmelzungsfähigkeit iÜ unbeachtlich, wie sie im Einzelnen ausgestaltet ist. Jede zulässige Erscheinungsform einer PersHandelsGes ist auch verschmelzungsfähig, so die GmbH & Co KG, AG bzw SE & Co KG oder eine PersHandelsGes in Gestalt einer Publikumsgesellschaft. Das einschlägige Gesellschaftsrecht ist für die Verschmelzungsfähigkeit auch maßgeblich, wenn es um die Beteiligung einer sog fehlerhaften Gesellschaft an einer Verschmelzung geht. Sofern die fehlerhafte Gesellschaft im Rechtsverkehr als wirksam entstanden zu behandeln ist, kann sie an einer Verschmelzung beteiligt sein.

Die PartGes ist nach § 3 Abs 1 Nr 1 ebenfalls verschmelzungsfähig. Eine Einschränkung der Verschmelzungsmöglichkeiten von PartGes besteht jedoch insoweit, als eine Verschmelzung auf eine PartGes nur zulässig ist, wenn im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens alle Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger natürliche Personen sind, die iSv § 1 Abs 1 und 2 PartGG einen freien Beruf ausüben (s § 45a). Die Regelungen der § 45a–§ 45e betreffend Verschmelzungen von PartGes gelten auch für die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB).

Im Gegensatz zur PartGes ist die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) weder in § 3 Abs 1 Nr 1 noch an anderer Stelle aufgeführt. Dies könnte angesichts der enumerativen Art und Weise der Aufzählung in Abs 1 dafür sprechen, dass die EWIV kein verschmelzungsfähiger Rechtsträger ist. Nach § 1 des Gesetzes zur Ausführung der EWG-VO über die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung sind jedoch auf eine EWIV mit Sitz im Inland ergänzend die handelsrechtlichen Vorschriften für die OHG anzuwenden. Hieraus wird allgemein hergeleitet, dass die EWIV im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang wie eine OHG zu behandeln ist und ihr daher auch nach § 3 Abs 1 Nr 1 die Verschmelzungsfähigkeit zukommt (Stengel in Semler/Stengel, § 3 Rn 14).

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist dagegen weiterhin nicht verschmelzungsfähig. Obwohl nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rspr von der Rechtsfähigkeit der GbR auszugehen ist, hat der Gesetzgeber bislang keinen Bedarf gesehen, der GbR gesetzlich die Verschmelzungsfähigkeit zuzusprechen (anders beim Formwechsel, s § 191 Abs 2, wobei die GbR allerding nicht formwechselnder Rechtsträger, sondern nur Rechtsträger neuer Rechtsform sein kann). Anders als für die EWIV, die gesetzlich als Handelsgesellschaft gilt (so Rn 4), kann die GbR nicht in den Kreis der verschmelzungsfähigen Rechtsträger nach § 3 Abs 1 eingeordnet werden. Einer entspr Anwendung steht das Analogieverbot nach § 1 Abs 2 entgegen. Dieser Rechtszustand wird in der Praxis teilweise für unbefriedigend gehalten, da die GbR durch die Rspr der OHG angenähert worden ist (vgl Nachweise bei Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 3 Rn 14). Gegen eine Einbeziehung der GbR spricht in erster Linie der Schutz des Rechtsverkehrs, da sie nicht der Registerpublizität unterliegt, was gerade für Verschmelzungsvorgänge nicht ohne weiteres hingenommen werden kann. IÜ unterliegt die GbR nicht generell der Rechnungslegungspflicht. An einem tatsächlichen Bedürfnis der Verschmelzungsfähigkeit der GbR bestehen zudem insofern Zweifel, als die fehlende Verschmelzungsfähigkeit der GbR durch eine Eintragung der GbR als OHG gem § 105 Abs 2 HGB beseitigt werden kann (so auch Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 3 Rn 39).

2. Kapitalgesellschaften (Nr 2)

KapGes mit Sitz im Inland (s hierzu § 1 Rn 5) sind die GmbH, die AG und die KGaA. KapGes sind juristische Personen und damit rechtsfähig und umfassend verschmelzungsfähig. Ungeachtet der Frage, in welchem Umfang eine gegründete aber noch nicht ins Handelsregister eingetragene KapGes als sog Vorgesellschaft Inhaber von Rechten und Pflichten sein kann, besteht die Verschmelzungsfähigkeit jedenfalls erst mit Eintragung der KapGes in das Handelsregister. Eine Vorgesellschaft ist dagegen nicht verschmelzungsfähig. Zwar ist in § 3 Abs 1 Nr 2 im Gegensatz zu anderen erwähnten Rechtsformen nicht das Merkmal „eingetragene“ (KapGes) enthalten. Eine Vorgesellschaft ist jedoch noch kein vollständiges Rechtsgebilde, sondern lediglich punktuell Träger von Rechten und Pflichten, was für eine Verschmelzung nicht ausreicht. Die Beteiligung einer Unternehmergesellschaft (UG) gem § 5a GmbHG als übertragender Rechtsträger ist möglich.

Eine Verschmelzung durch Neugründung einer UG ist hingegen nicht zulässig, da gem § 36 Abs 2 S 1 auf die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden sind, also auch das in § 5a Abs 2 S 2 GmbHG statuierte Verbot der Sacheinlage. Da die Verschmelzung durch Neugründung eine Sachgründung darstellt, ist diese mit § 5a Abs 2 S 2 GmbHG nicht vereinbar (Tettinger Der Konzern 2008, 76; Lutter/Drygala in Lutter, Rn 8; vgl auch BGH DB 2011, 1263 zur Unzulässigkeit der Neugründung einer UG durch Abspaltung).

Auch das durch eine Kapitalerhöhung festgesetzte Stammkapital ist bei der UG ausschließlich per Bareinlage zu erbringen, es sei denn, durch die Kapitalerhöhung entsteht eine GmbH (Seibert GmbHR 2007, 673, 676). Bei der Verschmelzung durch Aufnahme ist die UG daher nur dann als übernehmender Rechtsträger verschmelzungsfähig, wenn sie aufgrund einer mit der Verschmelzung einhergehenden Kapitalerhöhung zur „Voll-GmbH“ aufsteigt (vgl BGH DB 2011, 1216, wonach das Sacheinlageverbot bei der UG nicht für eine den Betrag des Mindeststammkapital erreichende Kapitalerhöhung gilt) oder wenn eine Kapitalerhöhung ausnahmsweise entbehrlich sein sollte (Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77).

Nach hM kann die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE) an einer Verschmelzung als verschmelzungsfähiger Rechtsträger iSd § 3 Abs 1 beteiligt sein, und zwar sowohl als übertragender Rechtsträger als auch als übernehmender Rechtsträger (Heckschen in Widmann/Mayer, Anh 14 Rn 520; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 11). Gem Art 9 der SE-VO unterliegt die SE dem Aktiengesellschaftsrecht des jeweiligen Sitzstaates der SE, so dass die SE einer KapGes iSv § 3 Abs 1 Nr 2 gleichsteht. Eine abweichende Auffassung, wonach unter Verweis auf Art 66 SE-VO vertreten wurde, dass europarechtlich für die Umw einer bestehenden SE nur der Formwechsel in eine AG nach nationalem Recht in Betracht kommt und die SE darüber hinaus nicht verschmelzungsfähig sei (Hirte DStR 2005, 700, 704), ist zwischenzeitlich überholt und aufgegeben. (Vgl zur SE weiterführend Anhang 2 zu § 325).

3. Eingetragene Genossenschaften

In jeder Richtung verschmelzungsfähig sind eingetragene Genossenschaften (Definition der eingetragenen Genossenschaft in § 1 Abs 1 GenG). Auch für die Genossenschaft gilt, dass sie vor ihrer Eintragung nicht verschmelzungsfähig ist. Vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes hat die Genossenschaft nicht die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft (§ 13 GenG). IÜ ist die sog Vorgenossenschaft auch deshalb nicht verschmelzungsfähig, da ihr nur punktuell Rechte und Pflichten zustehen (vgl zu den Vorgesellschaften oben Rn 6). Zu den eingetragenen Genossenschaften nach § 3 Abs 1 Nr 3 gehören nur Genossenschaften, die unter Anwendung des Genossenschaftsgesetzes gegründet und in das Genossenschaftsregister eingetragen worden sind. Daher fallen weder landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften oder sonstige genossenschaftliche Zusammenschlüsse nach dem Recht der DDR noch genossenschaftlich strukturierte KapGes (diese sind aber nach § 3 Abs 1 Nr 2 verschmelzungsfähig) in den Anwendungsbereich des § 3 Abs 1 Nr 3. Die Verschmelzungsfähigkeit einer Genossenschaft besteht losgelöst von der Art der Mitgliederhaftung nach § 1 Abs 1 GenG sowie der Höhe einer Nachschusspflicht nach § 6 GenG.

Neben der eingetragenen Genossenschaft ist auch die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea – SCE) verschmelzungsfähig.

4. Eingetragene Vereine iSv § 21 BGB

Der nach § 21 BGB in das Vereinsregister eingetragene Verein (sog nicht wirtsch Verein bzw Idealverein) ist nach § 3 Abs 1 Nr 4 umfassend verschmelzungsfähig. Diese Verschmelzungsfähigkeit erhält jedoch in § 99 eine erhebliche Einschränkung. Nach § 99 Abs 2 Alt 1 können Idealvereine nur andere Idealvereine aufnehmen; nach Alt 2 ist die Verschmelzung durch Neugründung eines neuen Idealvereins durch Rechtsträger anderer Rechtsform als übertragende Rechtsträger ebenfalls ausgeschlossen. Ferner dürfen weder Satzung noch jeweils anwendbares Landesrecht der Verschmelzung entgegenstehen (§ 99 Abs 1). Der Idealverein ist von dem wirtschaftlichen Verein abzugrenzen, der nur partiell umwandlungsfähig ist (vgl Rn 15). Diese Abgrenzung erfolgt anhand des Merkmals des wirtsch Geschäftsbetriebs, der anzunehmen ist, wenn ein Verein Leistungen am Markt anbietet und wie ein Unternehmer am Wirtschafts- und Rechtsverkehr teilnimmt (Stratz in Schmitt/Stratz/Hörtnagl, § 3Rn 30). Nach zutreffender Auffassung ist die Abgrenzung anhand der wirtsch Orientierung im Zusammenhang mit Umw jedoch zweitrangig. Hinsichtlich der Verschmelzungsfähigkeit kann insoweit formal darauf abgestellt werden, ob ein Verein in das Vereinsregister eingetragen ist und daher als Idealverein gilt oder ob es sich um einen gesetzlich anerkannten wirtsch Verein handelt (Vossius in Widmann/Mayer, § 99 Rn 19; Stratz in Schmitt/Stratz/Hörtnagl, § 3 Rn 31; aA: Böttcher in Böttcher/Habighorst/Schulte, § 3 Rn 13).