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DIFICULTADES PARA COMPRENDER LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

La discrecionalidad judicial es, en su mayor parte, un misterio para el público en general, para la comunidad de abogados, para los profesores de Derecho y para los propios jueces1. El juez Edwards se refirió a este fenómeno en los siguientes términos:

Cabría esperar que hoy, más de medio siglo después del movimiento del realismo jurídico, el fenómeno del ejercicio de la “discrecionalidad judicial” se hubiera estudiado tan exhaustivamente que no mereciese más que una referencia pasajera como preparación para el estudio de asuntos más controvertidos. Pero no es así. No solo la actividad de creación judicial de Derecho sigue siendo un misterio, sino que un número sorprendentemente grande de personas, tanto dentro como fuera de la comunidad jurídica, cuestiona su legitimidad de cualquier manera2.

Si bien la discrecionalidad administrativa ha sido objeto de amplio estudio3, a la discrecionalidad ejercida por los jueces se le ha dedicado poca investigación4. La discrecionalidad judicial permanece atascada en el reino de lo desconocido, envuelta por mortajas de misterio5, sin que ni siquiera sus fundamentos filosóficos estén claros6.

Parece haber varias razones para esta falta de conocimiento sobre la discrecionalidad judicial. En primer lugar, la mayoría de los jueces no explica cómo ejerce la discrecionalidad y quienes no son jueces, con frecuencia, carecen de información sobre la forma en que estos ejercen la discrecionalidad. En palabras del juez Felix Frankfurter:

Parece que la capacidad de análisis de lo que están haciendo rara vez la poseen los jueces, ya sea porque carecen del arte de la exposición crítica o porque están inhibidos para practicarlo. El hecho es que, lamentablemente, los jueces han hecho contribuciones de escasa importancia con respecto a la naturaleza de su labor; y, es más, lo que está escrito por aquellos que no son jueces es, con demasiada frecuencia, una caricatura en lugar de la profecía de un observador de los procesos judiciales de la Corte Suprema7.

En segundo lugar, varias teorías filosóficas relativas al Derecho no se ocupan de los tribunales. Estas teorías descuidan la discrecionalidad judicial y no le dan importancia en el ámbito del Derecho8. En tercer lugar, otras teorías filosóficas que sí reconocen la centralidad del proceso judicial lo discuten de tal manera que no permite ningún enfoque normativo y que impide la formulación de una teoría sobre la discrecionalidad judicial. Así, por ejemplo, la teoría declarativa que se acepta en el common law británico, según la cual el juez declara el Derecho sin crearlo, no se centra en la discrecionalidad judicial, pues la teoría no reconoce la creación judicial. Por otro lado, los realistas estadounidenses9 y los neorrealistas10 reconocen tanto la centralidad del proceso judicial como la de la discrecionalidad judicial en ese proceso; sin embargo, para estas escuelas, la discrecionalidad es, en gran medida, un asunto subjetivo. Esta cosmovisión excluye un enfoque científico de la discrecionalidad judicial.

Estos factores, aunque ayudan a explicar la relativa escasez de conocimiento sobre nuestro tema, no la justifican. De hecho, muchos escritores reconocen ahora la centralidad tanto del acto de juzgar en el Derecho11, como de la discrecionalidad judicial en el acto de juzgar12. El enfoque de Montesquieu, según el cual el juez es simplemente la boca que repite las palabras de la ley13, ya no se acepta, y los días del enfoque “mecánico” sobre el acto de juzgar se han ido14. El juez Yoel Sussman se refirió a esto cuando dijo:

La imagen del juez, a ojos de Montesquieu, es la imagen de un hombre hábil para abrirse camino en los senderos ocultos del bosque de la legislación. Pero su opinión adolece del error aceptado, de que estos senderos siempre existen y que todo su talento radica en descubrirlos. Montesquieu no consideró que los senderos a veces en absoluto están marcados por el legislador, y que es el propio juez quien debe marcarlos15.

En este contexto, aumenta la importancia de la cuestión de la discrecionalidad judicial. ¿Qué caracteriza a esta discrecionalidad? ¿Cuáles son sus límites apropiados? ¿Cómo puede ajustarse a la doctrina de la separación de poderes y al carácter democrático del régimen? ¿Es compatible con la objetividad judicial y con el Estado de Derecho, que se fundamenta en que la norma ha de ser anterior a la comparecencia de alguien ante la justicia por haberla violado? Estas preguntas son particularmente importantes en los sistemas jurídicos que tienen una constitución formal rígida, donde la interpretación que la corte da a la constitución goza del mismo carácter formal que la propia constitución. ¿Qué discrecionalidad es apropiada para la interpretación de una constitución? ¿Cómo es posible asegurar, en el contexto de un sistema democrático, estabilidad con flexibilidad, al mismo tiempo que se protege la legitimidad del acto de juzgar? ¿Cómo es posible asegurar que las opiniones personales de los jueces no dictan su interpretación de las normas constitucionales? Preguntas similares surgen en el marco de la interpretación de una ley ordinaria. De modo que, a medida que ha ido aumentando el interés por la interpretación jurídica, también ha ido aumentando el interés por la discrecionalidad judicial. Este mayor interés es también resultado de recientes enfoques filosóficos que niegan la discrecionalidad judicial “fuerte”16. Así, por ejemplo, el profesor Ronald Dworkin sostiene que para cada problema jurídico hay una respuesta correcta y solo una. Este enfoque no deja margen a la discrecionalidad judicial. ¿Es aceptable esta perspectiva?

He subrayado que la discrecionalidad judicial ha sido objeto de poca investigación. Sin embargo, los pocos estudios que tenemos sobre la discrecionalidad judicial incluyen varios trabajos importantes17. La piedra angular para cualquier comprensión de la discrecionalidad judicial es la trilogía del juez Benjamin Cardozo: The Nature of the Judicial Process (1921); Growth of the Law (1924); Paradoxes of Legal Science (1928). Los escritos de Cardozo todavía sirven como el “Urim VeTummim” —Lux et Veritas— de cualquier aproximación a la naturaleza del proceso judicial18. Cabe señalar la importante contribución de los profesores H. L. A. Hart y Dworkin19 a la mejor comprensión de la discrecionalidad judicial en los casos difíciles. Sus escritos y la literatura que surgió como respuesta a sus teorías20, principalmente la del profesor Joseph Raz21, allanaron el camino para mi propia comprensión de la forma en que uso mi discrecionalidad judicial en casos difíciles. Se debe mencionar también el importante trabajo de H. Hart y A. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (edición tentativa de 1958) para comprender el papel de la discrecionalidad judicial en el proceso jurídico.

En resumen, la cuestión no es entonces que debamos crear algo de la nada. Más bien, es necesario reorganizar el “algo” que ya existe. Las palabras del juez Moshe Landau se refieren a esta cuestión:

Parece que lo único que puede hacer nuestra generación —como todas las generaciones— es reorganizar nuestros escasos pilares —los conceptos jurídicos fundamentales bien conocidos en el pensamiento jurídico desde el principio de los tiempos— y adaptar toda la estructura a la realidad social y al desarrollo económico que ocurren fuera del campo del Derecho. Y si hay progreso en este proceso, a lo sumo radica en una revisión de los mismos fenómenos de una manera más sofisticada, o quizá más compleja, de acuerdo con las complejidades de nuestra vida social y económica22.

Pasemos, entonces, a la tarea de reorganizar los bloques de construcción.

LA DEFINICIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

El estudio de la naturaleza de la discrecionalidad judicial debe comenzar con su definición. Esta no es de ninguna manera una tarea fácil, ya que el término discrecionalidad tiene más de un significado y, de hecho, significa diferentes cosas en diferentes contextos23. Algunos autores se han desesperado al analizarla, recomendando no utilizar el término24. Este consejo debe, sin embargo, rechazarse porque el concepto de discrecionalidad es fundamental para comprender el proceso judicial.

Para mí, la discrecionalidad es el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o más alternativas, cuando cada una de ellas es lícita. El juez Sussman se refirió a esta definición, diciendo: “Discrecionalidad significa la libertad de elegir entre diferentes soluciones posibles”25. Hart y Sacks ofrecieron una definición similar: “Discrecionalidad significa el poder de elegir entre dos o más cursos de acción, cada uno de los cuales es considerado permisible”26. La discrecionalidad judicial, por tanto, significa el poder que el Derecho le da a los jueces para elegir entre varias alternativas, cada una de las cuales es lícita. Esta definición asume, por supuesto, que el juez no actuará de modo mecánico, sino que sopesará, reflexionará, obtendrá impresiones, probará y estudiará las alternativas27. Todavía este uso consciente del poder del pensamiento no define la discrecionalidad judicial. Solo sugiere cómo debe actuar el juez en el marco de su discrecionalidad. De hecho, la discrecionalidad judicial, por definición, no es un estado emocional ni mental. Se trata, más bien, de una condición jurídica en la que el juez tiene la libertad de elegir entre varias opciones. Donde existe la discrecionalidad judicial, es como si el Derecho dijera: “He determinado el contenido de la norma jurídica hasta este punto. A partir de aquí, es usted, juez, quien debe determinar el contenido de la norma jurídica, porque yo, sistema jurídico, no puedo decirles qué solución elegir”. Es como si el camino del Derecho llegara a un cruce, y el juez debiera decidir, sin un estándar claro y preciso que lo oriente, qué camino tomar.

Libertad de elección: discrecionalidad estrecha o amplia

La discrecionalidad supone la libertad de elegir entre varias alternativas lícitas28. Por tanto, no hay discrecionalidad cuando existe una sola opción lícita. En esta situación, el juez debe seleccionar esa opción y no tiene libertad de elección. No hay discrecionalidad en la elección entre un acto lícito y un acto ilícito. El juez debe elegir el acto lícito y no puede elegir el ilícito. La discrecionalidad, en cambio, supone la ausencia de obligación de elegir una determinada posibilidad entre varias. La discrecionalidad supone la existencia de varias opciones, de las cuales el juez tiene derecho a elegir la que más le atraiga. En palabras del juez Cardozo:

Otros casos presentan una oportunidad genuina de elección, no una elección entre dos decisiones, una de las cuales puede decirse casi con certeza que es correcta y la otra casi con certeza incorrecta, sino una elección tan bien equilibrada que, una vez que se anuncia, una nueva corrección y una nueva incorrección surgirán en el anuncio29.

Por tanto, la discrecionalidad asume un margen de posibilidades en lugar de un único punto. Se fundamenta en la existencia de una serie de opciones abiertas ante el juez. Se basa en la existencia de una verdadera bifurcación en el camino. Allí está el juez, obligado a elegir, sin que se le obligue a elegir un camino u otro. El juez Cardozo describió este proceso con su estilo rico en imágenes:

Hay dos senderos, ambos abiertos, aunque conducen a diferentes metas. La bifurcación no ha sido neutralizada por una barrera en uno de los extremos con la etiqueta de “prohibido el paso”. El viajero debe reunir su ingenio, armarse de valor, avanzar de un modo u otro y rezar para que pueda caminar, no hacia la emboscada, el pantano y la oscuridad, sino hacia la seguridad, los espacios abiertos y la luz30.

El margen de opciones lícitas puede ser estrecho, como cuando el juez es libre de elegir entre sólo dos alternativas lícitas; o puede ser considerable, como cuando se enfrenta a muchas alternativas lícitas y a combinaciones de alternativas. En este sentido, se puede distinguir entre discrecionalidad estrecha y amplia. Esta distinción es, por supuesto, relativa.

La discrecionalidad judicial y la comunidad jurídica

Ya subrayé que no hay discrecionalidad cuando la elección es entre una posibilidad lícita y una ilícita. La trascendencia de este requisito consiste en que tanto si el juez elige una opción como la otra, cada una de las opciones será lícita en el marco del sistema. Así, las opciones están determinadas, no por criterios físicos de viabilidad para realizar la elección, sino por criterios jurídicos de legalidad de la ejecución. La existencia de la alternativa no está determinada por su efectividad, sino por su licitud31. No es el acto de elección lo que hace lícita la opción elegida; más bien, el acto de elección se basa en el hecho de que la opción en cuestión es lícita32. Por lo tanto, el juez no tiene discrecionalidad para elegir una alternativa que sea ilícita, incluso si su elección no puede ser impugnada, e incluso si la decisión —si es de la Corte Suprema— prevalecerá y obligará a otras. Hay que distinguir entre el poder para lograr un resultado particular y la autoridad para hacerlo33. El juez goza de libertad de elección sólo cuando cada una de las opciones que se le ofrecen es permisible desde la perspectiva del sistema. De acuerdo con este enfoque, sólo hay discrecionalidad cuando cada una de las alternativas es lícita. La cuestión jurídica a la que se aplica la discrecionalidad no tiene una solución lícita, sino varias soluciones lícitas. Como escribió el profesor S. A. de Smith: “Decir que alguien tiene discrecionalidad presupone que no existe una única respuesta correcta a su problema”34.

Como veremos35, el profesor Dworkin cree que el juez no tiene discrecionalidad en el sentido en el que estamos usando este término, porque en su opinión, cada problema —incluso el más difícil— tiene una única solución jurídica. Para nuestros propósitos, el término discrecionalidad asume la existencia de un problema jurídico para el cual hay más de una solución lícita. Como veremos, estos son los problemas difíciles, y, por lo tanto, sólo hay discrecionalidad en los casos difíciles36.

Surge una pregunta importante: ¿cómo se determina la licitud de las opciones ante el juez? Seguramente, no es suficiente que el juez crea subjetivamente que la alternativa en cuestión es lícita. Entonces, ¿cuál es la prueba de la licitud de la opción? Este no es un asunto fácil. No poseemos un papel de tornasol jurídico que pueda calcular la licitud de una posibilidad jurídica. El Derecho no ha desarrollado instrumentos precisos o herramientas de laboratorio avanzadas para decidir qué está permitido y qué está prohibido, qué es lícito y qué ilícito. No obstante, existen posibilidades que todo jurista experto puede identificar fácilmente como lícitas, y otras posibles soluciones que cualquier jurista entendería inmediatamente que son ilícitas. Entre estos dos polos existen posibilidades sobre cuyo grado de licitud puede existir desacuerdo entre juristas expertos. Sugiero confiar en este estándar de los juristas expertos o de la comunidad jurídica37 para determinar la licitud de una posibilidad. La comunidad jurídica es la perspectiva profesional de la colectividad de juristas en un Estado en particular38. Una opción es lícita si la comunidad jurídica la ve como tal y si la reacción de la comunidad jurídica a la elección de esta opción no es de conmoción y desconfianza. Una opción es ilícita si la comunidad jurídica la ve como ilícita y considera imposible que un jurista experto elija esta opción. Un jurista que opte por esta opción estaría “desarraigando la palabra escrita, llamando al día noche y a la noche día”39.

Por supuesto, este estándar no es preciso. Entre los dos polos habrá situaciones sobre las que la propia comunidad jurídica esté dividida. Estos escenarios no deben calificarse como ilícitos, del mismo modo que no se puede decir de ellos que sean lícitos. De hecho, es la propia decisión judicial la que determinará la licitud de estas posibilidades. Sin duda, el término comunidad jurídica también es impreciso y, como hemos visto, muchos casos límite quedan sin una resolución clara. Aun así, esto no debería impedirnos utilizar esta terminología. El término persona razonable no es lo suficientemente preciso y, sin embargo, constituye la piedra angular de gran parte de nuestro Derecho. En verdad, no puede evitarse operar en los amplios dominios de la incertidumbre. Con el tiempo, será posible mejorar esta terminología, que a su vez cambia con el paso del tiempo. En cualquier caso, con el propósito de testear la discrecionalidad judicial, esta prueba me parece apropiada. Por lo tanto, podemos decir que existe discrecionalidad judicial cuando la comunidad jurídica cree que un problema jurídico tiene más de una solución lícita. La discrecionalidad judicial no existe cuando la comunidad jurídica cree que para un determinado problema jurídico sólo existe una solución lícita. Cuando las opiniones de la comunidad jurídica están divididas, el juez tiene discrecionalidad para determinar si existe o no discrecionalidad judicial.

Este test de la comunidad jurídica tiene como objetivo concienciar al juez de la necesidad de distinguir entre sus puntos de vista subjetivos y la concepción jurídica de la sociedad en la que vive y opera. Sin embargo, al mismo tiempo, el juez no necesita realizar una encuesta de opinión pública para conocer las opiniones de la comunidad jurídica. Cada juez debe tomar esta decisión por sí mismo. Sin embargo, al hacerlo, no debe expresar aquello que es único y excepcional en él. Debe, más bien, dar expresión a lo que le parece ser la concepción básica de la sociedad (la comunidad) en la que vive y actúa. Debe observarse a sí mismo desde la distancia. Así, el test de la comunidad jurídica es simplemente otro aspecto de la premisa básica de este libro, según la cual la discrecionalidad judicial debe ejercerse objetivamente. La comunidad jurídica es una forma de retratar esta concepción objetiva.

Resumen: el margen de legitimidad formal

La discrecionalidad judicial presupone un margen de posibilidades lícitas, cada una de las cuales es lícita en el contexto del sistema. Cualquier opción que esté fuera del margen es, por definición, ilícita y el juez no tiene discrecionalidad sobre si elegirla o no. Se le requiere que no seleccione esta posibilidad. La discrecionalidad, entonces, define un margen formal de legitimidad: el margen de legitimidad formal. Este margen marca el límite, por impreciso que sea, entre las posibilidades en las que hay discrecionalidad y aquellas en las que no. El ejercicio de la discrecionalidad judicial sólo es posible dentro de los límites del margen. Existe un margen similar para cada autoridad que ejerce discrecionalidad, ya sea el poder legislativo (que actúa en el marco de una constitución) o el poder ejecutivo (que actúa en el marco de una constitución, de leyes y otras normativas). Aun así, el poder judicial tiene una sensibilidad especial ante la cuestión de la legitimidad formal de sus acciones, ya que tiene la autoridad y la responsabilidad de establecer la legitimidad de las acciones de las otras autoridades. Es natural que el poder judicial muestre mayor cautela y sea especialmente exigente en este asunto. Quien critica los actos de los demás debe aplicar una autocrítica exigente a sus propios actos.

EL OBJETO DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Los hechos, la aplicación de una norma, y la norma misma

Definimos la discrecionalidad judicial como el poder otorgado a un juez para elegir entre una serie de opciones lícitas. ¿Cuáles son estas opciones? En principio, pueden referirse a tres áreas40. La primera es la de los hechos. La discrecionalidad judicial elige, entre el conjunto de hechos, aquellos que estima necesarios para tomar una decisión en un conflicto. La segunda es la de la aplicación de una norma determinada. La discrecionalidad judicial selecciona, entre los diferentes métodos de aplicación que la norma proporciona, el que considera oportuno. La tercera área es la de la discrecionalidad que subyace al establecimiento de la propia norma. La discrecionalidad judicial elige, entre las posibilidades normativas, la opción que estima conveniente.

Discrecionalidad judicial y hechos

La primera área de discrecionalidad judicial se ocupa de decidir los hechos. Este tipo de discrecionalidad se refiere, por ejemplo, a la cuestión de si X estaba en la ubicación Y en el momento Z, o no. Esta discrecionalidad posiblemente sea la más importante en el proceso judicial, ya que la mayoría de las disputas que se presentan ante los tribunales se refieren únicamente a hechos. En efecto, el papel clásico del juez es determinar los hechos sobre la base de una regla determinada. Así, el meollo del servicio que el sistema judicial brinda a la sociedad está en la determinación autorizada de los hechos. En la gran mayoría de las controversias las partes no disputan la ley ni su aplicación, y el único desacuerdo entre ellas es sobre lo que realmente sucedió. En esto no llegan a estar de acuerdo, y la única forma de solucionar el conflicto es encomendarlo a un tercero, objetivo e independiente, que decidirá los hechos y las conclusiones que se derivan de ellos. Este servicio lo realizan principalmente los juzgados de primera instancia, cuya función principal radica en la determinación de los hechos.

¿Goza el juez de discrecionalidad en la determinación de los hechos? Esta pregunta puede sorprender al lector, pues a los ojos del lego, la única discrecionalidad que tiene el juez —como la de un árbitro en un evento deportivo41— estaría en la determinación de los hechos. Según este enfoque, el juez tiene discrecionalidad, incluso discrecionalidad amplia, para decidir los hechos. Aquí el término discrecionalidad tiene una connotación mental: se supone que el juez debe estudiar y sopesar, mientras ejerce su poder de creer o de dudar42. Pero ¿tiene discrecionalidad en el sentido en que estamos usando este término, es decir, puede elegir entre dos o más resultados lícitos? Ésta es una pregunta difícil, dado que está ligada a debates filosóficos y psicológicos sobre la naturaleza de la realidad. ¿Existe una realidad que el juez simplemente “encuentra” y “descubre”, o más bien no hay realidad objetiva en absoluto, y el juez “inventa” y determina los hechos?43 Si sólo hay una realidad “real” y “verdadera”, ¿tiene el juez alguna discrecionalidad, o, en cambio, está obligado a elegir esa realidad y encontrarla como un hecho con el fin de resolver el conflicto? Estas preguntas son cruciales, pero su consideración está fuera del alcance de este ensayo, ya que nuestro tema es la discrecionalidad judicial en el plano normativo, no en el plano fáctico.

Discrecionalidad judicial y la aplicación de una norma

El segundo tipo de discrecionalidad se refiere a la elección entre varios modos alternativos de aplicar una norma a un conjunto dado de hechos. Con frecuencia, una norma jurídica otorga al juez la facultad de elegir entre diferentes cursos de acción fijados en su marco. Esta concesión puede ser explícita, como cuando la norma se expresa realmente en términos de discrecionalidad. La concesión también puede ser implícita, como cuando la norma se refiere a un estándar (por ejemplo, negligencia o razonabilidad) o a un objetivo (como la defensa del Estado, el orden público, el interés superior del niño) o un valor (por ejemplo, justicia, moral). En estas situaciones, las partes pueden estar de acuerdo entre sí sobre los hechos, por ejemplo, que el viaje en cuestión se realizó a la velocidad X, en el momento Y y en el lugar Z. También pueden estar de acuerdo sobre el contenido de la norma. Por lo tanto, todas las partes aceptan que la prueba para decidir la razonabilidad del comportamiento es el estándar de persona razonable. El conflicto entre ellos se refiere a la aplicación de esta norma a los hechos. En este ejemplo, el desacuerdo es sobre si el conductor, en las circunstancias, actuó de manera irrazonable o negligente.

En este tipo de situaciones, la actividad del juez es de concreción. “Traduce” la regulación normativa al caso específico que tiene ante sí. El juez Sussman discutió esto en los siguientes términos:

La ley es una norma abstracta y sólo la sentencia del tribunal traduce la regla del legislador en un acto obligatorio que se aplica al público. El juez da a la ley su forma real y concreta. Por tanto, se puede decir que la norma legislada finalmente cristaliza en la forma que le da el juez44.

Estas situaciones, que implican la necesidad de decidir cómo aplicar una norma a un conjunto dado de hechos, no son para nada raras. No es infrecuente que las leyes sean redactadas de forma tal que se dé a los tribunales una discrecionalidad expresa45. La justificación de esto radica en la necesidad de individualización. No se puede saber de antemano lo que depara el futuro, y el legislador busca otorgar al tribunal “discrecionalidad” para lograr los objetivos de la norma legislada. Se ha debatido sobre la conveniencia de este tipo de legislación y sobre si el “precio” que pagamos por la individualización es demasiado alto. Son famosas las palabras de Lord Camden, quien criticó duramente este tipo de discrecionalidad:

La discrecionalidad de un Juez es el Derecho de los Tiranos; siempre es desconocido, es diferente con diferentes hombres; es casual y depende de la constitución y la pasión. En el mejor de los casos, es a veces caprichoso; en el peor, es todo vicio, insensatez y locura de la que es responsable la naturaleza humana46.

Incluso si no se comparte esta oscura visión, no hay duda de que dar al tribunal discrecionalidad para llevar a cabo la concreción del Derecho tiene, junto con sus ventajas, una serie de inconvenientes47. Estos se derivan principalmente de la imposibilidad de predecir el resultado del ejercicio de la discrecionalidad, de modo que la certeza judicial y la capacidad de planificar a largo plazo se verían afectadas.

¿Tiene el juez discrecionalidad en este segundo tipo de casos? Esta pregunta puede desconcertar al lector. ¿Alguien puede dudar de que el juez tenga discrecionalidad cuando la ley establece explícitamente que tiene “discrecionalidad”? Pero a veces la discrecionalidad prevista en la ley es simplemente discrecionalidad en el sentido mental o psicológico del término y no constituye discrecionalidad tal como la hemos definido. De hecho, surge la pregunta de si el juez tiene la libertad de elegir entre varias formas posibles de concretar una norma dada. Me ocuparé de esta cuestión a su debido tiempo.

Discrecionalidad judicial y la norma misma

El tercer tipo de discrecionalidad se refiere a la elección entre diferentes alternativas con respecto a la propia norma. Este estado de cosas se encuentra en varias situaciones típicas.

Primero, en ocasiones existe una norma jurídica dada y la cuestión se refiere a su alcance. La norma dada puede ser una norma legislada, y la cuestión es cómo interpretar el alcance de esa norma. Por ejemplo, la Ordenanza Israelí de Ilícitos Civiles establece48 que existe un deber de diligencia respecto a cualquiera, siempre que “una persona razonable, en esas circunstancias, debiera haber contemplado la probabilidad de que en el curso habitual de las cosas sería afectada”. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta regla?49 ¿Se impone a un individuo el deber de rescatar a otro del peligro? ¿Obliga a un organismo estatal a no ser negligente en sus poderes gubernamentales? ¿Impone al médico el deber de no ser negligente con respecto a una persona que, sin esa misma negligencia, nunca hubiera nacido?50 La norma dada puede ser una regla del common law, en cuyo caso la pregunta concierne al alcance de la ratio decidendi. ¿La obligación de actuar razonablemente incluye el deber de actuar eficazmente? En todos estos casos, existe una norma jurídica dada, y la pregunta se refiere a la interpretación del ámbito de aplicación de la norma. En segundo lugar, a veces uno encuentra normas que son incompatibles entre sí. El juez debe determinar la existencia de la inconsistencia y dar preferencia a una de las normas. En tercer lugar, a veces existe una norma del common law con la que el tribunal no está de acuerdo, y surge la cuestión de si debe desviarse de ella y revocarla. En otras ocasiones existe un vacío o laguna jurídica que el tribunal debe colmar eligiendo una opción normativa.

La cuestión —y ésta es la más difícil de todas— es si, en este tercer tipo de casos, el juez tiene discrecionalidad. ¿Existe una situación en la que el juez se enfrenta a dos posibilidades normativas, cada una de las cuales es lícita en el contexto del sistema? Como ya hemos dicho, hay quienes sostienen que no existe tal discrecionalidad, ni siquiera en los casos difíciles, ya que consideran que cada problema jurídico tiene una única solución correcta. Como señalé, no comparto esta opinión. Discutiré este tema más a fondo.

Distintos objetos de la discrecionalidad judicial

Hablé de tres objetos de la discrecionalidad judicial: el hecho, la aplicación de una norma y la norma misma. El primer tipo de discrecionalidad se refiere a los hechos frente a una norma; el segundo tipo trata de una norma frente a los hechos; el tercero involucra a la norma frente a sí misma y al resto del sistema normativo. La distinción entre los tres objetos de la discrecionalidad judicial es borrosa. La dificultad es inherente al hecho de que no contamos con instrumentos precisos para determinar qué constituye un hecho y qué una norma, y dónde se encuentra la frontera entre ellos. Además, el juez no puede decidir los hechos antes de que formule por sí mismo, aunque sea a primera vista, una visión del Derecho, ya que el número de hechos es infinito y debe concentrarse sólo en los que son relevantes, lo que está determinado por el Derecho. Sin embargo, el juez no puede determinar el Derecho antes de tomar, nuevamente, aunque sólo sea como una primera impresión, una posición sobre los hechos, ya que el Derecho es vasto y debe concentrarse en el que se aplica, que está determinado por la naturaleza de los hechos. Existe, entonces, un vínculo íntimo entre norma y hecho51. Ambos están sujetos a determinación judicial, a través de la dependencia interna y mutua. La norma filtra los hechos y se enfoca sólo en aquellos que son relevantes. Los hechos clasifican las normas y se concentran sólo en las que se aplican. Por tanto, la imagen del juez que se ocupa únicamente de los hechos es un mito. El juez debe preocuparse, al mismo tiempo, tanto por las normas como por los hechos.