Kitabı oku: «Discrecionalidad judicial», sayfa 5

11 Véase G. Calabresi (1982), A Common Law for the Age of Statutes y R. Keeton (1969), Venturing to Do Justice.

12 H. L. A. Hart (1961), The Concept of Law, p. 121; J. Raz (1979), The Authority of Law, p. 180.

13 C. Montesquieu (1752), The Spirit of the Laws, cap. 6, p. 226 (trad. Nugent, 2ª ed.).

14 Véase Pound (1908), “Mechanical Jurisprudence”, Colum. L. Rev. 8, p. 605.

15 Sussman (1962), “Some Observations on Interpretation”, Rosen Book, p. 154.

16 Véase R. Dworkin (1963), “Judicial Discretion”, J. of Phil. 6, p. 624; R. Dworkin (1977), Taking Rights Seriously, p. 81 y Sartorius (1968), “The Justification of the Judicial Decision”, Ethics 78, p. 171.

17 Véase Holmes (1897), “The Path of the Law”, Haw. L. Rev. 10, p. 457; Pound (1923), “The Theory of Judicial Decision”, Haw. L. Rev. 36, pp. 641, 802 y 940; Friedmann (1961), “Legal Philosophy and Judicial Lawmaking”, Colum. L. Rev. 61, p. 821; Weiler, (1968) “Two Models of Judicial Decision-Making”, Can. Bar. Rev. 46, p. 406; Landau (1968), “Rule and Discretion in Law-Making”, Mishpatim 1, p. 292 y Witkon (1967), “Some Reflections on Judicial Law Making”, Isr. L. Rev. 2, p. 475.

18 Véase supra nota 12; Hart (1958), “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harv. L. Rev. 71, p. 593.

19 Véase supra nota 16 e infra notas 84, 86, 87 y 91.

20 Véase Greenawalt (1975), “Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters that Bind Judges”, Colum. L. Rev. 75, p. 359; Greenawalt (1977), “Policy, Rights and Judicial Decision”, Ga. L. Rev. 11, p. 991; Wellington (1973), “Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication”, Yale L.J. 83, p. 221 y N. MacCormick (1978), Legal Reasoning and Legal Theory, p. 195.

21 Raz (1972), “Legal Principles and the Limits of Law”, Yale L.J. 81, p. 823; Raz, supra nota 12.

22 Landau, supra nota 17, p. 292.

23 Véase Isaacs (1922), “The Limits of Judicial Discretion”, Yale L. J. 32, p. 339; R. Pattenden (1982), The Judge, Discretion, and the Criminal Trial, p. 3.

24 Véase Isaacs, supra nota 23, p. 340.

25 F. H. 16/61 Registrar of Companies v. Kardosh, 16 P. D. 1209, 1215.

26 Véase H. Hart y A. Sacks (1958), The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, p. 162 (Tentative Edition) y, también, C. Radcliffe (1968), Not in Feather Beds, p. 271.

27 Véase Tedeschi (1978), Legal Essays, p. 1: “La interpretación no es un proceso mecánico, ni siquiera un proceso psicológico. Es la reconstrucción del pensamiento de otro —pensamiento normativo, si se trata de la interpretación jurídica— y en absoluto puede ser comparada con el verter una sustancia de un recipiente a otro, ni con el reflejo de una imagen en un espejo o en una fotografía. La interpretación es copiar el pensamiento del otro en la variedad de nuestra vida espiritual, y eso sólo puede ser hecho por nuestro proceso de pensamiento”. Véase, también, Levy (1965), “The Nature of Judicial Reasoning”, U. Chi. L. Rev., 32, pp. 395-396. La imagen ofrecida por el profesor Radin, según la cual el juez es meramente una máquina que da un resultado tras haberse depositado una moneda, no refleja el proceso judicial, ni siquiera en los casos más obvios. Véase Radin (1925), “The Theory of Judicial Decision: or How Judges Think?” A.B.A.J. 11, p. 357.

28 Véase Rosenberg (1971), “Judicial Discretion of the Trial Court Viewed from Above”, Syracuse L. Rev. 22, pp. 635-636: “Si la palabra ‘discrecionalidad’ transmite a las mentes jurídicas un núcleo sólido de significado, una idea central por encima de todas las demás, esa idea es la de elección”. Esto es lo que Llewellyn denominó “libertad de acción” [Law of Leeways]: K. Llewellyn (1960), The Common Law Tradition: Deciding Appeals, p. 219.

29 Cardozo, supra nota 6, p. 58.

30 Cardozo, supra nota 6, p. 59.

31 Por otro lado, el profesor Davis define a la discrecionalidad del modo siguiente: “Un funcionario público tiene discrecionalidad siempre que los límites efectivos a su poder le permitan elegir entre posibles cursos de acción o inacción”. Al explicar esta definición, el autor señala que “la discrecionalidad no se limita a lo que está autorizado o lo que es legal, sino que incluye todo lo que está dentro de “los límites efectivos” del poder del funcionario. Esta fraseología es necesaria porque mucha discrecionalidad es ilegal o de legalidad cuestionable”. Davis, supra nota 3, p. 4. No acepto este enfoque. Cuando una de las alternativas no es lícita, no hay discrecionalidad para elegirla, incluso aunque pudiera ser elegida en la práctica.

32 Véase G. Gottlieb (1968), The Logic of Choice, p. 117.

33 Véase Sartorius (1975), Individual Conduct and Social Norm, p. 283.

34 S. de Smith (1980), Judicial Review of Administrative Action, p. 278 (4ª ed.).

35 Infra notas 93-102 y el texto que las acompaña.

36 Tomo la expresión ‘casos difíciles’ del profesor Dworkin, quien tiene el ‘copyright’ sobre ella: véase R. Dworkin, supra nota 16, p. 81.

37 Sobre ‘comunidad jurídica’ o ‘comunidad interpretativa’, véase Fiss (1982), “Objectivity and Interpretation”, Stan. L. Rev. 34, p. 739.

38 Véase Greenawalt, “Discretion and Judicial Decision”, supra nota 20, p. 386 y J. Bell (1983), Policy Arguments in Judicial Decisions, p. 24.

39 Cheshin J. en H. C. 1/50 Grosman v. The Military Prosecutor, 4 P. D. 63, 70.

40 Véase J. Stone (1966), Social Dimensions of Law and Justice, p. 674.

41 Véase Hughes (1968), “Rules, Policy and Decision Making”, Yale L. J. 77, pp. 411-414.

42 Véase W. Greene (1938), The Judicial Office 10 (Holdsworth Club, Presidential Addresses).

43 Véase J. Frank (1949), Courts on Trial.

44 Sussman (1971), “The Courts and the Legislative Branch”, Mishpatim 3, p. 213.

45 Véase Dugdale (1972), “The Statutory Conferment of Judicial Discretion” N.Z.L.J. 556; Wexler (1975), “Discretion: The Unacknowledged Side of Law”, U. Toronto L.J. 25, p. 120; Finlay (1976), “Judicial Discretion in Family and Other Litigation”, Monash U.L. Rev. 2, p. 221 y Burrows (1976), “Statutes and Judicial Discretion”, N.Z. U.L. Rev. 7, p. 1.

46 Esta cita aparece en Isaacs, supra nota 23, p. 343.

47 Véase Atiyah (1980), “From Principles to Pragmatism: Changes in the Function of the Judicial Process and the Law”, Iowa L. Rev. 65, p. 1249.

48 Sec. 36 de la Ordenanza de Ilícitos Civiles (nueva versión).

49 Véase J. Fleming (1983), The Law of Torts (6ª ed.) y J. Smith (1984), Liability in Negligence.

50 La cuestión de la “wrongful life”. La Corte Suprema israelí impuso responsabilidad a los médicos hacia el niño y sus padres: C. A. 518/82 Zeitzoff v. Katz.

51 Véase J. Cueto-Rua (1981), Judicial Methods of Interpretation of the Law, p. 25.

52 Sec. 10 de la Ley de Adopción de Niños (1981).

53 Sec. l(b) de la Ley de Adopción de Niños (1981).

54 Véase L. Jaffe (1965), Judicial Control of Administrative Action, p. 572.

55 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 251.

56 Así, en principio, es posible generar discrecionalidad absoluta. Mi determinación de que la discrecionalidad que se ejerce en virtud del Derecho nunca es absoluta es una determinación interpretativa. Cuando todo lo que dice la legislación es que la discrecionalidad es absoluta, esto se interpreta como discrecionalidad limitada. Pero el legislador puede ir más allá y establecer explícitamente que la discrecionalidad absoluta no está limitada. Esto también requiere interpretación, pero el intérprete fiel le daría el significado completo que se desprende de la intención legislativa.

57 15 P. D. 1151.

58 En p. 1162.

59 F. H. 16/61, supra nota 25, p. 1216.

60 39 P. D. (4) 85, 92.

61 State of New York v. United States (1951), 342 U.S. 882, 884.

62 United States v. Wunderlich (1951), 342 U. S. 98, 101.

63 Véase Lord Scarman en Duport Steels Ltd. v. Sirs [1980] All England Law Reports 1, pp. 529, 551: “Los sistemas jurídicos difieren en la amplitud del poder discrecional otorgado a los jueces; pero en las sociedades desarrolladas invariablemente se establecen límites, más allá de los cuales no pueden ir los jueces. La justicia en tales sociedades no es dejada sin ninguna guía en manos del sabio, incluso aunque este, sentado bajo el amplio árbol de roble, tenga experiencia”.

64 R v. Wilkes (1779), Burrow’s King’s Bench Reports 4, pp. 2527, 2539.

65 Osborn v. The Bank of the United States (1824), 22 U.S. 738, 866.

66 Cardozo, supra nota 6, pp. 60-61.

67 B. Cardozo (1921), The Nature of the Judicial Process, p. 141.

68 Hart, supra nota 12, p. 200.

69 Este asunto no es exclusivo de la discrecionalidad judicial, existe en toda forma de discrecionalidad: véase Summers (1974), “Evaluating and Improving Legal Processes-A Plea for ‘Process Values’”, Cornell L.R. 60, p. 1.

70 Véase Eckhof (1965), “Impartiality, Separation of Powers and Judicial Independence”, Scandinavian Studies in Law 9, p. 11; Lucke (1982), “The Common Law: Judicial Impartiality and Judge-Made Law”, Law Q. Rev. 98, p. 29 y Hoeflich y Deutch (1978), “Judicial Legitimacy and the Disinterested Judge”, Hofstra L. Rev. 6, p. 749.

71 Landau, supra nota 17, p. 303.

72 Professional Air Traffic Controllers Org. v. F.L.R.A. (1982), 685 F.2d, pp. 547-599.

73 Véase Hart, supra nota 12; J. Raz, supra nota 12 y MacCormick, supra nota 20.

74 Como dije en H. C. 547/84 Off HaEmek v. Ramat Yishai, 40 P. D. (I), pp. 113-141: “El juez no tiene derecho a tirar una moneda. No tiene derecho a considerar cualquier factor que desee. Debe deliberar de modo razonable”.

75 Véase Pollock (1929), “Judicial Caution and Valour”, Law Q. Rev. 45, pp. 293-294.

76 Véase Freund (1964), “Rationality in Judicial Decisions”, Nomos, Rational Decisions 7, p. 107 (C. Friedrich, ed.) y H. Slesser (1962), The Art of Judgment And Other Studies, p. 36.

77 Véase H. C. 547/84, supra nota 74, p. 141.

78 Véase Clark (1963), “The Limits of Judicial Objectivity”, Am. U. L. Rev. 12, pp. 1-10.

79 Raz, supra nota 12, p. 197.

80 En la sección citada, el profesor Raz señala que el juez debe actuar como legislador. No obstante, él mismo enfatiza que los límites impuestos a la discrecionalidad judicial pueden hacer que el resultado que alcance el juez sea diferente al que alcance el legislador. El profesor Raz (supra nota 12, p. 193) afirma: “La limitación del poder legislativo de los tribunales y la existencia de deberes jurídicos que están obligados a observar en el ejercicio de dicho poder pueden impedir que los tribunales adopten la mejor regla y obligarlos en ocasiones a conformarse con la segunda mejor opción”. Esta formulación no me parece exitosa y la remisión al legislador puede inducir a error. Tanto el juez como el legislador pueden querer lograr lo “mejor”, pero lo “mejor” para cada uno es diferente. El “segundo mejor” del legislador es el “mejor” del juez.

81 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 125: “Entonces, la discrecionalidad es, de hecho, discrecionalidad limitada: es discrecionalidad optar por la decisión que está mejor justificada con esos requisitos, y esa es la única discrecionalidad que existe bien pueda ser a menudo abusada o transgredida (Quis custodiet ipsos custodes?). Pero, aun siendo sólo una discrecionalidad tan limitada, no es lo que Dworkin quiere decir con discrecionalidad en el sentido “débil”, con todo lo que en ello está implícito. El requisito y el apoyo de la teoría nos dicen con qué modos de argumentación justificar una decisión, pero no establecen qué decisión al final está completamente justificada. Pueden surgir muchas cuestiones de desacuerdo especulativo que en principio podrán resolverse, pero hay un inagotable área residual de desacuerdo puramente práctico”.

82 Véase Greenawalt, supra nota 20, p. 377.

83 Ibid., p. 368.

84 Véase supra nota 16 y Dworkin (1978), “No Right Answer?”, N.Y.U.L. Rev., 53, p. 1.

85 Véase Sartorius, supra nota 16.

86 Dworkin (1978), “Liberalism”, en Public and Private Morality (S. Hampshire, ed.) y Dworkin (1982), “Natural Law Revisited”, U. Fla. L. Rev. 34, pp. 165-168.

87 R. Dworkin, supra nota 16.

88 Véase Dworkin (1985), “Law’s Ambitions for Itself”, Va. L. Rev. 71, p. 173.

89 Véase Dworkin (1982), “Law as Interpretation”, Tex. L. Rev. 60, p. 527.

* Nota de los traductores: hemos optado por traducir “policy” siempre por “directriz”, aun siendo conscientes de que ese término inglés es usado en el texto con una gran diversidad de sentidos; en ocasiones hace referencia a un tipo de norma, o de guía o pauta de conducta; en otras, a los fines subyacentes a las normas, o al resultado de la ponderación de los mismos; y también a consideraciones de políticas públicas. Si bien es cierto que, en español, el uso del término “directriz” en alguno de esos

90 contextos no está generalizado, y puede llegar a resultar chocante, nos ha parecido la opción más fiel con el texto original, dado el análisis comparativo de los distintos tipos de “policies” que el texto incorpora.

Dworkin, supra nota 84, p. 68.

91 R. Dworkin, supra nota 16, p. 116: “Pero si la fuerza gravitacional del precedente se basa en la idea de que la justicia requiere la aplicación consistente de los derechos, entonces Hércules debe descubrir principios que se ajusten, no sólo al precedente particular al que algún litigante dirige su atención, sino a todas las demás decisiones judiciales dentro de su jurisdicción general y, de hecho, también las leyes, en la medida en que deben verse generadas por principios más que por directrices”.

92 Ibid., p. 111.

93 Véase Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (M. Cohen, ed., 1984).

94 Véase Parent (1980), “Interpretation and Justification in Hard Cases”, Ga. L. Rev., 15, pp. 99-115.

95 Véase Raz, supra nota 21; MacCormick, supra nota 20; Hughes, supra nota 41 y Wellington, supra nota 20.

96 Véase Dworkin, supra nota 84, p. 30 y Sartorius, supra nota 33, p. 203.

97 Véase Paterson, supra nota 4, p. 194.

98 Véase Sartorius, “Social Policy and Judicial Legislation”, Am. Phil. Q. 8, p. 160: “Un ‘legislador’ que no tiene derecho a apelar a nada más que a las normas jurídicas autoritativas preestablecidas para justificar su decisión simplemente no es un legislador”. No estoy de acuerdo. Un legislador como este no es un legislador todopoderoso, pero sigue siendo un legislador. Un legislador primario que actúa dentro del marco de una constitución o un legislador secundario que opera dentro del marco de una ley están limitados por estándares, pero esto no niega su carácter legislativo.

99 Véase G. Gottlieb, supra nota 32, pp. 110-117.

100 Véase MacCallum (1963), “Dworkin on Judicial Discretion”, J. of Phil. 60, pp. 638-640.

101 Véase Raz, supra nota 21, p. 843 y Greenawalt, supra nota 20, p. 386: “También es incorrecto suponer que los jueces no tienen discrecionalidad para decidir sobre los resultados, incluso si tienen el deber de buscar concienzudamente los mejores resultados posibles e incluso si existe algún criterio último teóricamente objetivo para determinar qué resultados son correctos”.

102 Tedeschi, supra nota 27, p. 41.

103 La “Libre recherche scientifique” francesa y la “Freirechtslehre” alemana: véase J. Stone (1964), Legal System and Lawyers’ Reasonings, p. 219.

104 Véase J. Harris (1980), Legal Philosophies, p. 83 y Fuller (1934), “American Legal Realism”, U. Pa. L. Rev. 82, p. 429.

105 Para bibliografía, véase Kennedy y Klare (1984), “A Bibliography of Critical Legal Studies”, Yale L.J. 94, p. 461.

106 Véase J. Raz (1975), Practical Reason and Norms, p. 137.

107 Véase Schauer (1985), “Easy Cases”, S. Calif. L. Rev. 58, p. 399.

108 Tedeschi, supra nota 27, p. 1.

109 35 P. D. (4): 764-769.

110 H. C. 47/83 Tur Avir (Israel) Ltd. v. The Chairman of the Restricted Practices Board 39 P. D. (1): 169-174.

111 Véase Edwards, supra nota 2, p. 390.

112 H. C. 1/50 supra nota 39, p. 70.

113 Witkon, supra nota 17, p. 480.

114 Véase Pound (1960), “Discretion, Dispensation and Mitigation: The Problem of the Individual Special Case”, N.Y.U.L. Rev. 35, pp. 925-930.

115 Véase Cardozo, supra nota 67, p. 129.

116 Véase Levi (1965), “The Nature of Judicial Reasoning”, U. Chi. L. Rev. 32, pp. 395-405.

117 Véase Edwards, supra nota 2, p. 393.

118 Véase F. Bennion (1984), Statutory Interpretation, p. 434.

119 Como vimos, en este contexto la expresión ‘casos difíciles’ proviene del profesor Dworkin. Otros autores usaron expresiones similares. Así, por ejemplo, el profesor Weiler se refirió a los ‘casos problemáticos’ [trouble cases]: véase Weiler (1970), “Legal Values and Judicial Decision-Making”, Can. Bar Rev. 48, pp. 1-30. El juez Edwards llama a estos casos ‘muy difíciles’: véase Edwards, supra, nota 2, p. 395. Cardozo denominó a la decisión en este tipo de casos una ‘tarea seria’ [serious business]: véase Cardozo, supra nota 67, p. 21, cuando dice: “Cuando los colores no coinciden, cuando fallan las referencias en el índice, cuando no hay un precedente determinante, es cuando comienza la tarea del juez”. Por otro lado, el profesor Raz llama a estos casos ‘disputas no reguladas’: véase Raz, supra nota 12, p. 180, sin dar ninguna descripción de su grado de dificultad.

120 Véase Witkon, supra nota 17, p. 480: “Siempre es fácil decidir entre lo correcto y lo incorrecto; la dificultad comienza cuando hay que decidir entre dos clases de corrección”. Véase, también, Traynor (1962), “La Rude Vita, La Dolce Giustizia, Or Hard Cases Can Make Good Law”, U. Chi. L. Rev. 29, pp. 223-239.

121 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 250.

122 Véase O. Holmes (1921), Collected Legal Papers, p. 239.

123 Véase Tate (1968), “The Law-Making Function of the Judge”, La. L. Rev. 28, p. 211; Llewellyn, supra nota 28, p. 25; Clark y Trubek (1961), “The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common-Law Tradition”, Yale L.J. 71, pp. 255-256 y Friendly (1961), “Reactions of a Lawyer-Newly Become Judge”, Yale L.J. 71, pp. 218-222.

124 Cardozo, supra nota 6, p. 60.

125 Véase B. Cardozo (1928), The Paradoxes of Legal Science, p. 2.

126 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 198 y Raz, supra nota 12, p. 206.

127 Cardozo, supra nota 125, p. 80.

Capítulo 2

Las fuentes sustantivas de la discrecionalidad judicial

TIPOS DE FUENTES

Fuentes formales, sustantivas, extrajurídicas y jurídicas

La pregunta sobre cuáles son las fuentes de discrecionalidad tiene cuatro aspectos a tener en cuenta. El primero está relacionado con el fundamento jurídico de la autoridad del juez para elegir entre alternativas lícitas. Este aspecto responde a la pregunta: ¿quién autorizó al juez a ejercer discrecionalidad?, que examina lo que puede llamarse la legitimidad formal del ejercicio de discrecionalidad del juez. El segundo aspecto se refiere al fundamento jurídico-analítico de la existencia de libertad de elección y se enfrenta a la siguiente pregunta: ¿qué hace que exista discrecionalidad judicial? Esta pregunta examina la naturaleza de la propia norma judicial, a fin de abordar las razones de la discrecionalidad judicial. El tercer aspecto trata del fundamento extrajurídico para la existencia de discrecionalidad judicial y busca responder a la pregunta: ¿es deseable desde un punto de vista social otorgar discrecionalidad al juez? Esta pregunta examina los diversos factores que deben tenerse en cuenta al decidir la cuestión sociológica de si es deseable otorgar discrecionalidad a los jueces. El cuarto y último aspecto también tiene fundamento jurídico. Su objetivo es dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿en una situación en la que el juez tiene discrecionalidad, cómo debe ejercerla? Este cuarto aspecto es el núcleo de este libro; pero antes de ocuparme de él, debo examinar los otros tres aspectos. En este capítulo abordaré el segundo, el que se refiere al fundamento jurídico-analítico de la discrecionalidad judicial.

Fuentes sustantivas

¿Por qué existe, en el plano sustantivo, discrecionalidad judicial en el establecimiento y aplicación de la norma jurídica? ¿Por qué hay casos difíciles? ¿Por qué no es cada caso un caso fácil o intermedio? ¿Hay algo en la norma jurídica y en el Derecho en general que haga inevitable la discrecionalidad judicial? ¿Es posible —incluso si fuera deseable— evitar la existencia de discrecionalidad judicial? ¿Están la mente humana, que no profundiza lo suficiente, y el ojo humano, que no ve lo suficiente, en la base de la discrecionalidad judicial? Para responder a estas preguntas, examinaré la norma jurídica misma y las formas en que se crea, comenzando con las normas legisladas y siguiendo con las demás. En esta discusión, no pretendo realizar un análisis exhaustivo que cubra todas las posibilidades, basta enfatizar aquellos temas que son importantes para nuestro propósito.

FUENTES SUSTANTIVAS DE DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN LA NORMA LEGISLADA

La norma legislada —tal como una constitución, ley o reglamento— es una norma jurídica general y vinculante creada por un organismo autorizado para ello, no como consecuencia incidental de la jurisdicción. Toda norma legislada tiene un elemento lingüístico, se expresa en palabras. Además, tiene un componente “normativo” que establece permiso, prohibición, poder o inmunidad. Esta descripción resumida apunta a dos fuentes sustantivas que pueden servir de base a la discrecionalidad judicial: el lenguaje de la norma y su elemento normativo.

La incertidumbre del lenguaje

La norma legislada se expresa en el lenguaje de los seres humanos1, que se compone de signos o símbolos que no tienen un significado interno independiente2, sino que constituyen descripciones que son aceptadas por personas que hablan el mismo idioma3. Estas descripciones no siempre evocan una imagen única y unitaria en la mente de todos los que usan el mismo lenguaje, sino que, en ocasiones, producen varias imágenes en un mismo usuario y, en ocasiones, imágenes diferentes en diferentes usuarios4. Por eso, el lenguaje de la ley es a veces ambiguo5, vago, oscuro6, y con textura abierta7.

Expresiones tales como “razonable”, “negligente”, “buena fe”, “vehículo” y miles de otras llenan la legislación. Son expresiones que tienen múltiples significados. Como resultado, el contenido de la norma jurídica no siempre genera una única posibilidad. Como dije en una decisión de la Corte Suprema:

De hecho, la expresión “concerniente” es general y no tiene un contenido inequívoco. Tiene una “textura abierta”. Así, hay muchas expresiones en nuestro idioma que se componen de palabras que constituyen signos o símbolos que carecen de significado interno independiente. Cuando este lenguaje es incorporado en nuestro pensamiento, no evoca una imagen única y unitaria que sea común a todos los que lo utilizan. Debido a esta misma naturaleza del lenguaje, estas descripciones generalmente producen varias imágenes. Ninguna imagen es siempre, en todas las circunstancias, dominante y exclusiva. Como resultado, se le atribuyen varios significados al lenguaje legislativo8.

Sobre este mismo concepto el presidente Agranat dijo:

Ni el lenguaje hablado ni el escrito son medios perfectos de comunicación. El significado que el emisor pretendía cuando lo usó no es siempre, o no es necesariamente, el significado que el receptor le da cuando lo escucha o lo lee. La explicación de este fenómeno es que las palabras, al ser sólo símbolos, son como un recipiente vacío sin significado9.

Estas características del lenguaje crean una situación de incertidumbre y plantean varias posibilidades, todas las que tienen un anclaje lingüístico. Por supuesto, no todas las palabras son inciertas en todas las circunstancias. Si este fuera el caso, sería imposible que los humanos nos comunicásemos. La incertidumbre varía con las diferentes expresiones lingüísticas. Además, la falta de certeza es relativa al contexto. En algunos contextos existe incertidumbre, mientras que en otros desaparece. La incertidumbre de un texto siempre relativa a un cierto sistema de hechos y normas. El profesor Julio Cueto-Rua enfatizó esto, diciendo: “toda regla de Derecho puede ser clara con referencia a ciertos hechos, pero ambigua o vaga con referencia a un conjunto diferente de hechos”10.

Así, a pesar de la falta de certeza en el lenguaje, las personas nos entendemos y, a pesar de la falta de claridad del lenguaje legal, la mayoría de las normas legisladas no generan dudas. La razón de esto es que constantemente estamos interpretando el lenguaje. “Para llegar a la profundidad del significado de las palabras”, dice el presidente Agranat, “el destinatario debe interpretarlas”11. “El significado de las palabras de la ley no es evidente; sino que, más bien, requiere interpretación. Cada uno de nosotros se ocupa todo el tiempo de la interpretación. Todo texto requiere interpretación y toda ley requiere interpretación”12. Entender significa interpretar. Como resultado del acto de interpretación, se elimina la falta de certeza que incorpora el lenguaje humano y se hace posible la comunicación entre creador y lector13. El problema es que la interpretación jurídica no puede eliminar la incertidumbre en todas las circunstancias. De este modo, se crea una situación en la que, junto a las normas legisladas en las que las reglas de interpretación lograron eliminar la incertidumbre, existen otras reglas, en las que las reglas de interpretación son incapaces de eliminarla. Como resultado, se crea una situación de discrecionalidad judicial. La falta de certeza dentro del texto no se elimina —o solo se elimina parcialmente— y se genera una situación en la que la norma jurídica legislada tiene varios significados, todos ellos lícitos en el contexto del sistema.

Este estado de cosas se puede describir mediante tres círculos concéntricos. En el círculo más interno, el más cercano al núcleo, están aquellas circunstancias en las que el significado del lenguaje es claro y simple. Esto se deriva de la aplicación inconsciente de las reglas de interpretación. Existe una única solución. Por lo tanto, estos son los casos fáciles. En el círculo medio se encuentran aquellas circunstancias en las que puede surgir una situación de incertidumbre, pero después de un proceso interpretativo consciente, la incertidumbre desaparece. La aplicación del lenguaje de la ley en esas circunstancias se vuelve clara. Sólo hay una solución lícita. Por lo tanto, estos son los casos intermedios. En el círculo más externo se encuentran todas aquellas circunstancias en las que la aplicación de la ley crea una situación de incertidumbre. Ésta es la penumbra sobre la que han escrito varios autores14. En el marco de este círculo exterior, hay varias posibilidades, no una única solución. Por lo tanto, existe discrecionalidad judicial. Por supuesto, el límite entre los distintos círculos no es inequívoco. Hay casos límite a lo largo de la frontera e incluso casos límite en las fronteras de los casos límite. Además, los círculos están determinados por los sistemas fáctico15 y normativo existentes. Si estos cambian, también se produce un cambio en los propios círculos.

Es posible, por supuesto, comprometerse a minimizar la incertidumbre incorporada en el lenguaje; generalmente, el legislador intenta hacerlo. Sin embargo, este esfuerzo no puede acabar definitivamente con la falta de certeza. El profesor Hart escribió sobre esto en los siguientes términos: “En todos los campos de la experiencia, no sólo en el de las normas, existe un límite, inherente a la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar”16. A veces, se busca la falta de certeza a propósito: el legislador emplea expresiones vagas sabiendo muy bien que crean incertidumbre, porque quiere darle al tribunal la facultad de elegir la alternativa adecuada. Por lo tanto, independientemente de si el legislador busca evitar la incertidumbre o crearla, el lenguaje legislativo no puede ser completamente cierto en todas las circunstancias. La incertidumbre, inherente al lenguaje, no puede ser eliminada. Para probar esta tesis, sería necesario profundizar, primero, en la teoría del lenguaje y, luego, en la teoría de la interpretación. El marco de mi libro no permite esta búsqueda de pruebas; me limitaré, por tanto, a centrar mi atención en un número de importantes fuentes de incertidumbre, tanto en el lenguaje como en las reglas de interpretación.

El lenguaje que expresa principios

Los principios son normas de conducta que se basan en valores éticos como la equidad, la justicia y la moral y que cumplen diversas funciones en el Derecho17. Por ejemplo, desempeñan un papel importante en la interpretación de normas jurídicas. Aquí abordamos el lenguaje legislativo que expresa un principio. Un ejemplo de esto es la Sección 30 de la Ley de Contratos de Israel (Parte General), 1973, que estipula que un contrato inmoral es nulo. Otro ejemplo es el artículo 31 de la Ley de Contratos (Parte General), que autoriza al tribunal a eximir a una de las partes del deber de restitución en un contrato ilegal “si parece justo hacerlo así”. Estas dos reglas contienen dentro de sí dos principios (moralidad y justicia). Hay abundantes ejemplos más en las diversas legislaciones.

Los principios no vienen equipados con una lista de situaciones a las que se aplicarán en el futuro. Constituyen el punto de partida para ponderar y pesar. En palabras del profesor Roscoe Pound:

Estos principios no añaden ningún resultado jurídico detallado y definido a ningún supuesto de hecho definido y detallado. No amenazan con ninguna acción oficial definida en caso de una conducta claramente descrita. No proporcionan ningún patrón para situaciones definidas. Son puntos de partida desde los que proceder según la técnica recibida18.