Kitabı oku: «Discrecionalidad judicial», sayfa 4

En segundo lugar, incluso si aceptamos que las normas propuestas por Dworkin existen en algún sistema jurídico, eso no negaría la existencia de discrecionalidad judicial en los casos difíciles. Sus normas son en sí mismas normas jurídicas. Como todas las normas jurídicas, también requieren interpretación. Quien las estudia aprende rápidamente que hay incertidumbre en las mismas y que hay más de una forma de aplicarlas. Así, por ejemplo, se ha escrito mucho sobre la pregunta “¿Qué son los principios?” y sobre cómo deben distinguirse de las directrices95. Cualquiera que examine esta literatura se sorprenderá de los numerosos problemas que entraña la existencia misma de tal distinción. Una expresión clave en los escritos de Dworkin es “la mejor justificación”. ¿Cómo definir el término “mejor”?

En tercer lugar, incluso si esta terminología fuera clara, ¿con qué criterio se determinaría la solución lícita? A menudo se encuentran varios principios en conflicto que se aplican a un problema dado. Los principios tienden a aparecer en pares de opuestos. ¿Cómo decide el juez entre principios opuestos? ¿No tiene discrecionalidad en esta situación? Además, en ocasiones es posible derivar del mismo principio sentencias que son máximamente coherentes con él, pero que se contradicen entre sí. ¿Cómo resolver esta contradicción y por qué el juez no tiene discrecionalidad en esta resolución? De hecho, parece que el propio Dworkin y sus seguidores son conscientes de esta posibilidad. Su respuesta es que estas situaciones son estadísticamente insignificantes96. Sin embargo, no ofrecen pruebas para esta afirmación. En mi opinión, estas situaciones —que implican discrecionalidad judicial— no son para nada raras.

En cuarto lugar, la experiencia nos enseña (y Dworkin lo reconoce) que diferentes jueces, aplicando el mismo principio o directriz, pueden llegar a conclusiones diferentes debido a diferencias en su modo de ser. Sin embargo, Dworkin señala que el juez individual debe decidir por sí mismo y que, desde el punto de vista de cada juez, sólo hay una solución correcta. Pero este no es el verdadero estado de la cuestión. Si dos jueces razonables, actuando sobre la base del mismo principio, pueden legítimamente llegar a resultados diferentes, entonces un tercer juez, cuya personalidad fuera un modo de ser complejo que combinara los rasgos de personalidad de sus dos colegas, podría encontrarse en un dilema real, siendo lícita cualquiera de las dos opciones que tomara. Los estudios empíricos lo confirman. Así, por ejemplo, el profesor Alan Paterson, que investigó los puntos de vista de los jueces que desempeñaban su cargo en la Cámara de los Lores en 1972, así como de los que habían renunciado al estrado, pero que habían desempeñado el cargo entre 1957 y 1973, concluyó que la gran mayoría de jueces considera que, en algunos casos, se tuvieron que enfrentar al dilema de tener que elegir entre varias opciones lícitas97.

Finalmente, me parece que Dworkin y quienes comparten su punto de vista98 no distinguen suficientemente entre la existencia de la discrecionalidad judicial y sus límites. Dworkin tiene razón al decir que el juez no tiene derecho a sopesar todos los factores que desee. No debe ser arbitrario ni discriminatorio; debe actuar de manera justa y razonable. Los principios y las directrices restringen su discrecionalidad99.

Sin embargo, no se sigue que tras haber sido cumplidas estas condiciones, sólo quede una única solución100. Como hemos visto, incluso si los principios y las directrices obligan al juez, no niegan la discrecionalidad judicial, sino que simplemente la limitan. El profesor Raz discutió esto en los siguientes términos:

La tesis de la discrecionalidad judicial no implica que, en los casos en que pueda ejercerse la discrecionalidad, todo vale. Estos casos se rigen por el Derecho, que excluye determinadas decisiones. La única pretensión es que el Derecho no determina una decisión como la correcta101.

El error de Dworkin radica, en mi opinión, en que, a partir de la existencia de limitaciones a la discrecionalidad judicial, concluye la ausencia de discrecionalidad. Esto es equivocado. Como escribió el profesor Tedeschi:

La existencia de normas legisladas, debido a su naturaleza oscura, no llega tan lejos como para establecer una única solución como la solución correcta para cada problema, incluso aunque un intérprete fiel tenga que considerar que estas normas descalifican ciertas soluciones102.

A este respecto, se puede comparar al juez con un legislador secundario. El legislador secundario también opera en un marco dado y tiene un número limitado de posibilidades abiertas. La ley restringe el alcance de sus consideraciones. Sin embargo, en este contexto, el legislador secundario ejerce discrecionalidad. Lo mismo ocurre con el juez. Tiene discrecionalidad limitada, no absoluta. Sin embargo, en el contexto de estas restricciones, sigue existiendo discrecionalidad, ya que las restricciones no son lo suficientemente exhaustivas ni claras como para proporcionar una respuesta a todas las preguntas que surgen.

¿DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN TODOS LOS CASOS?

El problema

He argumentado que el Derecho reconoce la discrecionalidad judicial, aunque limitada. Por lo tanto, rechacé el enfoque de quienes creen que para cada problema jurídico hay una única solución lícita y que, por lo tanto, no existe la discrecionalidad judicial. Ahora debo luchar en otro frente. Suponiendo que exista discrecionalidad judicial, ¿en qué casos existe? ¿Es correcta mi tesis, según la cual existe sólo en algunos casos (a los que he llamado casos difíciles), o existe de hecho en cada decisión judicial? Por supuesto, esta pregunta no es importante para quienes sostienen, como Dworkin, que la discrecionalidad judicial no existe en absoluto. Sin embargo, la pregunta es importante para quienes sostienen, como yo, que existe la discrecionalidad judicial. Para quienes comparten este último punto de vista, es importante saber si creen que existe discrecionalidad judicial en toda decisión judicial sobre la aplicación de una norma o sobre una norma en sí misma, o si, incluso según su opinión, la discrecionalidad judicial se limita únicamente a situaciones especiales y decisiones judiciales especiales en casos difíciles.

Mi tesis es que la discrecionalidad judicial no existe en todas las decisiones judiciales, sino sólo en algunas. Es más, creo que la mayoría de las determinaciones judiciales —aunque siempre conllevan una actividad mental de pensamiento, balance y ponderación— no involucran discrecionalidad judicial. Se trata de los casos fáciles y los intermedios. Sólo en una minoría de las decisiones judiciales el juez se enfrenta no sólo a una actividad mental de pensamiento y ponderación, sino también a la discrecionalidad judicial. Estos son los casos difíciles. Así, en el amplio espectro entre quienes sostienen que toda decisión judicial implica discrecionalidad judicial y quienes sostienen que no existe discrecionalidad judicial, me encuentro ocupando un término medio. Según mi posición, toda decisión judicial requiere un estado mental de pensamiento y ponderación. Sin embargo, en algunas decisiones (en los casos fáciles y los intermedios) no interviene la discrecionalidad judicial. En estas situaciones, coincido con quienes niegan la existencia de la discrecionalidad judicial, pero no estoy completamente de acuerdo con ellos. En mi opinión, no todos los casos son fáciles o intermedios. Creo que en algunas decisiones judiciales existe discrecionalidad judicial. Estos son los casos difíciles. En estas situaciones, comparto la opinión de quienes sostienen que la decisión judicial implica discrecionalidad judicial. Sin embargo, discrepo en su insistencia en que toda decisión judicial implica discrecionalidad. En mi opinión, sólo algunas lo hacen.

Discrecionalidad judicial en todos los casos

No sé si algún filósofo sostiene la postura de que toda decisión implica discrecionalidad judicial. Por supuesto, algunos enfoques filosóficos bien conocidos, aceptados en Europa (por ejemplo, el movimiento del “Derecho libre”103) y en los Estados Unidos (por ejemplo, los “realistas”104), reconocieron la discrecionalidad judicial. Sin embargo, no encuentro en estas escuelas apoyo para la afirmación de que la discrecionalidad existe en todos los casos. Actualmente en los Estados Unidos, un enfoque neorrealista —Critical Legal Studies— está ganando adeptos105. Los miembros de esta escuela filosófica sostienen que el texto y las diversas reglas de interpretación no conducen a una única solución lícita; sino que es el tribunal, a través de su ejercicio de discrecionalidad guiada por su cosmovisión política, quien da sentido a la norma jurídica. Sin embargo, dudo que incluso los que sostienen este punto de vista afirmen que todas las normas, en todos los casos, proporcionan una base para la discrecionalidad judicial. Después de que la Ley de Compensación por Accidentes de Vehículos Motorizados de Israel (1975) estableciera la responsabilidad absoluta por el uso de un vehículo motorizado, ¿podría algún abogado experto argumentar que un caballo es un vehículo motorizado? Sea como fuere, me parece que la opinión comúnmente aceptada es que no todas las normas jurídicas dan lugar a discrecionalidad judicial en todas las situaciones. De hecho, cualquier otro punto de vista provocaría el caos e impediría relaciones sociales normales106. Si toda norma crea discrecionalidad judicial en toda situación, entonces ninguna persona tendría ningún derecho. Tal estado de cosas es inconcebible. ¿Quién sería tan tonto como para cumplir contratos, cumplir obligaciones y actuar legítimamente si, independientemente de su comportamiento, tuviera un argumento verosímil de que la parte contraria carece de todo derecho? Hay que tener en cuenta que los tribunales sólo se ocupan de una pequeña parte de las actividades jurídicas que existen en un sistema jurídico en un momento dado. Si fuera correcta la tesis de que ningún problema tiene una única solución lícita, cabría esperar que los tribunales estuvieran inundados de demandas, ya que cada parte tendría alguna posibilidad de ganar. Este enfoque transformaría la psicología de la vida del Derecho en un sistema patológico. De hecho, así como hay vida fuera de los hospitales, también hay Derecho fuera de los tribunales. La mayoría de los ciudadanos obedecen el Derecho y no tienen dudas sobre lo que es lícito y lo que es ilícito. La mayoría de las normas jurídicas no generan controversia, ya que el orden que establecen es claro, sencillo y conocido, y no hay lugar para legítimas visiones enfrentadas.

Los casos fáciles

En efecto, muchas son las normas jurídicas cuyo significado con respecto a un determinado sistema de hechos es tan simple y claro que su aplicación no implica discrecionalidad judicial. Algunas de estas normas sólo requieren un estudio y examen muy superficial para darse cuenta de que, a los efectos de resolver el conflicto, no hay lugar para la discrecionalidad judicial. Estos son los casos fáciles107. Una vez que la Ley de Compensación por Accidentes de Vehículos Motorizados (1975) establece la responsabilidad absoluta por el uso de un vehículo motorizado, el juez no tiene discrecionalidad cuando se le pide que dictamine si montar a caballo o conducir un automóvil constituyen el uso de un vehículo de motor. La respuesta negativa al primer caso y positiva al segundo son tan claras como el día para cualquier jurista. Se obtienen mediante deducción lógica en el contexto de la finalidad del texto legislativo. No existen dos opciones. Sólo hay una posibilidad, sólo una solución lícita, y el juez debe elegir esta solución.

No se debe concluir de este punto de vista que los casos fáciles no requieren interpretación. Según mi enfoque, el juez llega a la conclusión de que no tiene discrecionalidad sólo después de pasar por un proceso interpretivo. Toda norma jurídica requiere un proceso de interpretación. Como escribió el profesor Guido Tedeschi:

“In claris non fit interpretatio”: Aunque este aforismo no es romano, es santificado por su larga tradición y es conocido por todos los juristas del mundo. Sin embargo, los estudiosos de las generaciones recientes reconocen cada vez más el hecho de que la visión que incorpora de que la norma —aunque sólo sea la norma “clara”— puede hablar por sí misma es demasiado superficial. Una idea de otra persona no puede funcionar en nosotros a menos que la asimilemos, a menos que ofrezcamos la cooperación que constituye el proceso interpretativo; ya sea que la interpretación sea difícil y agotadora o un mero juego de niños. E incluso en este último caso, cualquiera que sea la interpretación, es precisamente la facilidad y la confianza con que se la hace lo que nos permite concluir que el texto o el comportamiento en cuestión es claro. La afirmación de este dicho latino no es más correcta —si se nos permite tal comparación— que la que afirma que los alimentos ligeros no requieren digestión. Porque incluso aquí, la facilidad y la velocidad de la digestión son exactamente las que prueban la ligereza de la comida. De lo contrario, no debería atribuirse ningún significado a una tesis como ésta108.

En Cr. App. 92/80, Gov Ari Ltd. v. Consejo Local de Planificación y Construcción, Netanya109, escribí: “Incluso la norma más simple y clara se nos aparece en su simplicidad, sólo después de haberla pasado, consciente o inconscientemente, a través del crisol de nuestra concepción interpretativa”. De hecho, “el significado de las palabras de la ley no es evidente por sí mismo, sino que requiere interpretación. Cada uno de nosotros se ocupa de la interpretación todo el tiempo. Todo texto requiere interpretación y toda ley requiere inter- pretación”110. Comprender significa interpretar. La determinación de que sólo existe una solución correcta no avanza ni prescinde del proceso interpretativo, sino que constituye el fruto y resultado de ese proceso.

Por tanto, un caso es un caso fácil si, tras un proceso de interpretación, el intérprete llega a una clara conclusión de que sólo existe una solución lícita a la controversia que tiene ante sí. Lo que es exclusivo en estos casos es que en la mayoría de ellos el intérprete llega a su conclusión inevitable a través de un proceso de interpretación inconsciente, que se basa en su mayor parte en la deducción lógica a partir del claro propósito del objetivo legislativo. El resultado se alcanza como si fuera autoevidente. De hecho, cualquier jurista experto que se ocupe de la misma cuestión llegaría al mismo resultado, inmediatamente y sin necesidad de un examen detallado, ya que la correspondiente cuestión jurídica en juego tiene una única solución lícita. Un juez que llegara a un resultado diferente despertaría asombro. La comunidad jurídica levantaría las cejas y se preguntaría ¿qué le ha pasado al juez para que haya cometido un error tan flagrante?111 y diría que, en su decisión, había un “retorcimiento de la palabra escrita, como llamar día a la noche y noche al día”112.

En el contexto del precedente, también hay casos fáciles. Esta es la situación en la que el conflicto está completamente controlado dentro de los límites de un precedente que es aceptado como correcto, tanto por el juez como por la comunidad jurídica. En este caso, no hay discrecionalidad judicial en cuanto a desviarse o no de esa norma. El tribunal debe aplicar la norma anterior y, mayoritariamente, lo hará de manera inconsciente. En ocasiones, la decisión se citará por su nombre, principalmente por razones de brevedad y para evitar la necesidad de entrar en detalles. El juez Alfred Witkon, quien también distinguió entre diferentes tipos de casos, se ocupó de esto:

Hay casos que no plantean ningún problema porque la opinión del juez coincide plenamente con el precedente existente. En esos casos, se hace referencia al caso anterior no necesariamente por su autoridad vinculante o persuasiva, sino simplemente a modo de taquigrafía, a fin de evitar la repetición113.

Así, en amplias áreas del Derecho y de la vida en general, la norma jurídica (ya sea legislada o de common law) y su aplicación no le dejan al juez la libertad de elegir entre diferentes posibilidades114. Para cualquier jurista experto está claro, generalmente de modo intuitivo, que en las circunstancias señaladas se aplica la norma X, su significado es Y, y su aplicación en las circunstancias del caso requiere el resultado Z. El juez Cardozo se refirió a esto:

En innumerables litigios, el Derecho es tan claro que los jueces no tienen discrecionalidad. Tienen derecho a legislar en las lagunas, pero a menudo esas lagunas no existen. Tendremos una visión falsa del paisaje si solo miramos los baldíos y nos negamos a ver los acres ya sembrados y fructíferos115.

Debe enfatizarse que la norma y su aplicación no son claras en abstracto, sino en relación con un conjunto particular de hechos o con una controversia dada. Un cambio en los hechos o un cambio en la base probatoria del conflicto puede producir una situación de discrecionalidad judicial. Sólo comparando la norma con el hecho se puede obtener una respuesta a la pregunta de si existe o no discrecionalidad judicial. Es más, la norma y su aplicación implican ausencia de discrecionalidad judicial sólo en relación con un sistema normativo dado. Un cambio en el sistema normativo —como una nueva legislación o un nuevo precedente o un cambio en el enfoque de las reglas de interpretación— puede producir una situación de discrecionalidad judicial, como la necesidad de una determinación judicial debido a un conflicto entre normas. De hecho, la “facilidad” del caso es siempre relativa. El caso es fácil en relación con ciertos hechos y en relación con un cierto sistema normativo. La norma jurídica opera en un momento y lugar determinados116; cualquier cambio puede hacer que los casos más fáciles se conviertan en los más difíciles.

Los casos intermedios

Los casos intermedios se caracterizan por el hecho de que, en su análisis final, el juez no tiene discrecionalidad para decidirlos. Desde esta perspectiva, son casos fáciles. Lo que los distingue de los casos fáciles es sólo que en los casos intermedios ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo que respalda su posición. Es necesario un acto de interpretación consciente antes de que el juez pueda concluir que el argumento carece de fundamento y que sólo hay una solución lícita117. Cualquier abogado que pertenezca a la comunidad jurídica de la que hablamos llegará a esta conclusión —que sólo existe una solución lícita— de tal manera que, si un juez decidiera lo contrario, la reacción de la comunidad sería que se equivocó. A continuación, se presentan algunas situaciones típicas: en primer lugar, una norma jurídica (legislada o de common law) es a primera vista pasible de dos o más interpretaciones, pero un análisis detallado indica que sólo una interpretación es posible. Tomemos una ley cuyas palabras admiten varios significados. Sin embargo, el examen del propósito de la legislación indica inequívocamente que sólo uno de los significados lingüísticos es posible y que cualquier otro significado es absurdo. Si la comunidad jurídica llega a una conclusión clara en su determinación, entonces uno puede decir que el argumento jurídico que se basa sólo en el lenguaje de la ley y que llega a una conclusión absurda no es correcto, y no hay discrecionalidad en la interpretación de esa norma. En segundo lugar, el estudio del sistema normativo aplicable indica que existe una norma jurídica que, de aplicarse al caso, sustentaría una cierta posibilidad. Sin embargo, un análisis más detenido sugiere que la norma no se aplica. Esto es así, por ejemplo, cuando se desprende de las circunstancias que una ley general anterior es desplazada por una ley más reciente y específica118. O cuando se desprende de las circunstancias que el “precedente” no es relevante y esta última determinación es un caso fácil. En todos estos casos, y en muchos otros, después de un balance y ponderación conscientes —que en ocasiones requieren un esfuerzo concertado y serio— y en el marco de las normas aceptadas, cualquier abogado experto llegará a la conclusión de que sólo existe una posibilidad y que no hay discrecionalidad judicial.

Los casos difíciles

Junto a los casos fáciles e intermedios están los casos difíciles119. En estos —y sólo en estos— el juez se enfrenta a una serie de posibilidades, todas ellas lícitas en el contexto del sistema. Sólo en estos casos existe discrecionalidad judicial. En estas situaciones, la elección no es entre lícito e ilícito, sino entre lícito y lícito120. Existen varias soluciones lícitas. Sin duda, la discrecionalidad es limitada, no absoluta: el juez no tiene derecho a sopesar cualquier factor que le guste. Sin embargo, dentro del marco de los límites, y una vez agotados éstos, existe libertad de elección121, esa “soberana prerrogativa de elección” que describió el juez Holmes122.

Este libro se centra sólo en los casos difíciles. Hay innumerables cuestiones problemáticas sobre ellos. ¿Qué distingue a estos casos y cómo se generan? ¿Es posible prevenirlos? ¿Son deseables? ¿Cómo se pueden integrar con el estatus del poder judicial en el contexto del principio de separación de poderes y del sistema democrático? ¿Cómo se elige entre las diferentes posibilidades? ¿Es posible desarrollar un modelo teórico para tomar la mejor decisión? ¿Cuál es el papel de la subjetividad y la intuición judicial en la elección? ¿En qué medida se puede garantizar que la elección será “objetiva” y en qué medida estará influida por la personalidad y la cosmovisión judicial del juez?

Hemos visto que clasificar un caso como fácil es una cuestión relativa. Lo mismo ocurre con la clasificación de un caso como difícil. Un cambio en los hechos o en el marco normativo puede convertir rápidamente un caso difícil en uno fácil. Nada es difícil en abstracto. El caso es difícil en relación con una determinada constelación de hechos y normas. Un caso que es difícil en un cierto marco fáctico-normativo puede dejar de serlo con un cambio en uno de estos componentes. Además, lo que convierte un caso en difícil no es la cantidad de pensamiento que se debe invertir en él o la cantidad de ponderación y estudio que se le debe dedicar. Estos pueden ser grandes o pequeños, según el caso. Lo que hace difícil a un caso es simplemente el hecho de que no tiene una única solución lícita y que el juez se enfrenta a la necesidad de decidir entre varias soluciones lícitas. La decisión en sí misma puede, en último término, ser fácil para el juez.

Discrecionalidad judicial, ¿en cuántos casos?

Cabe preguntarse por la división interna entre los diferentes casos y, especialmente, por la frecuencia con la que los casos difíciles llegan a los tribunales. La opinión aceptada es que la mayoría de los casos que llegan a los tribunales no son casos difíciles123. En palabras del juez Cardozo: “Nueve de cada diez casos, quizás más, de los que se presentan ante un tribunal están predeterminados —predeterminados en el sentido de que están predestinados—, su destino es preestablecido por leyes inevitables que los persiguen desde el nacimiento hasta la muerte”124. En el nivel de las apelaciones, la proporción de casos difíciles aumenta, aunque uno tiene la impresión de que la mayoría de las apelaciones caen en la categoría de casos fáciles o, con mayor frecuencia, en la de casos intermedios. En la Corte Suprema, el número de casos difíciles es aún mayor, y es especialmente grande si la apelación es con petición de certiorari, ya que a veces al llevar a cabo la selección los tribunales tienden a dar prioridad a los casos difíciles. Desde este punto de vista, la Corte Suprema de Israel es atípica con respecto a las instancias superiores de la mayoría de los sistemas, ya que una parte considerable de su jurisdicción en materia de apelaciones es jurisdicción obligatoria. De modo que, aunque a la Corte Suprema llegan más casos difíciles que a otras instancias, la mayoría de los asuntos que tratan siguen sin entrar en esta categoría.

La situación típica, en la cual un porcentaje significativo de las decisiones de la corte suprema de un sistema cae en el grupo de los casos difíciles, genera la impresión de que una parte sustancial de todas las decisiones jurídicas del sistema caen dentro de este ámbito. Este es un lamentable error de perspectiva. Solo una pequeña parte de todas las decisiones de un sistema se encuentran en la esfera de los casos difíciles, y solo un pequeño porcentaje de todos los casos que se presentan ante las distintas instancias plantean problemas de discrecionalidad judicial. El gran eco que reciben las decisiones de los casos difíciles por los tribunales superiores no debe oscurecer el equilibrio del panorama completo.

La distinción entre los tres tipos de casos

Vimos que clasificar un conflicto como un caso fácil o difícil —y por supuesto también como un caso intermedio— es un asunto relativo. Un pequeño cambio en los hechos o en el Derecho puede mover el conflicto de una categoría a otra. Además, los límites entre las diferentes categorías no son precisos. Es imposible especificar exactamente dónde se encuentra la frontera entre los casos fáciles y los intermedios, ya que el criterio para distinguirlos —la conciencia y la aparente existencia de argumentos— es en sí mismo difuso. La distinción entre estos dos tipos de casos y los casos difíciles también es difícil. No poseemos un instrumento que nos permita distinguir de manera precisa entre una posibilidad lícita y una ilícita. La terminología de la comunidad jurídica no permite distinciones tajantes. De hecho, no se trata de una estructura física duradera y precisa, sino más bien de una estructura teórica frágil y oscura125. Cualquier cambio en los hechos, en el Derecho, en la concepción de la comunidad jurídica, puede producir un cambio de categorización. Además, no se trata solo de que los puentes entre las categorías no sean sólidos, sino también de que las categorías en sí mismas no son fijas. Se trata de una creación normativa en constante cambio y de categorías normativas que tienen amplios márgenes de incertidumbre. Sin embargo, estas categorías también tienen un núcleo de certeza sólido. Alrededor de estos núcleos sólidos gira toda la estructura, con todo su amplio espectro126.

Una mirada retrospectiva

Se puede observar el proceso del ejercicio de discrecionalidad judicial desde el punto de vista del juez una vez que se ha adoptado la decisión jurídica. En este momento existe, con respecto a los hechos que tuvo ante él, una sola solución lícita. Cada juez está convencido de que esta es la solución apropiada (si el juez se encuentra entre la mayoría) o de que es una solución inapropiada y de que existe otra solución apropiada (si se encuentra entre la minoría). Cualquier otra solución que no sea aquella a la que llegó el juez es inapropiada. El juez Cardozo lo describió bien:

Lo curioso es que a veces en los casos más difíciles, en los casos en que los recelos han sido mayores al principio, finalmente se extinguen y se extinguen de la manera más completa. He pasado por períodos de incertidumbre tan grande, que a veces me he dicho a mí mismo: “Nunca podré votar en este caso ni en un sentido ni en otro”. Entonces, de repente, la niebla se disipa. Alcanzo una etapa de paz mental. Sé de un modo vago que hay dudas de que mi conclusión sea correcta. Debo admitir la duda en vista del sufrimiento que padecí antes de desembarcar en el puerto. No puedo pelear con nadie que se niegue a acompañarme; y, sin embargo, para mí, sea lo que sea para otros, el juicio alcanzado con tanto dolor se ha convertido en la única conclusión posible, las dudas previas se disiparon y finalmente se extinguieron en la calma de la convicción127.

Una mirada retrospectiva es peligrosa, ya que puede generar la impresión errónea de que un caso difícil se convirtió en un caso fácil o en uno intermedio. Incluso en retrospectiva, y después de que el juez se haya convencido de la exactitud de una determinada solución, él no debe negar la existencia de una solución lícita adicional. Por lo tanto, no debemos ver el proceso en retrospectiva, sino más bien desde el punto de vista de quien observa su inicio. Pues incluso la experiencia del juez Cardozo muestra lo importante que es ser consciente de las distintas etapas del pensamiento y de las dificultades que caracterizan a cada una de ellas. Sólo así el juez podrá alcanzar la paz y la tranquilidad mental que describió el juez Cardozo. Solo emprendiendo una batalla intelectual al comienzo del proceso, se experimentará satisfacción intelectual al final del mismo.

1 Véase A. Miller (1978), The Supreme Court: Myth and Reality, p. 11.

2 Edwards (1984), “The Role of a Judge in Modem Society: Some Reflections on Current Practice in Federal Appellate Adjudication”, Clev. St. L. Rev. 32, pp. 385-388.

3 Véase K. Davis (1969), Discretionary Justice.

4 Pero, véase A. Paterson (1982) The Law Lords.

5 Véase Mason (1962), “Myth and Reality in Supreme Court Decisions”, Va. L. Rev. 48, p. 1385.

6 Véase B. Cardozo (1924), The Growth of the Law, p. 144.

7 F. Frankfurter (1956), Of Law and Men, p. 32.

8 Tal como la teoría de Kelsen. Véase H. Kelsen (1945) The Pure Theory of Law, p. 194 (trad. W. Ebenstein).

9 Véase J. Frank (1963), Law and the Modern Mind, p. 357 (Anchor Book ed.) y White (1972), “From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America”, Va. L. Rev. 58, p. 993.

10 Véase Singer (1984), “The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory”, Yale L. J. 94, p. 1 y Unger (1983), “The Critical Legal Studies Movement”, Harv. L. Rev. 96, p. 561.