Kitabı oku: «La aplicación judicial de los derechos fundamentales», sayfa 3

A la luz de las problemáticas señaladas, la obra del juez y académico Aharon Barak es una invitación a la reflexión y al diálogo crítico en el ámbito del derecho constitucional.

Concepción, Chile, enero de 2017

CAPÍTULO PRIMERO
Proporcionalidad

El profesor Schlink ha explorado el ámbito de la proporcionalidad en todos sus aspectos¹. En este capítulo quiero enfocarme en un área gobernada por la proporcionalidad, a saber, situaciones en las cuales un derecho constitucional ha sido limitado por una norma subconstitucional (p. ej., una ley ordinaria o una regla del common law). Dicha limitación será conforme a la constitución solo si la misma es proporcional. Consideraré además la aplicación de la proporcionalidad en ordenamientos jurídicos en los cuales no existe una carta de derechos con rango constitucional (como en el Reino Unido, Nueva Zelanda y el Estado de Victoria en Australia), donde los derechos están reconocidos en una ley ordinaria que establece, en su cláusula limitativa, que los mismos pueden ser limitados por ley. Dicha limitación, también, será lícita solamente si es proporcional². En todos estos asuntos me concentraré en aspectos complementarios a los examinados por el profesor Schlink o en aquellas áreas en las cuales estamos en desacuerdo.

El punto de partida de mi investigación es el aspecto metodológico de la proporcionalidad como el criterio para determinar la constitucionalidad de una norma subconstitucional que limita un derecho constitucional. Ese punto de partida es, por su propia naturaleza, analítico, y tiene como propósito investigar la construcción jurídica sobre la cual descansa la proporcionalidad. Se examinarán los cuatro elementos de la proporcionalidad –objetivo legítimo (proper purpose), conexión racional, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu (ponderación)– así como el rol formal de la proporcionalidad en cuanto a la limitación de un derecho constitucional.

La investigación analítica determinará las preguntas que surgen de los elementos de la proporcionalidad; pero la investigación analítica, por sí misma, es incapaz de proveer respuestas a esas preguntas. Dichas respuestas se encuentran principalmente en la manera en que una sociedad concibe la democracia, la separación de poderes y los derechos constitucionales. Son estas respuestas las que otorgan a la proporcionalidad su profundidad moral.

I. LA DISTINCIÓN ENTRE EL ÁMBITO DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU LIMITACIÓN
A. ÁMBITO Y LIMITACIÓN

La doctrina moderna de los derechos constitucionales tomó forma a partir de la Segunda Guerra Mundial³. Esta doctrina distingue entre dos conceptos fundamentales: el ámbito de un derecho constitucional y las limitaciones a las cuales está sujeto⁴. El ámbito de un derecho constitucional define el campo cubierto por este –su contenido y sus fronteras– y puede ser modificado solamente por medio de una enmienda constitucional. La limitación de los derechos constitucionales establece las condiciones bajo las cuales es permitido que un derecho no sea plenamente realizado. Estas condiciones están basadas en una cláusula limitativa, que puede ser expresa o implícita, y permiten que un derecho constitucional sea limitado, en una manera proporcional, por una norma (ya sea una ley ordinaria o un precedente judicial) subconstitucional. Hay un pequeño número de derechos constitucionales que son absolutos y no están sujetos a limitación alguna⁵. La mayoría de los derechos humanos constitucionales, sin embargo, son relativos, sujetos a ser limitados por normas subconstitucionales. En algunos ordenamientos jurídicos los derechos relativos tienen un núcleo que no puede ser limitado⁶; ese núcleo es absoluto. Que un derecho constitucional sea relativo no significa, sin embargo, que sea un derecho prima facie. Un derecho relativo es siempre un derecho definido⁷.

La distinción entre ámbito y limitación establece dos etapas del análisis constitucional. En la primera etapa, la pregunta es si el derecho constitucional se encuentra limitado por una norma subconstitucional. En esa etapa el peso de la prueba recae en quien alega que dicha limitación existe. En la segunda etapa, la pregunta es si la limitación del derecho constitucional es proporcional. El peso de la prueba en esta etapa recaerá sobre quien alegue que la limitación es proporcional.

B. EL ÁMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA COLISIÓN DE DERECHOS

El ámbito de un derecho constitucional es determinado de acuerdo a los principios de interpretación constitucional⁸ –desde mi punto de vista, con base en el objetivo o razón subyacente al derecho en cuestión–. Al determinar este ámbito no debe tomarse en cuenta ningún otro derecho constitucional que se oponga al primero ni ningún interés público que se encuentre en conflicto con el mismo⁹. Por eso habrá muchos casos en los cuales un derecho constitucional colisione con otro. ¿Cómo deben ser resueltos esos conflictos?¹⁰ Yo diría que cuando uno de los derechos en colisión ha sido formulado como una regla (o cuando ambos han sido formulados de ese modo), la colisión debe ser resuelta en el plano constitucional mediante la aplicación de las máximas ordinarias conforme a las cuales una norma posterior prevalece sobre la anterior (lex posterior derogat priori) y una norma específica prevalece sobre la general (lex specialis derogat legi generali). Estas máximas determinan la validez y ámbito de los derechos en colisión. Este no es el caso, sin embargo, cuando los derechos en colisión han sido formulados como principios. En ese contexto, ambos derechos mantienen su total validez en el plano constitucional, y la colisión tiene que ser resuelta en el plano subconstitucional. La validez de la ley que limita un derecho (que ha sido formulado como un principio) en aras de realizar otro derecho (también formulado como un principio) será determinada de acuerdo a la cláusula limitativa –y dicha determinación será hecha siguiendo las reglas de la proporcionalidad.

C. EL ROL DE LA PROPORCIONALIDAD

Los elementos de la proporcionalidad son parte de la constitución, explícitamente establecidos en la cláusula limitativa¹¹. Puede haber una cláusula limitativa general, aplicable a todos los derechos constitucionales¹², o una cláusula limitativa específica para cada uno de ellos¹³; a veces ambos tipos de cláusulas existen al mismo tiempo¹⁴. En ocasiones una constitución simplemente establece que un derecho constitucional puede ser limitado por ley, sin hacer referencia explícita a la proporcionalidad, pero el punto de vista convencional es que la ley que limita el derecho debe hacerlo de manera proporcional. En algunos casos una constitución puede declarar la sustancia de un derecho sin decir nada acerca de su limitación. El punto de vista convencional es que el silencio constitucional no hace que un derecho sea absoluto; el derecho puede ser limitado por ley siempre y cuando la limitación sea proporcional. En esa situación la proporcionalidad se encuentra implícita en la constitución; lleva a veces el nombre de “cláusula limitativa judicial”.

La limitación proporcional de un derecho constitucional tiene que estar basada en la ley. En jurisdicciones civilistas esto significa que la limitación tiene que basarse en un estatuto adoptado por el legislador. En jurisdicciones del common law la limitación puede también surgir de normas de derecho común. En la ausencia de una norma que limite un derecho constitucional, la cuestión de la proporcionalidad es irrelevante.

El rol formal de la proporcionalidad es asegurar que una norma subconstitucional que limite un derecho constitucional satisfaga cuatro elementos. Si estos elementos no son satisfechos, la norma subconstitucional carecerá de la fuerza para limitar el derecho constitucional, pues una norma de mayor jerarquía supera una norma de menor jerarquía. De hecho, el rol formal de la proporcionalidad es superar los efectos de la supremacía de una norma constitucional. En consecuencia, cuando un derecho constitucional es limitado por otra norma constitucional, los cuatro elementos de la proporcionalidad no aplican. La colisión sería resuelta no a nivel constitucional, sino en el plano subconstitucional.

Hemos visto que la proporcionalidad es un constructo jurídico. La misma establece cuatro elementos cuya satisfacción permite que la limitación de un derecho constitucional por una norma subconstitucional sea conforme a la constitución. Cada ordenamiento jurídico que adopta la proporcionalidad tiene que determinar por sí mismo la forma como estos elementos de la proporcionalidad serán satisfechos. Al alcanzar esa conclusión, el ordenamiento jurídico estará expresando la manera en que esa sociedad entiende la democracia. Dicha conclusión reflejará su visión acerca de la importancia de los derechos constitucionales y su relación con el interés público, acerca de la separación de poderes y acerca del rol de cada rama gubernamental. La proporcionalidad, entonces, es un marco que tiene que ser llenado de contenido. El marco establece los cuatro elementos que tienen que ser satisfechos, pero el contenido de esos elementos será determinado por una serie de consideraciones que son externas a la proporcionalidad y que la informan. Ese contenido, por lo tanto, variará de un ordenamiento jurídico a otro. Pero cuidado: la proporcionalidad no es neutral respecto a los derechos humanos, y no es indiferente a su limitación. La misma está basada en la necesidad de que los derechos humanos sean realizados. Las limitaciones que la proporcionalidad impone en la realización de los derechos humanos surgen de la misma fuente que los propios derechos; descansan en el entendimiento que una sociedad tiene de la democracia.

En fin, los elementos de la proporcionalidad reflejan la idea de que una norma subconstitucional puede imponer límites en un derecho constitucional, pero esos límites a su vez tienen fronteras. Este es el concepto de los “límites sobre las limitaciones”¹⁵.

D. LAS FUENTES LEGALES DE LA PROPORCIONALIDAD

¿Cuál es la fuente legal de la proporcionalidad? La proporcionalidad aparece con ese nombre en muy pocas constituciones¹⁶, y aun en esos casos surgen dudas acerca de la interpretación de sus elementos. Esto ocurre todavía más en ausencia de una referencia explícita a la proporcionalidad y cuando la misma es solamente insinuada. Hay quien identifica el origen jurisprudencial de la proporcionalidad en la democracia misma. Si la democracia tiene un estatus constitucional, esta implica la necesidad de establecer un equilibrio entre los derechos humanos y los principios constitucionales que se les opongan. Dicho equilibrio se expresa a través de la proporcionalidad. De forma similar, el Estado de derecho (Rechtsstaat, l’état de droit) puede ser visto como un principio que tiene estatus constitucional, desde el cual la proporcionalidad puede ser inferida. Algunos ven la fuente de la proporcionalidad en la formulación de derechos constitucionales como principios. Conforme a este punto de vista, defendido por Alexy, “los principios son normas que requieren que algo sea realizado en el mayor grado posible, tomando en cuenta las posibilidades legales y fácticas”¹⁷. Las posibilidades fácticas que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de los elementos de la proporcionalidad relativos a la existencia de una conexión racional y a la necesidad; las posibilidades legales que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, de la ponderación. De esto se desprende, según la perspectiva de Alexy, que existe una relación directa y firme entre los derechos formulados como principios y la proporcionalidad. Finalmente, la fuente de la proporcionalidad podría encontrarse en la interpretación constitucional. Conforme a este punto de vista, aun en casos en donde la proporcionalidad no es explícitamente mencionada en la constitución, la misma está implícita en la arquitectura de los derechos humanos y en el interés público subyacente. Estas cuatro explicaciones son complementarias.

II. LOS ELEMENTOS DE LA PROPORCIONALIDAD
A. COMENTARIOS INICIALES

La proporcionalidad tiene cuatro elementos: objetivo legítimo, conexión racional, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación). No obstante, no todo el mundo coincide en dicha taxonomía. Algunos no consideran que un objetivo legítimo sea un elemento de la proporcionalidad; otros unen la consideración del objetivo legítimo a la de la conexión racional. En ocasiones un ordenamiento jurídico puede no reconocer uno de estos elementos. La Constitución de Sudáfrica requiere que estos cuatro elementos sean satisfechos, pero establece que los mismos no son exclusivos y que podría haber otras consideraciones relevantes¹⁸.

Los cuatro elementos de la proporcionalidad aplican tanto a los derechos negativos como a los derechos positivos. Los derechos negativos definen las limitaciones que el Estado no puede imponer sobre un derecho constitucional. Los derechos positivos definen las acciones que el Estado está obligado a llevar a cabo para proteger un derecho constitucional¹⁹. Con respecto a los derechos negativos, la proporcionalidad examina si la limitación impuesta por una ley sobre la plena realización de un derecho constitucional es proporcional. Con respecto a los derechos positivos, la proporcionalidad examina si la falta de protección al ámbito total del derecho constitucional es proporcional. En ambos casos aplican los cuatro elementos mencionados anteriormente²⁰.

En algunas jurisdicciones del common law ha surgido la interrogante acerca de la relación entre la proporcionalidad (con sus cuatro elementos) y la razonabilidad²¹. La razonabilidad es reconocida en el derecho administrativo en jurisdicciones de derecho común como base de la revisión judicial de actos administrativos, y también es a veces aplicada en el derecho constitucional. ¿Acaso la proporcionalidad sustituye a la razonabilidad? La respuesta a esta pregunta no es tan sencilla debido a que existe una falta de claridad respecto a cuáles son los elementos de la razonabilidad²². Podemos distinguir entre la razonabilidad en un sentido débil y la razonabilidad en un sentido fuerte²³. La razonabilidad en un sentido débil asume determinada acción como irrazonable si la misma es “[tan] absurda que ninguna persona sensible podría imaginar que se encuentra dentro de las facultades de una autoridad”²⁴. En su sentido débil, la razonabilidad no se constituye paso a paso. Por ello no diferencia entre varios elementos y no reconoce claramente la necesidad de ponderar consideraciones en conflicto. Esta manera de pensar es sustantivamente diferente a la asociada con la proporcionalidad²⁵, y la transición desde la razonabilidad en un sentido débil a la proporcionalidad puede resultar difícil. La razonabilidad en un sentido fuerte, sin embargo, está basada en la ponderación de intereses en conflicto. Una decisión es razonable en el sentido fuerte si la misma se toma luego de haber sopesado los distintos factores que debían ser tenidos en cuenta. La razonabilidad en este sentido resulta en un equilibrio apropiado de las consideraciones relevantes²⁶, y no difiere sustancialmente de la proporcionalidad. La proporcionalidad puede verse como un desarrollo posterior de la razonabilidad²⁷, y la transición de una a otra no tiene por qué ser difícil.

Finalmente, surge una pregunta acerca de cuándo es que los cuatro elementos de la proporcionalidad tienen que ser satisfechos por una ley que limita un derecho constitucional. ¿Es suficiente que los mismos sean satisfechos cuando la ley es creada? ¿O es necesario que tengan que ser satisfechos a través del tiempo? Desde mi punto de vista, los requisitos de la proporcionalidad son continuos. La ley a la que los mismos aplican está sujeta a ellos mientras esté en vigor.

B. OBJETIVO LEGÍTIMO

El primer elemento de la proporcionalidad requiere que una ley que limite un derecho constitucional tenga un objetivo legítimo. Este es un requisito umbral que no envuelve un balance concreto. Generalmente se acepta que una limitación a un derecho constitucional es constitucional si tiene como propósito la protección de otros derechos (constitucionales o subconstitucionales)²⁸. Sin embargo, cuando el derecho constitucional es limitado para promover el interés público, entramos a un área gris. ¿Qué interés público puede justificar que se limite un derecho constitucional? A veces la propia constitución especifica los intereses públicos cuya realización justificará la limitación de ciertos derechos. ¿Pero qué hacer si la constitución no dice nada al respecto? El derecho constitucional alemán entiende que es suficiente que el interés público no sea contrario a la constitución²⁹. El derecho constitucional canadiense, por el contario, requiere que el interés público sea apremiante y sustancial³⁰. En ambos sistemas el requisito del objetivo legítimo aplica a todos los derechos constitucionales, sin ningún esfuerzo de distinguir entre derechos sobre la base de su importancia.

C. CONEXIÓN RACIONAL

El segundo componente de la proporcionalidad es que el medio adoptado por la ley debe ser capaz de promover la realización de su objetivo legítimo³¹. Esto no requiere que el medio sea el único que pueda promover ese objetivo, o que el mismo realice el objetivo plenamente, o que lo haga eficientemente. El requisito es que el medio tenga el potencial de promover el objetivo en un grado que no sea meramente marginal, precario o teórico.

D. NECESIDAD

El tercer componente de la proporcionalidad requiere que el objetivo legítimo no sea alcanzable a través de medios menos restrictivos del derecho constitucional³². Si existe alguna alternativa que sea igualmente efectiva y conlleve una limitación menor del derecho constitucional, la ley en cuestión no será necesaria³³. Sin embargo, si la alternativa es menos intrusiva con respecto al derecho constitucional pero solo alcanza parcialmente el objetivo legítimo de la ley, la ley será necesaria. Una ley también será considerada necesaria si la alternativa, aunque alcance plenamente el objetivo legítimo de la ley, limita algún otro derecho o perjudica algún otro interés público. Esto es, la ley es necesaria si la alternativa restringe menos el derecho constitucional en cuestión pero es más costosa. Por supuesto, el rechazo de dichas alternativas puede no satisfacer el juicio de ponderación requerido por el cuarto elemento de la proporcionalidad (proporcionalidad stricto sensu).

El juicio de necesidad requiere que los medios seleccionados por la ley hayan sido diseñados para alcanzar el objetivo legítimo. Uno “no puede dispararle a un gorrión con un cañón”³⁴; el medio tiene que ser adecuado para los fines. Cuando el objetivo puede ser alcanzado por un medio menos restrictivo de los derechos constitucionales, ese medio debe ser seleccionado, y la ley bajo revisión no sería necesaria. Aunque la sobreinclusión debe ser evitada, se convierte en necesaria cuando es imposible separar las medidas más limitadas para alcanzar el objetivo de la ley de aquellas que son demasiado inclusivas. En ese tipo de situación, la sobreinclusión es considerada en el contexto del cuarto componente, es decir, la ponderación. Por ejemplo, considérese una ley cuyo objetivo es proteger el interés público y los derechos individuales de la amenaza del terrorismo. Dada la inhabilidad de distinguir a un terrorista de un no terrorista por medio de un examen individual, una prohibición general que afecte los derechos de ambos grupos podría ser impuesta. Esa inhabilidad de descansar en un examen individual (que impondría una limitación menor al derecho constitucional) transforma la prohibición general (que limitaría el derecho constitucional ampliamente) en algo necesario³⁵.