Kitabı oku: «La aplicación judicial de los derechos fundamentales», sayfa 4

E. PROPORCIONALIDAD STRICTO SENSU: PONDERACIÓN
1. LA IMPORTANCIA SOCIAL DEL OBJETIVO Y DE EVITAR LA LIMITACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El cuarto elemento de la proporcionalidad requiere una relación apropiada entre el beneficio social de alcanzar el objetivo legítimo y el beneficio social de evitar la limitación del derecho constitucional³⁶. El elemento de la conexión racional y el elemento de la necesidad se refieren a la relación entre el objetivo de la ley y los medios adoptados para alcanzar ese objetivo. El análisis medios-fines que se lleva a cabo en estas etapas no toma en cuenta si alcanzar el objetivo justifica la limitación del derecho constitucional; el mismo no está basado en la ponderación. Pero las cosas son muy diferentes cuando llegamos a la proporcionalidad stricto sensu. En esta etapa examinamos la relación entre el objetivo de la ley y los derechos constitucionales afectados, y dicho examen incluye la ponderación³⁷.

Hablar de “ponderación” es hablar metafóricamente, pero el modo de análisis es normativo³⁸. El análisis está basado en reglas jurídicas que determinan cuándo un objetivo legítimo puede ser realizado a pesar de limitar un derecho constitucional. No existe consenso, sin embargo, acerca de la sustancia de dichas reglas jurídicas. Desde mi punto de vista, las mismas deberían estar basadas, de una parte, en la ponderación de la importancia social del beneficio obtenido a través de la realización del objetivo (la protección de derechos o la promoción del interés público), y de la otra, de la importancia social de evitar la limitación de un derecho constitucional³⁹.

Esta comparación no toma en cuenta la importancia general del objetivo o la importancia general del derecho constitucional que está siendo limitado. Esto es, la comparación es entre el estatus del objetivo y el estatus del derecho antes y después de la ley restrictiva en cuestión. La importancia social del efecto marginal de la ley en el alcance del objetivo es balanceada con la importancia social de evitar la limitación marginal del derecho por la ley. La comparación, entonces, es llevada a cabo en términos del beneficio social marginal⁴⁰.

En ocasiones, los parámetros de la comparación son todavía más estrechos. Esto ocurre cuando el examen del elemento de la necesidad considera una alternativa menos restrictiva del derecho constitucional que es a su vez incapaz de realizar plenamente el objetivo de la ley. Ya que no puede realizar el objetivo plenamente, la alternativa menos restrictiva no excluye una determinación de necesidad. No obstante, en la medida que la alternativa sea proporcional, la misma podría resultar en un balance apropiado entre la importancia del beneficio marginal de realizar el objetivo y la importancia del beneficio marginal de evitar la limitación del derecho.

La importancia social del beneficio marginal de realizar el objetivo de la ley depende de la naturaleza de dicho objetivo. No todos los objetivos legítimos tienen la misma importancia social. Cuando el objetivo es la protección de un derecho constitucional, el beneficio social marginal depende de la importancia del derecho en cuestión. Cuando el objetivo es la protección de un interés público, el beneficio social marginal depende de la importancia de dicho interés. La importancia –tanto respecto a la protección de los derechos constitucionales como a la promoción del interés público– será una función de la historia social del Estado, su ideología socio-política, su estructura política y gubernamental, y su compromiso con los valores democráticos. Cuando trabajamos con estos asuntos es necesario ver a la sociedad y su estructura normativa de forma integrada.

Al determinar la importancia social del beneficio marginal de realizar el objetivo tenemos que tomar en cuenta –cuando el objetivo es la protección de los derechos humanos– el grado de protección de que estos derechos gozaban antes de la ley y la protección que recibirán bajo la ley. Este es el caso también de los objetivos sociales relacionados con la promoción de un interés público. En todos estos casos debemos tener en cuenta la probabilidad de que el objetivo sea alcanzado si la ley continúa en vigencia. Dicha probabilidad depende de la situación de hecho y de una prognosis acerca de la posibilidad de que el objetivo vaya a ser realizado⁴¹.

La importancia social de evitar la limitación del derecho constitucional depende de la importancia social del derecho. La pregunta clave aquí es si todos los derechos constitucionales son de igual importancia. Este en un asunto sobre el cual no existe consenso. Yo creo que no todos los derechos constitucionales son iguales en términos de su importancia social. La importancia de un derecho constitucional es determinada con base en consideraciones externas e internas. Las consideraciones externas incluyen los conceptos básicos de la sociedad, su historia social y cultural, y su carácter particular. Ese tipo de trasfondo externo nos permite, por ejemplo, entender la importancia tan alta que se atribuye a los valores de la dignidad humana y la igualdad en la Alemania post-nazi y en la Sudáfrica post-apartheid. Las consideraciones internas toman en cuenta la relación entre los distintos derechos. En ese sentido, un derecho que sirve de precondición a la existencia y operación de otro derecho será visto como el más importante de los dos. De ahí la alta importancia social de los derechos a la vida, la dignidad, la igualdad y la expresión política.

La importancia social de evitar la limitación de un derecho está influenciada por el ámbito de la limitación y su alcance. La severidad de la limitación también influye en la importancia social de evitarla. La limitación de un derecho, entonces, no es igual que la limitación de varios derechos; una limitación que se acerca al núcleo de un derecho no es igual a una que lo afecta solo en la periferia; una limitación permanente no es lo mismo que una temporal; y una limitación muy probable no es igual a una cuya probabilidad de realización es más remota.

2. LA REGLA DE LA PONDERACIÓN

La ponderación entre el beneficio social marginal de alcanzar el objetivo de la ley y el beneficio social marginal de evitar la limitación del derecho constitucional puede ser expresada de la siguiente manera: mientras más aumenta la importancia de evitar la limitación marginal del derecho (así como de que dicha limitación ocurra), mayor deberá ser el beneficio marginal para el interés público (o la importancia del derecho en colisión) y la probabilidad de que dicho beneficio sea realizado. Este punto de vista es consistente con la ponderación sustantiva de la ley desarrollada por Alexy, conforme a la cual⁴² mientras “mayor sea el grado de no-satisfacción de, o de detrimento a, un principio, mayor tiene que ser la importancia de satisfacer el otro”. Nótese, sin embargo, la diferencia entre la perspectiva de Alexy y la mía. Alexy no toma en cuenta la importancia del derecho que está siendo limitado, sino solamente el grado de dicha limitación.

Mi regla de ponderación, por el contrario, toma en cuenta no solamente el grado de la limitación sino también la importancia del objetivo de la ley y la importancia del derecho constitucional. De esta forma, le ofrece una voz a la perspectiva de la sociedad en cuanto a la importancia marginal del objetivo social que la ley busca promover –su sustancia y la probabilidad de su realización– y a la importancia social marginal de evitar una limitación de un derecho constitucional que a la sociedad le interesa proteger.

¿Qué ocurre si la ponderación resulta en un empate, y la importancia social marginal de alcanzar el objetivo es igual a la importancia marginal de evitar la limitación de un derecho constitucional?⁴³. La respuesta a esta pregunta se encuentra en conceptos fundamentales de la democracia constitucional, respecto a los cuales es probable que haya opiniones divergentes y hasta conflictivas. Desde mi punto de vista, cuando un derecho constitucional es limitado para proteger otro derecho, no hay razón para impugnar la constitucionalidad de la legislación limitante. Sin embargo, cuando el derecho constitucional es limitado en aras de promover el interés público, el derecho constitucional debe tener prioridad: in dubio pro libertate.

3. DESARROLLO DEL ELEMENTO DE LA PROPORCIONALIDAD STRICTO SENSU (PONDERACIÓN)

El elemento central de la proporcionalidad es la ponderación, expresada en la regla básica de la ponderación. Dicha regla se sitúa en un nivel de abstracción muy alto. La misma no se refiere a aspectos específicos de distintos derechos; no se enfoca en los principios que subyacen a los varios derechos y que justifican su protección o limitación; y tampoco refleja las consideraciones características de la protección adecuada de la constitucionalidad. Contra ese trasfondo, propongo que se reconozca un nivel adicional de normas, un nivel intermedio entre la (altamente abstracta) regla básica de la ponderación y su implementación práctica en cada caso (esto es, la ponderación concreta). Esto podría ser llamado “la ponderación de principios”, y traduciría la regla básica de la ponderación a reglas de ponderación de principios que podrían ser formulados a un nivel de abstracción menor que el de la regla básica pero superior al de la ponderación concreta. Este nivel de abstracción expresaría las consideraciones de principio en las que descansa un derecho constitucional y las justificaciones para limitarlo⁴⁴.

Considérese, por ejemplo, una ley que limita la libertad de expresión política, un derecho de la más alta importancia. Asúmase que el objetivo de dicha restricción es proteger el orden público de expresiones políticas que inciten a la violencia. La ponderación de principios, aplicada a la colisión entre la libertad de expresión política y la protección del orden público frente a expresiones que inciten a la violencia, podría resultar en la determinación de que una limitación a la expresión política sea aceptable solamente si el propósito de proteger el orden público frente a expresiones que inciten a la violencia se reputa como vital para alcanzar una necesidad social apremiante, como lo sería el evitar daños inmediatos y generalizados al orden público. La ponderación de principios se caracteriza porque opera a un nivel de abstracción inferior al de la regla básica de la ponderación pero superior a aquel de la ponderación concreta. La misma opera a un nivel de abstracción que expresa las razones subyacentes a un derecho constitucional y justifican su debilitamiento o su protección.

III. LA ZONA DE LA PROPORCIONALIDAD
A. LEGISLADOR Y JUEZ

Las reglas de la proporcionalidad están dirigidas hacia todas las ramas del gobierno. Las mismas otorgan discreción a las autoridades gubernamentales; es decir, les otorgan la facultad de elegir entre un número de alternativas constitucionales. Pero dicha discreción no es absoluta. Toda autoridad gubernamental está limitada por las reglas de la proporcionalidad, y las mismas reglas de proporcionalidad aplican a todas las autoridades gubernamentales. Sin embargo, en el contexto de esas reglas, cada autoridad gubernamental tiene su propio tipo de discreción, la cual será determinada de acuerdo a su rol en el marco de la separación de poderes⁴⁵.

Bajo la separación de poderes, el rol de la rama judicial es asegurarse de que la rama legislativa ejerza su autoridad conforme al marco constitucional. La rama legislativa es independiente en su área de discreción siempre y cuando actúe conforme a sus poderes. La separación de poderes no le otorga al legislador una licencia para violar la constitución. En el evento de una disputa acerca del ámbito de la autoridad constitucional de la rama legislativa tiene que existir un mecanismo para decidir si la rama legislativa ha excedido su autoridad. Dicho mecanismo tiene que ser independiente de la rama legislativa. El mismo debe recaer en las manos de la rama judicial. La consecuencia de lo anterior es el reconocimiento del poder de la rama judicial para revisar la constitucionalidad de una ley, mediante una declaración de incompatibilidad o una determinación de nulidad. La revisión judicial no tiene el propósito de reemplazar la estructura legislativa con una creada por la judicatura. La corte no se coloca en los zapatos del legislador y no se pregunta a sí misma qué objetivos quisiera alcanzar a través de la legislación. La corte examina la constitucionalidad de una la ley, no su sabiduría.

Existe una opinión generalizada, especialmente en los sistemas de derecho común, conforme a la cual, al decidir acerca de la constitucionalidad de una ley, la corte debe mostrar deferencia hacia la decisión de la rama legislativa⁴⁶. La deferencia no causaría problemas si la misma solamente implicara que la rama judicial viene obligada a respetar a la rama legislativa y a considerar sus posiciones de forma seria, cuidadosa y comedida. La separación de poderes no requiere menos que eso. Pero la deferencia incluye algo más; no satisfecha meramente con el respeto, la misma requiere sumisión⁴⁷. Desde ese punto de vista, el juez viene obligado a aceptar la posición jurídica de la rama legislativa respecto a los elementos de la proporcionalidad en circunstancias que, si no fuera por su compromiso con la deferencia, no aceptaría⁴⁸. En mi opinión, no debe haber un lugar para la deferencia tal como yo la he definido. Mi razonamiento es el siguiente: si la posición asumida por la rama legislativa con respecto a los elementos de la proporcionalidad es sensata aun en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a respetarla independientemente de la deferencia. Si, por otro lado, la posición asumida por la legislatura no es sensata en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a rechazarla independientemente de la deferencia. En ambos casos la deferencia no juega ningún rol.

B. LA ZONA DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL MARGEN DE APRECIACIÓN

Las reglas de la proporcionalidad otorgan al legislador un área de discreción que incluye asuntos tales como la necesidad de la legislación, sus objetivos, los medios por adoptar para alcanzar dichos objetivos y las limitaciones que pueden ser impuestas a los derechos constitucionales. El legislador puede determinar la relación entre estos asuntos siempre y cuando las reglas de la proporcionalidad sean satisfechas; dentro de la zona de la proporcionalidad, el legislador tiene libertad para maniobrar. Las fronteras de la zona de proporcionalidad separan al legislador del juez de manera consistente con la separación de poderes. La zona de la proporcionalidad es la esfera en donde opera el legislador. Mantener las fronteras de esa zona es la responsabilidad del juez.

Es necesario distinguir entre la zona de proporcionalidad y el margen de apreciación⁴⁹. El margen de apreciación les reconoce un área de discreción a las entidades nacionales distinta a la de una corte internacional; entre otras cosas, reconoce que no existe un consenso internacional acerca de la importancia social relativa de los intereses públicos y de los derechos individuales. De esta forma, se hace necesario tomar en cuenta la importancia atribuida a estos en el Estado cuya ley se alega restringe desproporcionadamente un derecho humano reconocido en un acuerdo internacional. Contra ese trasfondo es que podemos ver la diferencia entre la zona de proporcionalidad y el margen de apreciación. La zona de proporcionalidad refleja la constitucionalidad de una limitación a un derecho desde un punto de vista nacional, mientras que el margen de apreciación refleja la constitucionalidad de un derecho desde una perspectiva internacional. La zona de proporcionalidad expresa la frontera que divide la discreción del legislador nacional de la del juez nacional; la misma se deriva del principio de la separación de poderes. El margen de apreciación, por el contrario, expresa la frontera que separa la discreción de una entidad nacional –ya sea legislativa, ejecutiva o judicial– de la discreción del juez internacional. El margen de apreciación no está atado al principio de la separación de poderes. Por ello, el mismo no debe ser relevante en el contexto de la ley doméstica o de la relación entre el legislador y el juez nacional⁵⁰. Allí solamente aplica la zona de proporcionalidad.

IV. EVALUANDO LA PROPORCIONALIDAD
A. LA IMPORTANCIA DE LA PROPORCIONALIDAD

Desde la Segunda Guerra Mundial, la idea de proporcionalidad (con la ponderación en su núcleo) ha ido desarrollándose y su influencia ha aumentado. La razón principal de su éxito ha sido la insistencia en que las entidades gubernamentales justifiquen cada limitación subconstitucional de un derecho. Dicha justificación siempre está sujeta a revisión, y el resultado de ese requisito ha sido el surgimiento de una “cultura de justificación”⁵¹. La democracia está basada en los derechos humanos, y la restricción de esos derechos no puede ser rutinaria. Requiere una justificación continua, fundamentada en la razón pública⁵². La mentalidad asociada con la proporcionalidad apunta hacia una indagación continua acerca de si existe una justificación pertinente para la limitación de un derecho, tomando en cuenta las circunstancias de cada caso.

La proporcionalidad está basada en una discreción estructurada, un proceso que ofrece numerosas ventajas⁵³. Este proceso requiere que el agente que ejerce la discreción opere de una manera ordenada, sin descuidar nada que deba ser tomado en cuenta. Esto hace al proceso transparente⁵⁴, y permite que cada una de sus etapas sea identificada. La transparencia aumenta la confianza en la constitucionalidad de las decisiones tomadas por las entidades gubernamentales, y posibilita que los fundamentos de dichas decisiones sean comprendidos.

Esta comprensión, a su vez, promueve respeto, aun de parte de aquellos que no están de acuerdo con el resultado. La transparencia sirve de base al discurso público inteligente y al diálogo entre las ramas legislativa y judicial⁵⁵, impidiendo consideraciones ulteriores y garantizando un alto grado de objetividad⁵⁶. Además, estructurar el ejercicio de la discreción permite que se tomen en cuenta los factores apropiados en los contextos apropiados. Se asegura, por ejemplo, que las consideraciones relacionadas con el interés público o con la protección de un derecho constitucional sean tomadas en cuenta en el momento en que la restricción del derecho va a ser justificada, y no en el momento en el cual el ámbito del derecho es establecido.

B. CRÍTICAS A LA PROPORCIONALIDAD Y RESPUESTAS

La proporcionalidad está sujeta a una crítica persistente, dirigida principalmente a los elementos de la proporcionalidad stricto sensu, esto es, a la ponderación⁵⁷. Esta crítica puede ser dividida en aspectos internos y externos⁵⁸, y trataré de responder a ambos. Espero que mis respuestas sean adecuadamente reconfortantes; en cualquier caso –y esta es la base de mi respuesta–, las alternativas ofrecidas por los críticos no son superiores. Sus deficiencias exceden las de la proporcionalidad.

La crítica interna sostiene que el denominador común requerido para una ponderación genuina no existe; aquello que se pretende balancear es inconmensurable⁵⁹. Por esto, la ponderación no es racional; la misma es intuitiva, improvisada, subjetiva e imprecisa. El uso de la metáfora de la ponderación ofrece un falso sentido de análisis científico.

Mi respuesta a esa crítica interna es que existe un denominador común que permite la ponderación racional⁶⁰; este denominador común es la importancia social de realizar un principio y de evitar la limitación de otro. La pregunta que surge es si el beneficio social marginal del primer principio es suficiente para justificar la limitación marginal del segundo. Esta manera contextual de presentar la ponderación le otorga una base racional. Es cierto, la ponderación no es silogística y a veces le permite al que la lleva a cabo (ya sea el legislador, el poder ejecutivo o el juez) actuar discrecionalmente, pero la presencia de discreción no significa que la ponderación sea irracional⁶¹.

La crítica externa asume distintas formas. Se insiste, primero, en que el elemento de la ponderación le otorga al juez una discreción excesiva, y por lo tanto perjudica tanto a la seguridad jurídica como a la protección de los derechos humanos. Se arguye, además, que es el legislador quien debe llevar a cabo la ponderación. El juez que pondera estaría actuando sin legitimidad constitucional, pues habría rebasado el campo de acción del legislador, violentando la separación de poderes, y comportándose de forma antidemocrática. En adición a eso, se dice que el juez carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo una ponderación adecuada. Las características del proceso judicial resultan en una perspectiva demasiado estrecha, y la habilidad del juez para trabajar con datos empíricos es limitada. Finalmente, el entendimiento judicial se mueve hacia un estrechamiento del ámbito de la discreción, hasta el punto de que la proporcionalidad dejará de incluir el elemento de la ponderación.

Ciertamente, la ponderación le otorga al juez discreción. ¿Pero bajo qué criterio puede decirse que dicha discreción es demasiado amplia? Si el criterio lo constituyen las alternativas a la proporcionalidad, estas, también, le otorgan discreción al juez, y no ha sido demostrado que la discreción que se asocia con la proporcionalidad sea más amplia. ¿Acaso la discreción de la Corte Constitucional Federal alemana es más amplia que la de la Corte Suprema de Estados Unidos? ¿Cómo podría probarse dicha aseveración? Pero aun si la discreción asociada con la proporcionalidad es más amplia, ¿cuál es el daño que de ahí resulta? No ha sido demostrado, por ejemplo, que los sistemas jurídicos en donde la proporcionalidad y la ponderación han sido aceptadas manifiestan una certeza jurídica inferior a la de otros sistemas. Y si hay un defecto en el ámbito de la discreción que la proporcionalidad otorga a los jueces, ¿es ese defecto más importante que el beneficio asociado a ella? Los críticos del elemento de la ponderación no han presentado respuestas adecuadas a estas preguntas.

Con respecto a la protección de los derechos humanos, dos puntos deben ser presentados. Primero, no hay razón para asumir a priori que los jueces otorgarán menos protección a los derechos humanos bajo un sistema de proporcionalidad (centrado en la ponderación) que bajo otras alternativas. La proporcionalidad es un marco que necesita ser provisto de contenido y que permite distintos grados de protección. Segundo, no se ha evidenciado que, en términos prácticos, la protección de los derechos humanos sea menor en los sistemas que aplican la proporcionalidad y la ponderación que bajo otros sistemas jurídicos. Además, es difícil entender cómo dicha aseveración pudiera ser probada. El asunto tiende a ser lo suficientemente complicado como para evitar una respuesta ambigua. Una respuesta precisa requeriría un examen de cada derecho, tanto en el ámbito práctico como en el teórico.

La respuesta formal a la alegada ilegitimidad de la ponderación judicial es que, en general, la autoridad para llevar a cabo la revisión judicial de la legislación, y en particular la autoridad del juez de balancear principios en conflicto (en el contexto de una determinación acerca de la limitación de un derecho), descansan (expresa o implícitamente) en la propia constitución. De la misma manera en que la constitución le otorga autoridad legislativa al legislador, también le atribuye al juez la autoridad de determinar que una ley no es proporcional.

La respuesta sustantiva es que la ponderación judicial protege la democracia y la separación de poderes, defendiendo la constitución y asegurándose de que cualquier limitación de derechos sea proporcional. Ofrecer esta protección es el rol de la rama judicial bajo el esquema de la separación de poderes⁶². Por supuesto, el legislador también establece un balance entre los derechos del individuo y el interés público. Pero bajo la separación de poderes la decisión final en torno a la constitucionalidad de dicho balance recae en la rama judicial. Así como la separación de poderes en el derecho administrativo le atribuye a la rama judicial y no al ejecutivo la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad, en el derecho constitucional el mismo principio le asigna a la rama judicial y no a la rama legislativa la última palabra en torno a la ponderación en el contexto de la proporcionalidad. Atribuirle a la corte la última palabra acerca de la ponderación asegura la protección constitucional de los derechos humanos y conduce hacia la democracia sustantiva, basada en un delicado balance entre la regla de la mayoría y los derechos individuales⁶³. La estructura institucional de la corte, su independencia y su no sujeción a presiones políticas acercan la ponderación judicial a la requerida por la constitución más que cualquier otro mecanismo. Lo que realmente subyace a la crítica a la proporcionalidad y a la ponderación no es otra cosa que el argumento general en contra de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes –un asunto que se encuentra más allá del alcance de este capítulo.

Se argumenta que la corte carece de las herramientas necesarias para llevar a cabo la ponderación requerida por la proporcionalidad; yo pienso que ese argumento está insuficientemente fundado. La estructura del sistema le permite a la corte evaluar los hechos presentados y examinar si estos han sido tratados de manera proporcional. Esto es lo que hace un juez cuando decide, en un caso de daños extracontractuales, si un médico, un piloto o un ingeniero actuó negligentemente, y el juez puede hacer lo mismo en el contexto del derecho constitucional, decidiendo si la ponderación ha sido llevada a cabo de una manera que satisface el requerimiento de la proporcionalidad. Pero hay que señalar: el objetivo de dicha investigación no es permitirle al juez poner en vigor una nueva estructura legislativa que sea constitucional, es determinar la constitucionalidad de la estructura puesta en vigor por el legislador. El propósito del examen de la corte no es fijar las prioridades nacionales; es decidir si la legislación adoptada de acuerdo a las prioridades establecidas por el legislador es proporcional.

En cuanto a la perspectiva judicial, solamente diría que esta no puede reemplazar la obligación constitucional. La corte no existe para proteger su poder y su autoridad, existe para proteger la democracia y la constitución. Si la constitución pretende impedir que la corte implemente la proporcionalidad en general y la ponderación en particular, lo debería decir explícitamente.