Kitabı oku: «Zwangsvollstreckungsrecht, eBook», sayfa 33

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c) Fortführung eines Handelsgeschäfts

17.23

Führt jemand ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fort, dann haftet der Erwerber für die im Betriebe des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, sofern nicht eine abweichende Vereinbarung in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder dem Gläubiger mitgeteilt worden ist (§ 25 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 HGB). Ist eine solche Verbindlichkeit vor dem Erwerb rechtskräftig festgestellt worden, dann ist eine Vollstreckungsklausel auch gegen den Erwerber zu erteilen (§ 729 Abs. 2)[83]; bei anderen Titeln als Urteilen ist auch hier die Entstehung maßgebend[84]. Der Ausschluss der Haftung ist bei der Erteilung der Klausel nicht zu berücksichtigen; der Erwerber muss ihn nach §§ 768, 732 geltend machen. Entsprechend zu behandeln ist der Fall, dass ein Dritter als persönlich haftender Gesellschafter in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintritt (§ 28 HGB); hier kann ein rechtskräftiger Vollstreckungstitel gegen den bisherigen Alleininhaber auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden[85].

Bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel gegen den Vermögensübernehmer und gegen den Erwerber eines Handelsgeschäfts erfolgt nicht eigentlich eine Umstellung der Klausel, sondern vielmehr grundsätzlich die Erteilung einer weiteren selbstständigen Klausel gegen den Übernehmer oder Erwerber. Denn der ursprüngliche Schuldner haftet zumindest zeitlich begrenzt gesamtschuldnerisch weiter (§ 26 HGB); auch gegen ihn kann daher eine Vollstreckungsklausel erteilt werden. Die Gesamthaftung ist in der Klausel zu vermerken.

Beispiel[86]:

Gl. hat gegen die Fa. K. einen rechtskräftigen Titel erwirkt, in welchem aber der Inhaber der Fa. „K.“ nicht angegeben war (§ 17 Abs. 2 HGB). Nach Rechtskraft veräußert K. das Geschäft an Ü., der es unter der bisherigen Firma fortsetzt. Hier könnte Gl. den Titel gegen den neuen Geschäftsinhaber Ü. „umstellen“ lassen. Er kann aber in den zeitlichen Grenzen des § 26 HGB auch gegen K. vorgehen: dazu muss aber – unter Vorlage eines Handelsregisterauszugs – in der Vollstreckungsklausel klargestellt werden, dass K. damals Firmeninhaber war[87].

Ist die Übernahme des Vermögens oder der Erwerb des Geschäfts vor dem Eintritt der Rechtskraft erfolgt, dann muss der Anspruch gegen den Übernehmer durch neue Klage geltend gemacht werden (§ 729).

d) Nießbrauchbestellung

17.24

Für entsprechend anwendbar ist § 727 auch dann erklärt, wenn ein Nießbrauch an einem Vermögen oder einer Erbschaft bestellt ist und der Gläubiger wegen einer persönlichen Sachforderung oder wegen einer Geldforderung bereits vor Bestellung des Nießbrauchs einen rechtskräftigen Schuldtitel gegen den Besteller des Nießbrauchs erwirkt hatte; der Gläubiger kann dann eine vollstreckbare Ausfertigung gegen den Nießbraucher verlangen (§ 738 i.V. mit §§ 1086 ff. BGB).

e) Bucheigentümer

17.25

Aus prozessökonomischen Gründen wird überwiegend auch eine Umschreibung des gegen den Bucheigentümer ergangenen grundpfandrechtlichen Vollstreckungstitels nach Eigentumsberichtigung auf den wahren Eigentümer für möglich gehalten[88].

3. Verfahren zur Feststellung der Voraussetzungen einer Titelübertragung

17.26

Eine titelübertragende Vollstreckungsklausel darf in allen genannten Fällen nur dann erteilt werden, wenn die Rechtsnachfolge, das Besitzverhältnis oder die einer Rechtsnachfolge gleichgestellte Rechtslage entweder durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird oder bei dem Gericht offenkundig ist (§ 727 Abs. 1). Ausreichend ist auch, wenn der Gegner die Rechtsnachfolge bei seiner Anhörung zugibt, wobei streitig ist, ob die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 genügt[89]. Andernfalls muss der Gläubiger auf Erteilung der Vollstreckungsklausel klagen (§ 731; Rn. 18.16 ff.).

17.27

Eine öffentliche Urkunde ist z.B. der Erbschein, auch ein gerichtlicher Pfändungs- und Überweisungsbeschluss; nicht jedoch ein privatschriftliches Testament, selbst wenn es eröffnet und zu den Nachlassakten genommen war[90]. Dem Gläubiger wird der Nachweis der Rechtsnachfolge dadurch erleichtert, dass er an Stelle des Schuldners die Erteilung eines Erbscheins oder einer anderen Urkunde, die dem Schuldner auf Antrag von einer Behörde, einem Beamten oder einem Notar zu erteilen ist, verlangen darf (§ 792)[91]. Nachweis durch öffentlich beglaubigte Urkunde erfolgt z.B. bei Abtretung, wobei nach h.M. öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung des Zedenten genügt[92]. Offenkundigkeit ist nach den Kriterien des § 291 zu beurteilen[93]. Private Urkunden begründen keine Offenkundigkeit[94]. Die Offenkundigkeit ist in der Vollstreckungsklausel zu erwähnen (§ 727 Abs. 2). Beruht der Beweis der Rechtsnachfolge auf öffentlichen Urkunden, so sind diese anzugeben und abschriftlich dem Schuldner zuzustellen (§ 750 Abs. 2).

V. Titelergänzende Klausel

17.28

Ist die Vollstreckung eines Titels nach seinem Inhalt bedingt oder befristet, so darf in der Regel (vgl. aber Rn. 17.33) die Vollstreckungsklausel erst erteilt werden, wenn der Beweis des Eintritts der Bedingung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt worden ist (§§ 726, 795)[95].

Häufiger als in Urteilen ist die Vollstreckung in vollstreckbaren Urkunden und in Vergleichen von einer Bedingung abhängig. So wird z.B. in vollstreckbaren Urkunden die Vollstreckung vielfach davon abhängig gemacht, dass der Gläubiger kündigt oder dass bestimmte vom Willen des Gläubigers und des Schuldners unabhängige Veränderungen eintreten, z.B. dass die der Hypothek des Gläubigers vorgehenden Grundpfandrechte fällig werden[96]. Die Bedingtheit muss sich in allen Fällen aus dem Titel selbst ergeben; es darf nur noch der Eintritt der den Bedingungseintritt auslösenden Tatsachen nachzuprüfen sein.

1. Vollstreckungsbedingungen

17.29

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 726 ist stets, dass die Vollstreckung aus dem Titel ausdrücklich oder stillschweigend bedingt ist[97] – also z.B. nicht nur der einer vollstreckbaren Urkunde zu Grunde liegende Anspruch (s. Rn. 16.20) – und dass der Gläubiger die Voraussetzung nachweisen muss[98]. Ist die Vollstreckung aus dem Titel bedingt, der Gläubiger aber vom Nachweis befreit, so wird die Klausel erteilt und der Schuldner auf §§ 732, 768 verwiesen[99]. Sofern die Vollstreckung unbedingt ist, aber Einwände gegen den zugrundeliegenden Anspruch bestehen, ist § 767 der richtige Rechtsbehelf. Beide Rechtsbehelfe können konkurrieren, wenn materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzungen gleichzeitig Bedingungen der Vollstreckung sind (Rn. 16.27).

a) Kassatorische Klausel

17.30

Ist in einem Vergleich oder in einer vollstreckbaren Urkunde bestimmt, dass Nichtzahlung einer Rate alle Raten ohne Kündigung fällig werden lässt (kassatorische Klausel oder Verfallklausel), so soll damit die Gesamtratensumme ohne Nachweis der Nichtbezahlung seitens des Gläubigers vollstreckbar gestellt sein (Sicherung des Gläubigerzugriffs)[100]. Betrachtet man die Nichterfüllung als Vollstreckungsbedingung, deren Fehlen der Schuldner im Klauselerteilungsverfahren beweisen kann, so wären §§ 732, 768 als Rechtsbehelf gegeben[101], darüber hinaus § 767. Wenn man hingegen von unbedingter Vollstreckbarkeit ausgeht, so kann der Schuldner nur gemäß § 767 rechtzeitige Erfüllung einwenden[102].

b) Befreiung vom Nachweis der Entstehung und Fälligkeit

17.31

Wenn der Schuldner in einer Vollstreckungsunterwerfung erklärt, dem Gläubiger könne „jederzeit ohne Nachweis des Entstehens und der Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung“ vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden (s. Rn. 16.25)[103], so ist diese Klausel nur verständlich, sofern man mit berücksichtigt, dass bei vollstreckbaren Urkunden über im Errichtungszeitpunkt ersichtlich nicht entstandene Ansprüche (Darlehen etc.) die Anspruchsentstehung und Fälligkeit als stillschweigend vereinbarte Vollstreckungsvoraussetzung gilt[104]. Die Klausel schützt – das ist Auslegungsfrage – den Gläubiger vor dem Nachweis gemäß § 726 oder sie leugnet die Vollstreckungsbedingung überhaupt. Bei der ersten Auslegung – die richtiger sein dürfte[105] – wehrt sich der Schuldner über §§ 732, 768 und 767 (Rn. 16.27, 16.31), nach der zweiten Auslegung bleibt ihm nur § 767[106].

Ist Voraussetzung der Vollstreckung Kündigung wegen nicht pünktlicher Zahlung, so muss der Gläubiger nur die Kündigung nachweisen. Der Schuldner muss sich wehren mit der Behauptung und dem Beweis des fehlenden Kündigungsgrundes, also pünktlicher Zahlung[107].

2. Verfahren zur Feststellung des Bedingungseintritts

17.32

Als Beweismittel für den Eintritt der bedingten Tatsache sind nur öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden zugelassen (Rn. 17.26 f.).

Wie im Falle des § 727 genügen auch hier Offenkundigkeit oder ein Geständnis des Schuldners bei seiner Anhörung[108]. Kann der Gläubiger den Urkundenbeweis nicht führen, so muss er auf Erteilung der Vollstreckungsklausel klagen (§ 731; unten Rn. 18.16 ff.).

Ist die Abgabe einer Willenserklärung zu beweisen, z.B. einer dem Schuldner gegenüber erklärten Kündigung, dann braucht nicht die Erklärung selbst in einer öffentlich beglaubigten Urkunde erfolgt zu sein; eine derartige Urkunde ist nur für den Nachweis erforderlich, dass die Erklärung zugegangen ist; es genügt daher z.B. die Zustellungsurkunde des Gerichtsvollziehers über die Zustellung einer privatschriftlichen Kündigungserklärung[109].

Ist die Klausel unter Verstoß gegen § 726 Abs. 1 erteilt worden, so ist die Pfändung nicht unwirksam[110]. Der Schuldner hat vielmehr seine Einwendungen nach § 732 oder nach § 768 geltend zu machen (vgl. unten Rn. 18.10, 18.22).

3. Voraussetzungen des Vollstreckungsbeginns außerhalb
des Klauselerteilungsverfahrens

17.33

In verschiedenen Fällen, in denen die Vollstreckung nach dem Inhalt des Titels bedingt ist, wird die Vollstreckungsklausel erteilt, ohne dass vorher der Beweis des Eintritts der Bedingung geführt zu sein braucht. Dies ist der Fall:

a) Sicherheitsleistung

17.34

Der Nachweis des Bedingungseintritts ist entbehrlich, wenn die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers abhängig ist (§ 726; vgl. aber § 751 Abs. 2 und Rn. 15.21 ff., 21.10 f.).

b) Kalendarische Zeitbestimmung

17.35

Die Vollstreckungsklausel wird des Weiteren ohne besonderen Nachweis erteilt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von dem Eintritt eines bestimmten Kalendertages abhängig ist (§ 751 Abs. 1, Rn. 21.12).

c) Fristablauf seit Zustellung

17.36

Schließlich verzichtet das Gesetz auf besondere Nachweise, wenn die Vollstreckung von einer Frist seit der Zustellung abhängig ist (§ 798[111], s. Rn. 21.4).

Diese Voraussetzungen können leicht auch von den jeweiligen Vollstreckungsorganen festgestellt werden. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat daher nicht vor der Erteilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen, ob z.B. eine Sicherheit geleistet worden ist oder nicht (wohl aber der Gerichtsvollzieher, wenn er vollstreckt!).

d) Alternative Leistungspflicht

17.37

Diesen im Gesetz geregelten Fällen gleich zu behandeln ist der, dass der Schuldner zu einer Leistung und für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit eventuell zu einer zweiten Leistung verurteilt worden ist, z.B. zur Herausgabe einer Sache, eventuell zum Wertersatz. Hier ist die Klausel ohne Nachweis für das ganze Urteil zu erteilen; der Gerichtsvollzieher muss dann feststellen, ob die Voraussetzungen der eventuell geschuldeten Leistung vorliegen[112].

4. Zug um Zug vorzunehmende Gegenleistung

17.38

Ist nach dem Inhalt des Vollstreckungstitels die Leistungspflicht des Schuldners von einer Zug um Zug vorzunehmenden Gegenleistung des Gläubigers abhängig, so kann für die Erteilung der Vollstreckungsklausel nicht gefordert werden, dass der Gläubiger zuvor die Bewirkung oder das erfolglose Angebot der Gegenleistung nachweist (§ 726 Abs. 2); denn dadurch würde der Gläubiger zur Vorleistung gezwungen werden. Die Frage, ob der Gläubiger den Schuldner befriedigt oder ihn in Annahmeverzug gesetzt hat, ist von den Vollstreckungsorganen (Gerichtsvollzieher oder Vollstreckungsgericht) zu prüfen; sie dürfen die Zwangsvollstreckung erst beginnen, nachdem zuvor die Befriedigung oder die Inverzugsetzung des Schuldners hinsichtlich der Gegenleistung nachgewiesen worden ist (§§ 756, 765; ausführlich Rn. 21.15 ff.).

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn bei einer Verurteilung Zug um Zug der Schuldner zur Abgabe einer Willenserklärung (z.B. Auflassung) verurteilt worden ist (§ 726 Abs. 2). In diesem Falle gilt die Willenserklärung als abgegeben, sobald eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils nach §§ 726, 730 erteilt worden ist (§ 894 Abs. 1 S. 2). Die Erteilung der Vollstreckungsklausel dient dann also nicht der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung, sondern ersetzt diese; es muss daher vor Erteilung der Klausel geprüft werden, ob die die Vollstreckung bedingenden Tatsachen eingetreten sind. Die vollstreckbare Ausfertigung darf also erst dann erteilt werden, wenn der Gläubiger den Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzuge der Annahme ist, durch öffentliche Urkunden geführt hat (§ 726 Abs. 2)[113].

§ 18 Das Verfahren zur Erteilung der Vollstreckungsklausel

Schrifttum:

Palm, Erinnerung und Beschwerde bei Erteilung und Verweigerung einer Vollstreckungsklausel, Rpfleger 1967, 365; Wüllenkemper, Vollstreckungsklausel nach erfolgreicher Klauselklage, Rpfleger 1980, 87; Wetzel, Grundfälle zu den Klagen und Rechtsbehelfen im Zwangsvollstreckungsrecht, JuS 1990, 198; Münzberg, Geständnis, Geständnisfiktion und Anerkenntnis im Klauselerteilungsverfahren, NJW 1992, 201; Büttner, Durchsetzung von Auskunfts- und Rechnungslegungstiteln, FamRZ 1992, 629; Clemens, Zu den Wirkungen von Geständnis, Nichtbestreiten und Anerkenntnis im Klauselerteilungsverfahren, 1996.

I. Zuständigkeit

18.1

Die Zuständigkeit zur Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung richtet sich nach der Art des zu vollstreckenden Titels:

1. Gerichtliche Entscheidungen und Prozessvergleiche

18.2

Bei Urteilen, anderen gerichtlichen Entscheidungen und Prozessvergleichen gehört die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu den Aufgaben des Urkundsbeamten, und zwar grundsätzlich des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Prozessgerichts erster Instanz (§ 724 Abs. 2)[1]. Ist der Rechtsstreit infolge eines Rechtsmittels in einer höheren Instanz anhängig, dann ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Rechtsmittelgerichts zuständig, § 724 Abs. 2[2].

Die Erteilung titelergänzender (§ 726) und titelübertragender Vollstreckungsklauseln (§§ 727 ff.) fällt in die Zuständigkeit des Rechtspflegers (§ 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG)[3], und zwar ebenfalls grundsätzlich des Gerichts des ersten Rechtszuges und sonst der jeweiligen höheren Instanz (§ 724 Abs. 2 analog). Für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Vollstreckungsbescheides ist bei Rechtsnachfolge das Amtsgericht zuständig, das den Mahnbescheid erlassen hat[4]. Familiengerichtliche Zuständigkeit ist auch im Klauselverfahren zu beachten (Urkundsbeamter bzw. Rechtspfleger des Familiengerichts).

Ein Überschreiten der funktionellen Zuständigkeit macht die Klausel unwirksam[5]. Allerdings gehen der BGH und die h.M. davon aus, dass die Erteilung einer einfachen Vollstreckungsklausel durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle in Verkennung des Erfordernisses des Bedingungsnachweises (§ 726 I) nicht zur Nichtigkeit, sondern ausschließlich zur Anfechtbarkeit der Klauselerteilung im Wege der Klauselerinnerung (§ 732) führt[6]; anschließende Vollstreckungsakte bleiben in diesem Fall von der Fehlerhaftigkeit der Vollstreckungsklausel unberührt, sodass eine Erinnerung gegen Pfändungsakte keinen Erfolg verspricht[7].

Bei Prozessvergleichen (§ 794 I Nr. 1), deren Wirksamkeit ausschließlich vom Eintritt einer sich aus den Verfahrensakten ergebenden Tatsache abhängig ist, wie es insbesondere beim unterlassenen Widerruf des Widerufsvergleichs der Fall ist, liegt die Zuständigkeit für die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges und, wenn der Rechtsstreit in höherer Instanz anhängig ist, beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle dieses Gerichts (§ 795b).

2. Gerichtliche und notarielle Urkunden

18.3

Bei vollstreckbaren gerichtlichen Urkunden (Rn. 16.19) ist der Urkundsbeamte des verwahrenden Gerichts zuständig (§ 797 Abs. 1), bei vollstreckbaren notariellen Urkunden der verwahrende Notar oder die verwahrende Behörde (§ 797 Abs. 2; hierzu Rn. 16.25).

II. Erteilungsverfahren

1. Antragsverfahren

18.4

Die Vollstreckungsklausel wird nur auf – formlosen, nicht dem Anwaltszwang unterliegenden (§ 78 Abs. 3, § 13 RPflG) – Antrag erteilt[8]. Eine Anhörung des Gegners vor der Erteilung der Klausel ist nicht erforderlich, aber bei titelergänzender und titelübertragender Klausel möglich (vgl. § 730)[9].

Die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung für einen bestimmten Teil des titulierten Anspruchs ist möglich[10]. Bei gemeinschaftlicher Empfangszuständigkeit nach § 432 Abs. 1 BGB wird nur eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt[11]; bei Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB) können sowohl eine gemeinsame Ausfertigung für alle Gesamtgläubiger als auch separate Ausfertigungen für jeden einzelnen Gesamtgläubiger erteilt werden.

2. Prüfungskompetenz im Klauselerteilungsverfahren

18.5

Vor der Erteilung der Vollstreckungsklausel ist zu prüfen[12]:

ob ein gültiger Vollstreckungstitel vorliegt, z.B. ob ein Urteil unterschrieben ist, ob eine Entscheidung durch Verkündung, Zustellung oder Mitteilung wirksam geworden ist; b) ob der Titel überhaupt einen vollstreckungsfähigen Inhalt[13] hat; c) ob der Titel vollstreckbar, d.h. rechtskräftig oder vorläufig vollstreckbar ist; die Klausel ist nicht zu erteilen, wenn es sich um ein vorläufig vollstreckbares Urteil handelt und die vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 717 Abs. 1 außer Kraft getreten ist (Rn. 15.40) oder wenn das Urteil sich durch Vergleich oder Klagerücknahme erledigt hat; vertragliche Vollstreckungsbeschränkungen (Rn. 10.1 ff.) sind mit Erinnerung (§ 766) oder Vollstreckungsgegenklage (§ 767) geltend zu machen und hindern die Klauselerteilung nicht[14]. Dagegen hindert eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 (Rn. 15.35) nicht die Erteilung der Vollstreckungsklausel, da es sich hierbei nicht schon um einen Akt der Zwangsvollstreckung handelt; im Übrigen muss auch der Gläubiger in der Lage sein, bei Aufhebung der Einstellung sofort zu vollstrecken; d) ob der Gläubiger des Titels mit dem Antragsteller identisch ist bzw. ob die Voraussetzungen der §§ 726 Abs. 1, 727 ff. vorliegen (Rn. 17.26 f., 17.32); e) nicht dagegen ist zu prüfen, ob der im Vollstreckungstitel „verbriefte“ Anspruch (noch) besteht[15].