Kitabı oku: «Zwangsvollstreckungsrecht, eBook», sayfa 34
3. Urkundsbeamter und Rechtspfleger
18.6
Ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Vollstreckungsklausel vorliegen, hat der Urkundsbeamte in der Regel selbstständig zu prüfen. Handelt es sich aber um eine titelübertragende oder um eine titelergänzende Vollstreckungsklausel, dann wird die vollstreckbare Ausfertigung durch den Rechtspfleger erteilt (§ 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG; s. Rn. 18.2).
III. Rechtsbehelfe der Parteien
18.7
Gegen die Versagung oder gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel stehen den Parteien verschiedene Rechtsbehelfe zu: der Gläubiger kann bei Versagung der Vollstreckungsklausel die Entscheidung des Prozessgerichts nachsuchen und gegen dessen ablehnende Entscheidung Beschwerde einlegen (Rn. 18.8); der Schuldner kann gegen die Erteilung der Klausel Einwendungen erheben (Rn. 18.9 ff.). Neben diesen in allen Fällen zulässigen Rechtsbehelfen stehen den Parteien noch besondere Rechtsbehelfe zur Verfügung, wenn es sich um die Erteilung einer titelübertragenden oder einer titelergänzenden Vollstreckungsklausel handelt (unten IV., Rn. 18.15 ff.).
1. Rechtsbehelfe des Gläubigers bei Verweigerung der Klausel
18.8
Verweigert der Urkundsbeamte die Erteilung der Vollstreckungsklausel, dann kann der Gläubiger innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen die Entscheidung des Gerichts nachsuchen (sofortige Erinnerung – § 573 Abs. 1); der Urkundsbeamte kann abhelfen (§§ 573 Abs. 1 S. 3, 572 Abs. 1 S. 1). Wird nicht abgeholfen, so legt der Urkundsbeamte die Sache unverzüglich dem Gericht vor. Lehnt auch das Gericht die Erteilung der Klausel ab, so kann der Gläubiger gegen diesen Beschluss die sofortige Beschwerde erheben (§§ 567, 573 Abs. 2)[16].
Bei Verweigerung durch den Rechtspfleger erster Instanz: sofortige Beschwerde (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 567 Abs. 1 Nr. 2)[17] mit Abhilfemöglichkeit durch den Rechtspfleger (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 572 Abs. 1 S. 1); sonst Rechtspflegererinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG[18]. In beiden Fällen ist im weiteren Instanzenzug nur die Rechtsbeschwerde bei Zulassung statthaft (§ 574)[19].
Wird die Klausel für eine vollstreckbare Urkunde verweigert, so hat der Gläubiger die Beschwerde (weitere Beschwerde) nach §§ 58 ff. FamFG (§ 54 BeurkG; s. Rn. 16.25)[20].
Beispiel[21]:
Der Notar hat den Antrag des Gläubigers auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung der von ihm errichteten vollstreckbaren Urkunde abgewiesen. Dagegen hat der Gläubiger nach § 54 BeurkG mit § 58 FamFG Beschwerde an das LG eingelegt. Das LG hat den Notar angewiesen, die vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen. Gegen diesen klauselerteilenden Beschluss steht weder dem Notar noch dem Schuldner eine weitere Beschwerde entsprechend dem früheren § 27 FGG zu; der Schuldner muss vielmehr seine Einwendungen nach § 797 Abs. 2, 3 mit § 732 geltend machen.
2. Einwendungen des Schuldners gegen die Klauselerteilung (Erinnerung)
18.9
Der Schuldner kann Einwendungen gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel erheben (§ 732 Abs. 1).
a) Zuständigkeit
18.10
Zuständig für die Entscheidung über die Einwendungen ist das Gericht, dessen Urkundsbeamter (oder Rechtspfleger) die Klausel erteilt hat (§§ 732 Abs. 1, 795, 797a Abs. 2), also nicht das Vollstreckungsgericht[22]. § 732 Abs. 1 ist lex specialis zu § 11 RPflG[23]. Bei notariellen Urkunden ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Notar seinen Sitz hat (§ 797 Abs. 3; s. ferner §§ 797a Abs. 4, 795); kein Anwaltszwang.
b) Beschränkung auf Prüfung formeller Voraussetzungen der Klauselerteilung
18.11
Geltend gemacht werden können in diesem Verfahren vor allem Einwendungen, die sich auf das Vorhandensein der formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Klausel beziehen.
Der Schuldner kann z.B. rügen, dass der Titel weder rechtskräftig noch vorläufig vollstreckbar oder bei bedingtem Titel der förmliche Nachweis des Bedingungseintritts nicht geprüft worden ist[24] oder der Nachweis der Rechtsnachfolge nicht ordnungsgemäß durch öffentliche Urkunden geführt worden ist[25] oder dass der Titel unwirksam ist[26]. Im letztgenannten Fall lässt der BGH – in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung – auch wahlweise eine Vollstreckungsgegenklage (§ 767 analog) zu, soweit materiellrechtliche Einwendungen mit Unwirksamkeitsgründen zusammentreffen[27]. Rügen bleiben erfolglos, wenn die Klausel dem Gläubiger zwar nicht hätte erteilt werden dürfen, die Voraussetzungen für ihre Erteilung jedoch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Erinnerungsverfahren vorliegen[28].
Dagegen können Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, nicht in diesem Verfahren, sondern nur mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 vorgebracht werden (Rn. 18.5 a.E., 45.4).
c) Entscheidung und Rechtsmittel
18.12
Die Entscheidung erfolgt, wenn nicht Urkundsbeamter bzw. Rechtspfleger abhelfen[29], durch Beschluss; eine vorherige mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich (§§ 128 Abs. 4, 732 Abs. 1 S. 2). Weist das Gericht in seinem Beschluss die Einwendung zurück, so steht gegen diese Entscheidung dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu (§ 567 Abs. 1 Nr. 2). Mit dem Inkrafttreten der Zivilprozessrechtsreform zum 1.1.2002 ist die weitere Beschwerde entfallen. Stattdessen findet die Rechtsbeschwerde zum BGH (§ 133 GVG) als Zulassungsbeschwerde nach Maßgabe von § 574 statt, wobei die Neuregelung keine Nichtzulassungsbeschwerde vorsieht[30]. Nachdem der BGH unter reformiertem Recht eine außerordentliche Rechtsbeschwerde auch in Fällen so genannter greifbarer Gesetzwidrigkeit, wie sie insbesondere bei Verletzung von Verfahrensgrundrechten vorliegen kann, grundsätzlich nicht mehr zulässt[31], kommt zur Vermeidung von Verfassungsverstößen Abhilfe auf befristete Gegenvorstellung in Betracht[32]. Seit In-Kraft-Treten des Anhörungsrügengesetzes vom 9.12.2004, mit dem der Gesetzgeber einem Auftrag des BVerfG nachgekommen ist, greift zumindest bei Gehörsverletzungen (Art. 103 Abs. 1 GG) der gesetzlich geregelte Fall der Gegenvorstellung in § 321a[33] (s. Rn. 14.26, 44.5). Dagegen ist auch eine außerordentliche weitere Beschwerde nach nunmehr h.M. unstatthaft[34]. Im Übrigen bleibt nur die Verfassungsbeschwerde[35]. Letztlich empfiehlt sich eine umfassende gesetzliche Regelung für jede Verletzung von Verfahrensgrundrechten, weil die verfassungsrechtliche Problematik insoweit gleichliegt. Wird die Vollstreckungsklausel durch den Gerichtsbeschluss aufgehoben, so hat der Gläubiger hiergegen die sofortige Beschwerde; denn dieser Beschluss bedeutet sachlich die Zurückweisung des Gesuchs des Gläubigers auf Erteilung der Vollstreckungsklausel[36].
d) Einstweilige Anordnungen hinsichtlich der Vollstreckbarkeit
18.13
Die Geltendmachung der Einwendungen beseitigt nicht von selbst die Vollstreckbarkeit; das Gericht kann aber bis zur Entscheidung die Zwangsvollstreckung durch eine einstweilige Anordnung hemmen (§ 732 Abs. 2; Rn. 9.4 ff.). Sie ist vor allem auf die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne oder gegen Sicherheitsleistung oder eine Anordnung, dass die Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werden darf, gerichtet. Die Aufhebung bereits erfolgter Vollstreckungsmaßregeln ist dagegen nicht zulässig. Die einstweilige Anordnung durch das Gericht ist nach h.M. grundsätzlich unanfechtbar (§ 707 Abs. 2 S. 2 analog)[37]; ergeht sie durch den Rechtspfleger, ist die Rechtspflegererinnerung gemäß § 11 Abs. 2 RPflG statthaft[38].
e) Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen
18.14
Für dieses Verfahren nach § 732 ist kein Raum, wenn die Erteilung der Vollstreckungsklausel durch rechtskräftiges Urteil gemäß § 731 (Rn. 18.15 ff.) angeordnet worden ist, wenn die Einwendung durch rechtskräftiges Urteil gemäß § 768 verworfen worden ist (Rn. 18.21 ff.) oder wenn die Zwangsvollstreckung beendet ist[39]. Der Einwand fehlender Titelumschreibung ist durch Erinnerung gemäß § 766 geltend zu machen[40].
IV. Besondere Rechtsbehelfe bei titelübertragender
oder titelergänzender Klausel
18.15
Außer diesen stets zulässigen Rechtsbehelfen stehen den Parteien noch besondere Rechtsbehelfe dann zu, wenn es sich um eine titelübertragende oder um eine titelergänzende Vollstreckungsklausel handelt.
1. Klage des Gläubigers auf Klauselerteilung
18.16
Kann der Gläubiger bei der beantragten Umschreibung der Vollstreckungsklausel den Beweis der Rechtsnachfolge oder bei einem bedingten Titel den Beweis des Eintritts der Bedingung nicht mit öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden führen, dann muss er Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel erheben (§ 731 Abs. 1; vgl. dazu §§ 738 Abs. 1, 742 Abs. 1, 744, 749). In diesem Verfahren kann er dann alle Beweismittel verwenden (vgl. Rn. 17.26 f., 17.32 ff.). Die Möglichkeit, auf Klauselerteilung zu klagen, beseitigt nicht das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage aus materiellem Recht[41], wohl aber in der Regel das nicht ausgeschöpfte Antragsverfahren (Rn. 17.6, 18.18).
a) Zuständigkeit
18.17
Die – ausschließliche (§ 802) – Zuständigkeit für diese Klage liegt bei Urteilen und anderen gerichtlichen Entscheidungen beim Prozessgericht erster Instanz, unabhängig davon, von welcher Instanz das zu vollstreckende Urteil erlassen worden ist (§§ 731, 795).
Bei Vollstreckungsbescheiden ist das Gericht zuständig, das für eine Entscheidung im Streitverfahren zuständig gewesen wäre (§ 796 Abs. 3), bei vollstreckbaren Urkunden das Gericht, bei dem der Schuldner im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 797 Abs. 5). Handelt es sich um eine vollstreckbare Urkunde, die ein Grundpfandrecht betrifft und in der sich der Schuldner der Zwangsvollstreckung mit dinglicher Wirkung gegen den jeweiligen Grundstückseigentümer unterworfen hat[42], dann ist für diese Klage das Gericht des dinglichen Gerichtsstandes zuständig (§ 800 Abs. 3).
b) Rechtsnatur der Klage
18.18
Ziel der Klage ist, eine Feststellung darüber zu erhalten, dass die Erteilung der Vollstreckungsklausel zulässig ist. Es handelt sich bei der Klage also um eine prozessuale Feststellungsklage[43]. Der Gläubiger muss zur Begründung seines Rechtsschutzinteresses dartun, dass er nicht im Besitz der nach §§ 726, 727 erforderlichen Urkunden (zur „Titelumschreibung“ oder „Titelergänzung“) ist und sich diese auch nicht ohne weiteres beschaffen kann[44].
c) Mögliche Einwendungen
18.19
Gegenüber der Klage kann der Schuldner als Beklagter einmal alle Einwendungen vorbringen, die die Zulässigkeit der Erteilung der Klausel betreffen. Zum anderen können und müssen in diesem Verfahren nach h.M. aber auch Einwendungen gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch geltend gemacht werden, soweit dies nach § 767 Abs. 2 zulässig ist[45]; für Vollstreckungsbescheide s. § 796 Abs. 2. Bei vollstreckbaren Urkunden sind derartige Einwendungen ohne zeitliche Beschränkung zulässig (§ 797 Abs. 4).
d) Wirkung der Entscheidung
18.20
Hat die Klage Erfolg, dann hat nach Eintritt der Rechtskraft – bei Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit auch schon vorher – der Urkundsbeamte die vollstreckbare Ausfertigung des ersten Urteils zu erteilen (str.)[46]. Der Schuldner ist mit der Geltendmachung aller Einwendungen auf Grund § 732 (Rn. 18.14) und auf Grund § 768 (Rn. 18.24) ausgeschlossen, ebenso nach h.M. mit den materiell-rechtlichen Einwendungen, die gemäß § 767 Abs. 2 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden konnten (Rn. 18.19).
2. Klage des Schuldners auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel
18.21
Bestreitet der Schuldner, dass die Voraussetzungen für eine Umschreibung der Vollstreckungsklausel vorliegen oder dass die Bedingung eingetreten ist, von der die Erteilung der Vollstreckungsklausel abhängig ist, so kann er Klage auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der erteilten Vollstreckungsklausel erheben (§ 768). Er hat diese Klage z.T. wahlweise neben der Erinnerung gemäß § 732 (s. Rn. 18.9 f.).
Der Schuldner muss als Kläger behaupten, dass die materiellen Voraussetzungen der §§ 726 ff. (also z.B. die Rechtsnachfolge) in Wahrheit nicht vorliegen[47]. Die prozessuale Rollenverteilung lässt hier wie auch bei Vollstreckungsgegenklage nach § 767[48] die Beweislastverteilung unberührt: der beklagte Gläubiger muss die Voraussetzungen des § 726 bzw. § 727 beweisen[49]. Einwendungen, die nur formelle Voraussetzungen für die Erteilung der Vollstreckungsklausel betreffen (z.B. dass die Fälligkeit nicht durch öffentliche Urkunden nachgewiesen sei), sind nach h.M. nicht durch Klage nach § 768, sondern allein durch Erinnerung gemäß § 732 geltend zu machen[50]; der Einwand fehlender Titelumschreibung kann nur mit der Vollstreckungserinnerung (§ 766) erhoben werden[51]. Es kann also stets statt Klage gemäß § 768 Erinnerung nach § 732 eingelegt werden, jedoch ist umgekehrt statt Erinnerung gemäß § 732 nicht stets Klage nach § 768 möglich (s. noch Rn. 18.26). Bestreitet der Schuldner den Anspruch selbst, muss er nicht gemäß § 768 gegen die Klausel, sondern gemäß § 767 gegen den Titel vorgehen[52].
Die Klage ist zulässig, wenn der Gläubiger einen mit der Vollstreckungsklausel versehenen Titel besitzt; es ist nicht erforderlich, dass der Gläubiger mit der Zwangsvollstreckung droht[53].
a) Rechtsnatur der Klage
18.22
Der Antrag ist darauf zu richten, dass die Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel für unzulässig erklärt werde. Für die Klage gelten die Grundsätze des § 767 mit Ausnahme des § 767 Abs. 2; die Klage hat als prozessuale Gestaltungsklage die gleiche rechtliche Natur wie die Vollstreckungsgegenklage (Rn. 45.3).
b) Zuständigkeit
18.23
Zuständig für die Klage ist das Prozessgericht erster Instanz (§ 767 Abs. 1); für Vollstreckungsbescheide vgl. § 796 Abs. 3; für vollstreckbare Urkunden vgl. § 797 Abs. 5.
c) Mögliche Einwendungen
18.24
Im Laufe dieses Verfahrens müssen alle förmlichen Einwendungen vorgebracht werden, die der Kläger zur Zeit der Klageerhebung geltend zu machen in der Lage war (§§ 768, 767 Abs. 3)[54]. Förmliche Einwendungen aus § 768 und materielle Einwendungen aus § 767 können miteinander verbunden werden[55].
Ist die Klausel auf eine Klage gemäß § 731 erteilt und ist dieses Urteil rechtskräftig geworden, dann wirkt diese Entscheidung Rechtskraft gegenüber einer Klage aus § 768.
d) Vorläufige Maßnahmen hinsichtlich der Vollstreckbarkeit
18.25
Das Prozessgericht, in dringenden Fällen auch das Vollstreckungsgericht, kann hinsichtlich der Vollstreckbarkeit vorläufige Maßnahmen anordnen (§ 769). Ob diese in entsprechender Anwendbarkeit des § 707 Abs. 2 S. 2 der Anfechtung entzogen sind, ist umstritten (s. Rn. 45.35; 14.26, 18.13).
e) Verhältnis zu § 732
18.26
Einwendungen gegen die materiellen Voraussetzungen für eine titelübertragende oder titelergänzende Klausel können auch im Verfahren gemäß § 732 vorgebracht werden (§ 768 a.E., Rn. 18.21)[56]. Da Letzteres ein mehr summarisches Verfahren darstellt, können dort erfolglos gebliebene Einwendungen noch einmal durch Klage nach § 768 zur Nachprüfung gestellt werden[57]; umgekehrt ist jedoch durch ein Urteil gemäß § 768 die Einwendung gemäß § 732 ausgeschlossen (Rn. 18.12).
V. Weitere vollstreckbare Ausfertigung
18.27
Grundsätzlich ist dem Gläubiger nur eine vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen. Daher ist auf der Urschrift des Vollstreckungstitels zu vermerken, für welche Partei und zu welcher Zeit die Ausfertigung erteilt worden ist (§§ 734, 795). Eine weitere vollstreckbare Ausfertigung[58] (unterscheide: Teilausfertigung[59]) ist nur ausnahmsweise zu erteilen, so etwa dann, wenn die erste Ausfertigung beschädigt oder unleserlich geworden zurückgegeben wird oder wenn gleichzeitig an verschiedenen Orten oder durch verschiedene Vollstreckungsorgane zu vollstrecken ist[60] oder wenn sonst ein Bedürfnis für eine zweite vorliegt[61].
Stets muss der Schuldner gegen die Gefahr einer Doppelvollstreckung gesichert sein[62]. Deshalb Anhörung des Schuldners vor der Erteilung (§ 733 Abs. 1), mindestens aber Benachrichtigung danach (§ 733 Abs. 2) und Kennzeichnung der Urkunde als weitere Ausfertigung, § 733 Abs. 3. Zuständig ist statt des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle der Rechtspfleger (§ 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG)[63], im Übrigen der auch sonst zuständige Notar oder Beamte. Rechtsbehelf des Gläubigers bei Verweigerung: durch den Rechtspfleger erster Instanz: sofortige Beschwerde (§ 11 Abs. 1 RPflG, § 567 Abs. 1 Nr. 2); im Übrigen Rechtspflegererinnerung (§ 11 Abs. 2 RPflG)[64]. Bei ablehnender Entscheidung in beiden Fällen nur Rechtsbeschwerde (§ 574)[65]. Bei Ablehnung durch den nach Landesrecht zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 36b Abs. 1 Nr. 3 RPflG) ist sofortige Erinnerung statthaft (§ 573 Abs. 1); die ablehnende Erinnerungsentscheidung im ersten Rechtszug ist mit sofortiger Beschwerde anfechtbar (§§ 573 Abs. 2, 567), im Übrigen findet lediglich Rechtsbeschwerde gemäß § 574 statt. Es herrscht also weitgehende Parallelität der Rechtsbehelfe. Rechtsbehelf des Schuldners bei Erteilung: § 732[66].
VI. Klauselerteilung und neue Bundesländer
18.28
Vollstreckungstitel aus der ehemaligen DDR waren vor der Zwangsvollstreckung ebenfalls mit einer Vollstreckungsklausel zu versehen[67], es sei denn, die Vollstreckungsmaßnahmen waren schon vor In-Kraft-Treten des Einigungsvertrages eingeleitet[68]. Das Übergangsrecht stellt insoweit entscheidend darauf ab, ob der Sekretär bereits die einzelne Vollstreckungsmaßnahme eingeleitet hat[69], nicht auf die Stellung des Vollstreckungsantrags nach §§ 91 ff. ZPO-DDR. Die Zuständigkeit folgte im Prinzip allgemeinen Regeln (Rn. 18.2 f.), in einer Übergangsphase konnte allerdings auch der Richter selbst für die Klauselerteilung zuständig sein[70].
§ 19 Die Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten und Lebenspartner
Schrifttum:
Pohle, Zur Vollstreckung bei Allein- oder Mitgewahrsam des Ehegatten des Schuldners, MDR 1954, 705 und 1955, 1; Beitzke, Zur Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten bei Gütertrennung, ZZP 68 (1955), 241; Pohle, Zur Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten bei Gütertrennung, ZZP 68 (1955), 260; Baur, Zwangsvollstreckungs- und konkursrechtliche Fragen zum Gleichberechtigungsgesetz, FamRZ 1958, 252; Berner, Neuregelung der Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten im Zeichen der Gleichberechtigung, Rpfleger 1958, 201; Reinicke, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, DB 1965, 961 und 1001; Heinzjörg Müller, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, 1970; Brox, Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der §§ 1362 BGB, 739 ZPO, FamRZ 1981, 1125 ff.; Christmann, Die Gütertrennung bei der Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten, DGVZ 1986, 106; Struck, Gläubigerschutz und Familienschutz, AcP 187 (1987), 404; B. Wolf, Zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 739 ZPO, 1362 BGB nach der Entscheidung des BVerfG zur „Schlüsselgewalt“, FuR 1990, 216; Braun, Vollstreckungsakte gegen Drittbetroffene, AcP 196 (1996), 557; Kilian, Probleme der Vollstreckung gegen Ehegatten: §§ 1362 BGB, 739 ZPO, JurBüro 1996, 67; Schwab, Eingetragene Lebenspartnerschaft – Ein Überblick, FamRZ 2001, 385; Grziwotz, Die Lebenspartnerschaft zweier Personen gleichen Geschlechts, DNotZ 2001, 280; Schuschke, Besitzrechtliche Fragen anlässlich der Zwangsvollstreckung in der Familienwohnung, FS Samwer, 2008, S. 303.
S. Übersicht 8, Rn. 19.7.
