Kitabı oku: «Jugendgerichtsgesetz», sayfa 10

Herbert Diemer, Holger Schatz, Bernd-Rüdeger Sonnen, Alexander M.A. B.Sc. Baur

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Zu den Straftatvoraussetzungen des § 244a StGB hat das LG Koblenz NStZ 1998, 197 m. krit. Anm. Glandien entschieden, dass die Vorschrift nicht auf Verbrecherbanden aus dem Bereich der organisierten Kriminalität beschränkt ist, sondern auch auf Jugendbanden Anwendung findet, eine Position, die jetzt auch der BGH in NStZ-RR 2000, 344; BGH Beschl. v. 22.3.2006 [5 StR 38/06] vertritt. Die typischen Abziehdelikte werden strafrechtlich als Raub oder räuberische Erpressung bewertet (vgl. AG Bremerhaven DVJJ-J 2000, 190), doch sollte das Tatbestandsmerkmal der Drohung „mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben“ angesichts prahlerischer und häufig rein verbaler Aggression jugendgerecht, also restriktiv interpretiert werden (Rentzel-Rothe DVJJ-J 2000, 192).

Reformchancen auf der Ebene der Straftatvoraussetzungen ergeben sich schließlich bei den Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründen. Ein Beispiel dafür ist der von der Deutschen Bewährungshilfe entwickelte und über die Fraktion DIE GRÜNEN in das Gesetzgebungsverfahren zum 1. JGGÄndG eingebrachte Vorschlag, der allerdings nicht mehr berücksichtigt, sondern nur als Merkposten festgehalten werden konnte:

§ 4 Rechtliche Einordnung der Taten Jugendlicher

Die Tat eines Jugendlichen ist nicht strafbar,

1.	wenn sie keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat oder
2.	wenn die Folgen der Tat im Wesentlichen beseitigt, wiedergutgemacht oder sonst ausgeglichen worden sind (Tatfolgenausgleich).

(Kerner u.a., DVJJ-J 1990, 19 f. und DVJJ-J 1990, 63).

Nach dem geltenden öJGG ist gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 ein Jugendlicher nicht strafbar, wenn er vor Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vergehen begeht, ihn kein schweres Verschulden trifft und nicht aus besonderen Gründen die Anwendung des Jugendstrafrechts geboten ist, um den Jugendlichen von strafbaren Handlungen abzuhalten (vgl. Jesionek/Edwards Das österreichische Jugendgerichtsgesetz, 4. Auflage 2010).

2. Rechtsfolgen der Tat

Aus dem StGB-Abschnitt über die Rechtsfolgen der Tat (§§ 38–76a StGB) sind nur anwendbar

–	das Fahrverbot als Nebenstrafe nach § 44 StGB (vgl. § 76 S. 1),
–	von den Maßregeln der Besserung und Sicherung die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt, die vorbehaltene Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB, § 7 Abs. 2–5), die Führungsaufsicht und die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 61 Nr. 1, 2, 4 und 5 StGB; vgl. § 7), bei § 69 ist allerdings im Hinblick auf die Folgekriminalität (Fahren ohne Fahrerlaubnis) bei Jugendlichen und Heranwachsenden „Zurückhaltung angezeigt“, AG Saalfeld DVJJ-J 2001, 426,
–	die Vorschriften über die Einziehung (§§ 73 ff. StGB). Das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, das seit dem 1.7.2017 gilt, hat zu einer Kontroverse in der Strafrechtsanwendung im Verfahren sowie in der Literatur geführt. Es geht um zwei Grundpositionen: Die Anwendung der Vorschriften soll grundsätzlich möglich sein, während die gegenteilige Meinung eine Einschränkung nach dem Leitprinzip des Erziehungsgedankens verlangt. Deutlich wird die Problematik in dem Anfragebeschluss des 1. Strafsenats zur unbeschränkten Anwendbarkeit des Gesetzes zur Vermögensabschöpfung: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Im Jugendstrafverfahren steht die Entscheidung über die Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB und des Wertes von Taterträgen nach § 73c S. 1 im Ermessen des Tatgerichts (§ 8 Abs. 3 S. 1 JGG). Der Senat fragt bei dem 2. und 5. Strafsenat an, ob sie an der entgegenstehenden Rechtsauffassung festhalten. (BGH Beschl. v. 11.7.2019, 1 StR 478/18, JR 2019, 593 ff. mit Anmerkung Eisenberg). Dabei erscheint der Hinweis auf ein Ermessen bereits als Kompromiss zwischen der ausschließlichen Anwendung bzw. Ablehnung. Die Problematik ist nach einer Analyse von Gesetzgebung und aktueller Rechtsprechung von Schady/Sommerfeld ZJJ 2019, 235 wie folgt gelöst: Es gibt keine Sonderbestimmungen bzw. Einschränkungen im JGG, so dass die Anwendung der §§ 73 ff StGB gegeben ist. Zutreffend hat der BGH in seinem Beschluss angemerkt, dass es keinen Anhaltspunkt für eine inhaltliche Befassung mit der Einziehung im Jugendstrafverfahren oder gar mit einer Auseinandersetzung mit den Auswirkungen der Neuregelung des Rechts der Vermögensabschöpfung im Jugendstrafrecht gegeben hat. Insoweit ist davon auszugehen, dass das Problem des Systembruchs nicht gesehen worden ist, woraus sich die Forderung nach einer Gesetzeskorrektur ergibt. Richtig ist aber, dass es keine rechtsstaatlich einwandfreie Lösung über eine gesetzeskorrigierende Auslegung geben kann. Gegenwärtig lässt sich eine Möglichkeit zugunsten von Jugendlichen und Heranwachsenden nur über eine Interpretation prozessualer Regelungen in den §§ 421 u. 435 StPO erzielen.

An die Stelle der allgemeinen Rechtsfolgen tritt das von den Strafrahmen des BT losgelöste Sanktionssystem des JGG (§§ 5–32, 88), das unter Reduzierung strafender Akzente vom Erziehungsgedanken beherrscht ist und so zur Subsidiarität von Strafe und Strafverfahren führt, dabei flexibler, jugendgemäßer und vor allem weniger stigmatisierend ist bzw. sein sollte. Wegen des Verbots der Schlechterstellung (vgl. § 55 Rn 6) junger Menschen gegenüber Erwachsenen bleibt aber § 60 StGB (Absehen von Strafe) anwendbar, BayObLG DVJJ-J 1993, 79; NStZ 1991, 584 m. Anm. Scheffler NStZ 1992, 491. Mangels anders lautender Vorschriften bleibt auch § 51 Abs. 2 StGB anwendbar, so dass eine bereits verbüßte Jugendstrafe kraft Gesetzes anzurechnen ist (ohne dass es eines Ausspruchs in der Urteilsformel bedarf), wenn gem. § 31 Abs. 2 unter Einbeziehung eines früheren Urteils einheitlich auf Jugendstrafe erkannt wird, BGH NStZ 1996, 279 m. zust. Anm. Brunner; § 31 Rn. 44.

3. Strafverfahren

Sondervorschriften über die Jugendgerichtsverfassung und das Jugendstrafverfahren finden sich in den §§ 33–81a. Die StPO-Regelungen über Strafbefehl und beschleunigtes Verfahren, Privatklage und Nebenklage sowie Entschädigung des Verletzten sind für die Gruppe der Jugendlichen nach den §§ 79–81 ausdrücklich ausgeschlossen. Die Nebenklage ist aber gemäß § 80 Abs. 3 S. 2 durch das 2. Opferrechtsreformgesetz seit dem 1.10.2009 begrenzt zugelassen und durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10.12.2019 ausgeweitet worden. Für die Gruppe der Heranwachsenden gilt § 109 Abs. 2.

Zur Anwendungsdifferenzierung bzw. Sperrung von Normen der StPO durch Grundsätze des JGG vgl. Eisenberg NStZ 1999, 281 ff.

–	§ 35 Abs. 1 StPO: Die Einlegungsfrist für eine Verfassungsbeschwerde gegen eine gerichtliche Entscheidung beginnt mit der Verkündung der angegriffenen Entscheidung. Das JGG sieht eine hiervon abweichende Regelung nicht mit der für § 93 Abs. 1 S. 2 BVerfGG gebotenen Eindeutigkeit vor, BVerfG v. 1.3.2010 – 1 BvR 249/10.
–	§ 81b StPO: Kein öffentliches Interesse am Sofortvollzug einer angeordneten ED-Behandlung, wenn es sich um die einmalige Tat eines Jugendlichen handelt und dessen Familie angemessen auf die Straftat reagiert hat, BayVG München StraFo 2004, 52. Nach dem VG Göttingen ZJJ 2010, 71 f. soll eine erneute Erhebung erkennungsdienstlicher Maßnahmen bei einem 17-Jährigen trotz eingestellter Verfahren wegen des Restverdachts zulässig sein. Notwendig sei die Erhebung, weil die Verfahren nicht wegen erwiesener Unschuld eingestellt worden sind und nach kriminalistischer Erfahrung prognostiziert werden könne, dass der Betroffene künftig wieder Straftaten begehen werde. Diese Entscheidung lässt aber jede jugendstrafrechtliche Orientierung vermissen, die im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips unter dem Aspekt der Angemessenheit zu berücksichtigen war, wie Bezjak und Sommerfeld zutreffend kritisieren (ZJJ 2010, 71–74).
–	§ 81g StPO: Die DNA-Identitätsfeststellung aufgrund eines Sexualdelikts bedarf einer einzelfallbezogenen Prognoseentscheidung in Bezug auf künftige Straftaten von erheblicher Bedeutung. Dies ist bei einer jugendtypischen Verfehlung, die mit einer Verwarnung zuzüglich 60 Stunden gemeinnütziger Arbeit sanktioniert worden ist, eher fernliegend (BVerfG StV 2014, 578 = ZJJ 2014, 42: Durch die dauerhafte Speicherung eines unverwechselbaren Erkennungsmerkmals eines Jugendlichen droht eine „Brandmarkung“, „welche als determinierendes Element die Möglichkeit andauernder Straffreiheit als Grundvoraussetzung sozialer Integration einschränken kann“ – ein Beschluss, der Zustimmung verdient.
–	Ob der Haftgrund der Wiederholungsgefahr bei gemeinschaftlichen Körperverletzungen, die nur mit Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmitteln (also nicht mit einer Jugendstrafe) geahndet worden sind, überhaupt gegeben ist, hat das HansOLG Bremen bejaht (Beschl. v. 1.3.2013 – Ws 5/13): § 112a StPO und § 17 JGG sind Normen mit unterschiedlicher Zielrichtung. Eine Herausnahme von Straftaten, die nicht mit Jugendstrafe geahndet worden sind, würde dazu führen, dass der Schutz der Bevölkerung vor heranwachsenden Serienstraftätern nicht in gleichem Maße möglich wäre wie der Schutz vor erwachsenen Straftätern, zutreffend a.A. OLG Oldenburg StV 2012, 352.
–	§ 112a Abs. 1 Nr. 2 StPO: Überlange Terminierungsfristen und unzureichende Angebote der Jugendhilfe im Bereich ambulanter Möglichkeiten in den neuen Bundesländern rechtfertigen keine Sicherungshaft wegen Wiederholungsgefahr gegen einen bisher nicht verurteilten, aber in 19 Fällen angeklagten jugendlichen „Mehrfachtäter“, LG Magdeburg DVJJ-J 1993, 413 m. zust. Anm. Breymann.
–	§ 121 StPO: Das berechtigte Anliegen, dass bei Jugendlichen auch in Nichthaftsachen auf eine möglichst rasche Aburteilung hinzuwirken ist, hat keinen Vorrang vor dem besonderen Beschleunigungsgebot in Haftsachen, OLG Köln StV 1997, 148.
–	§ 153 StPO gilt auf Grund des Vorranges der milderen Regelung (keine Registereintragung) auch im Jugendverfahren, LG Itzehoe StV 1993, 537 m. zust. Anm. Ostendorf; aus Gründen des Vorranges des Erziehungsgedankens a.A. § 47 Rn. 5 und KK-Diemer § 153a, Rn. 7.
–	§ 257c StPO: Das seit dem 4.8.2009 geltende Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.7.2009 hat Absprachen im Jugendstrafrecht zwar nicht ausdrücklich ausgeschlossen, aber in den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/11736, 8) auf besondere Ausnahmen beschränkt („in geeigneten Fällen“); Knauer ZJJ 2010, 15–20; Nowak JR 2010, 248–256; Zieger/Nöding Rn. 221f, ausführlich § 5 Rn. 26 u. 27.
–	§ 258 StPO: Letzes Wort für Erziehungsberechtigte (Vormund), BGH Beschl. v. 26.4.2017 – 4 StR 645/16.
–	§ 267 Abs. 3 S. 1 StPO: Aus § 54 ergibt sich eine erweiterte Begründungspflicht. Bei der Verhängung von Jugendstrafe ist eine besonders sorgfältige Sanktionsbegründung erforderlich, OLG Jena NStZ-RR 1998, 199, OLG Celle Beschl. v. 24.8.2016 – 2 Ss 94/16, speziell zu den Darstellungserfordernissen bei § 27.
–	§ 302 StPO: Die Rechtsmittelrücknahme von jugendlichen und heranwachsenden Angeklagten ist nach allgemeinem Strafverfahrensrecht zu beurteilen. Verminderte Schuldfähigkeit gem. §§ 20, 21 StGB muss die prozessuale Fähigkeit, sich sachgerecht zu verteidigen und die Bedeutung einer Rechtsmittelrücknahme zu erfassen, nicht in Frage stellen, BGH NStZ-RR 1998, 60. Unwiderruflicher und unanfechtbarer Rechtsmittelverzicht eines Heranwachsenden, auf den Jugendstrafrecht angewendet worden ist, BGH Beschl. v. 20.12.2016, – 2 StR 432/16 – juris.
–	§ 337 StPO: Es ist rechtsfehlerhaft, wenn das LG in einem Jugendstrafverfahren eine Jugendstrafe verhängt, obwohl die Anordnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt in Betracht gekommen wäre (BGH NStZ-RR 2009, 277). Bei fehlender Therapiemotivation muss geprüft werden, ob eine konkrete Aussicht besteht, mit therapeutischen Bemühungen eine positive Beeinflussung zu erreichen.
–	§ 396 StPO: Entsprechende Anwendung der Grundsätze für die Zulassung der Nebenklage bzw. deren Widerruf im Strafverfahren gegen Jugendliche nach § 80 Abs. 3 S. 1, OLG Celle StraFo 2017, 283 mit ablehnender Anmerkung Eisenberg.
–	§ 432 StPO: Aus erzieherischen Gründen können die notwendigen Auslagen der Nebenklage einem verurteilten Jugendlichen auferlegt werden, BGH StraFo 2019, 73 m. ablehnender Anmerkung (Kölbel/Bannenberg).

4. Allgemeine Grundsätze

Auch ohne ausdrückliche (den §§ 79–81a vergleichbare) Bestimmungen können Vorschriften des allgemeinen Rechts schon deswegen unanwendbar sein, weil sie den Grundsätzen des Jugendgerichtsgesetzes widersprechen oder nicht zu einem jugendgemäßen Ergebnis führen würden (OLG Stuttgart StV 1987, 309 unter Hinweis auf Brunner 8. Aufl., § 2 Rn. 2). So verneinte das AG Saalfeld die Anwendbarkeit des § 31 BtMG im Jugendstrafverfahren (AG Saalfeld StV 2007, 16). Über den Erziehungsgedanken bzw. das allgemeine Gesetzesziel eines jugendgemäßen Präventionsstrafrechts (Ostendorf § 2 Rn. 4) wird also die Vorrangstellung des JGG gegenüber dem allgemeinen Recht gesichert. Mit Hilfe des Erziehungsaspektes dürfen freilich rechtsstaatliche Prinzipien nicht eingeschränkt werden. Hier findet der Vorrang des JGG seine eindeutige Grenze. So steht auch dem jugendlichen Angeklagten das Recht zu, sich effektiv gegen den Schuldvorwurf zu verteidigen, ohne befürchten zu müssen, dass ihm daraus Nachteile erwachsen. Die erzieherisch gemeinte Berücksichtigung, der Angeklagte habe jegliche Verantwortung abgelehnt, sich selbst noch 2 Jahre nach der Tat vollkommen uneinsichtig und ohne erkennbare Emotionen gezeigt, ist insoweit unzulässig (BGH NStZ 2010, 88).

Zum Erziehungsaspekt: Schlüchter Plädoyer für den Erziehungsgedanken, 1994, Streng Erziehungsgedanke im Jugendstrafrecht, ZStW 106 (1994), 61 ff., Ostendorf StV 1998, 297 ff.; Peterich DVJJ-J 1998, 10; Winkler Erziehung sinnlos? Zum sozialpädagogischen Umgang mit jungen Mehrfachauffälligen, in: BMJ (Hrsg.), 2009, 135–151. In seinem Gutachten zum 64. Deutschen Juristentag, 2002 plädiert H. J. Albrecht dafür, das Erziehungsprinzip als Grundlage und Erklärung des Jugendstrafrechts aufzugeben; vgl. auch Kurzberg Jugendstrafe aufgrund schwerer Kriminalität, 2009, 252 und § 18 Rn. 10 sowie § 21 Rn. 1, § 38 Rn. 16.

Vom allgemeinen jugendstrafrechtlichen Gesetzesziel her und unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes verbietet es sich, einen zur Tatzeit Jugendlichen durch öffentliche Zustellung nach § 40 Abs. 2 StPO zur Berufungsverhandlung zu laden (OLG Stuttgart StV 1987, 309; § 48 Rn. 13; a.A. für die Berufungsverhandlung LG Zweibrücken MDR 1991, 985). Kriminologisch geht es darum, Abstempelung und Ausgrenzung junger Menschen zu vermeiden. Da der Tatzeitpunkt maßgebend ist, ändert sich das Ergebnis nicht, wenn der Angeklagte, der im Ausgangsfall nach Unterbrechung der Untersuchungshaft in seine Heimat Türkei geflohen war, inzwischen über 21 Jahre alt geworden ist. (Insoweit zu § 40 Abs. 3 StPO fehlerhaft: KG ZJJ 2006, 200, 303 mit abl. Anm. Eisenberg/Haeseler JR 2006, 303).

Umstritten ist, ob unter dem Aspekt des Erziehungsgedankens die dem verurteilten jugendlichen Angeklagten entstandenen Verteidigungskosten (Wahlverteidigergebühren) nach § 74 der Staatskasse auferlegt werden können. Diese Frage ist vom OLG Frankfurt NStZ 1984, 138 bejaht worden. Nach anderer Auffassung soll dieses Ergebnis nur gelten, wenn ausdrücklich ausgesprochen worden ist, dass auch die notwendigen Auslagen dem verurteilten jungen Angeklagten nicht auferlegt werden (OLG München NStZ 1984, 138). Der BGH hat auch diese Möglichkeit ausdrücklich verneint. Es gebe keine Vorschrift, die es gestatten würde, den Angeklagten auch im Fall seiner Verurteilung von der Tragung seiner notwendigen Auslagen zu befreien. § 74 käme schon deswegen nicht in Betracht, weil es an einer Bestimmung fehle, wer die Kosten der Wahlverteidigung anstelle des Angeklagten zu tragen hätte. Sie der Staatskasse aufzubürden, überschreite die Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung. Auch würde die Wortlautgrenze entgegenstehen. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, wäre eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erforderlich gewesen (BGHSt 36, 27; zu den Konsequenzen aus dieser Entscheidung: Zieger StV 1990, 323 ff.; § 74 Rn. 28 m.w.N.).

Die erweiterten Befugnisse des Verletzten, die der Gesetzgeber in den §§ 406d–406l StPO durch das Opferschutzgesetz vom 18.12.1986 geschaffen hat, um die Rechtsstellung als selbstständiger Prozessbeteiligter zu sichern, können ebenfalls mit der Zielrichtung des Jugendstrafrechts kollidieren. Hier ist dem Jugendstrafrecht eine Vorrangstellung einzuräumen (Schaal/Eisenberg NStZ 1988, 50). Zur Problematik der durch das 2. JuMoG vom 22.12.2006 zugelassenen Nebenklage gegenüber Jugendlichen und die Ausweitung durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10.12.2019 vgl. § 80.

III. Allgemeine Vorschriften

1. Strafrechtsvorschriften

Der Begriff der allgemeinen Vorschriften ist hier weiter als in § 1. Es geht nicht nur um das materielle Strafrecht, sondern auch um prozessuale Regelungen, und zwar sowohl im Kern- und Nebenbereich als auch auf Bundes- und Landesebene. Neben dem StGB sind es also vor allem StPO, GVG, StVollzG, OEG, StrEG, AO.

2. Ordnungswidrigkeiten

Die Vorrangstellung des JGG gilt gegenüber den allgemeinen Vorschriften des materiellen und formellen Strafrechts, also nicht gegenüber dem Ordnungswidrigkeitengesetz. Hier bedurfte es eines ausdrücklichen Verweises in § 46 Abs. 1 OWiG zur sinngemäßen Anwendung der JGG-Vorschriften, soweit das OWiG nichts anderes bestimmt. Wenn eine Geldbuße nicht gezahlt wird, können an ihrer Stelle Arbeitsleistungen, Schadenswiedergutmachung, Teilnahme am Verkehrsunterricht oder sonstige bestimmte Leistungen auferlegt werden. Kommt der Jugendliche der Auflage nicht nach und zahlt er auch die Geldbuße nicht, kann bei einer Bußgeldentscheidung gegen ihn Jugendarrest bis zu einer Woche verhängt werden, § 98 Abs. 2 OWiG.