Kitabı oku: «Handbuch des Strafrechts», sayfa 58
c) Individueller Schadenseinschlag
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Keine Stoffgleichheit kann es nach den Prämissen der wirtschaftlichen Lehre in den Fällen geben, in denen der Nachteil mithilfe der Kriterien des individuellen Schadenseinschlags ermittelt wird (Rn. 202). Denn hier soll der Schaden gerade nicht in der mangelnden Ausgeglichenheit des wirtschaftlichen Wertes von Leistung und Gegenleistung liegen; der Schaden wird stattdessen mit den Besonderheiten der Lage, in der sich das Opfer befindet, begründet. Da diese Besonderheiten dem Täter (oder einem Dritten) nicht als Vorteil zuwachsen, dieser vielmehr nur die seine Gegenleistung kompensierende Leistung des Opfers erhält, fehlt es schon begrifflich an einer Bereicherung im wirtschaftlichen Sinne.
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Gleichwohl unterstellt die wirtschaftliche Lehre auch in den Konstellationen des individuellen Schadenseinschlags eine stoffgleiche Vermögensverschiebung, die auf den Gegenstand der Verfügung bezogen und beschränkt wird.[422] Die Überlegung etwa, der Verkäufer erhalte durch die Geldleistung des Opfers einen größeren wirtschaftlichen Handlungsspielraum und das Opfer erleide umgekehrt insoweit einen Nachteil, als der erworbene Gegenstand in seiner Hand weniger wert sei als der gezahlte Preis,[423] stellt den wirtschaftlichen Ansatz aber gerade auf den Kopf: Der Erwerbspreis ist (vor allem) beim Endverbraucher regelmäßig höher als der von ihm erreichbare Wiederverkaufswert, so dass der wirtschaftliche Wertvergleich der Leistungen beim Erwerb (fast immer) zulasten des Käufers ausfiele. Daher wäre auch bei demjenigen, auf den die Voraussetzungen des individuellen Schadenseinschlags – z.B. mangels wirtschaftlicher Bedrängnis – nicht zutreffen, regelmäßig ein Schaden zu bejahen, so dass die Lehre vom individuellen Schadenseinschlag überflüssig wäre.[424]
3. Rechtswidrigkeit der Bereicherung
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Der Betrug erfordert eine doppelte Rechtswidrigkeitsprüfung, die sich zum einen (als allgemeines Unrechtsmerkmal) auf die (versuchte) Tatbestandsverwirklichung insgesamt und zum anderen auf die Erlangung des hierdurch erstrebten Vermögensvorteils bezieht. Hierbei hat das Urteil über die „Rechtswidrigkeit der Bereicherung“ die Funktion, diejenigen Fälle aus dem Betrugstatbestand auszuscheiden, in denen der Täter (oder ein Dritter) unabhängig von der durch Täuschung (anfechtbar) erworbenen Rechtsposition einen Anspruch auf den Gegenstand der Vermögensverfügung hat.[425] Die lediglich unerlaubte Realisierung einer dem Täter bereits zustehenden Rechtsposition ist demnach nicht als strafrechtlich relevantes Unrecht anzusehen.
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Die Rechtswidrigkeit der Bereicherung betrifft jedoch nicht nur den mangelnden Anspruch auf den erstrebten Vorteil, sondern die Vermögensverschiebung insgesamt. Daher ist über die Rechtswidrigkeit der Bereicherung bereits bei Verwirklichung des objektiven Tatbestands entschieden: Setzt nämlich schon die Annahme eines Schadens voraus, dass durch die Verfügung kein fälliger und einredefreier Anspruch erfüllt wird, so kann auch die mittels dieser Verfügung erstrebte Bereicherung nur ungerechtfertigt sein. Die Rechtswidrigkeit der Bereicherung ist demnach kein Merkmal (allein) des subjektiven Tatbestands; sie gehört als rechtliche Qualität der Vermögensverschiebung (auch) zum objektiven Tatbestand.[426] In der Begründung stützt die Judikatur die Verneinung des Betrugstatbestands jedoch häufig nicht (schon) auf den fehlenden Schaden, sondern (erst) auf die mangelnde Widerrechtlichkeit der Bereicherung.[427]
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Die erstrebte Bereicherung ist nicht rechtswidrig, wenn sie mit Rechtsgrund erfolgt, vor allem also, wenn sie der Erfüllung eines fälligen und einredefreien Anspruchs oder der Abwehr der Durchsetzung eines unbegründeten Anspruchs dient. Ob der Anspruch eine Stück- oder Gattungsschuld betrifft, ist ohne Belang. Für das Bestehen des Anspruchs ist das materielle (bürgerliche oder öffentliche) Recht entscheidend, wodurch vor allem die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Schadensfeststellung in gewisser Weise wieder in rechtliche Bahnen zurückgeführt wird. Die rechtliche Bewertung des Vermögensvorteils wird nicht durch das ansonsten unerlaubte Verhalten des Täters beeinflusst. Beim Erschwindeln einer (nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossenen) Aufrechnungslage oder beim Beweismittelbetrug fehlt es daher an der Rechtswidrigkeit der Bereicherung, solange das Resultat der wahren Rechtslage entspricht.[428]
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Umstritten ist, wie die Rechtswidrigkeit der Bereicherung im Rahmen eines verbotenen Geschäftes – vor allem beim Rauschgiftdeal – zu behandeln ist. Holt sich der Getäuschte das seinerseits Geleistete durch Täuschung zurück, ist fraglich, ob er sich wegen Betruges strafbar macht oder ob eine Strafbarkeit mangels Rechtswidrigkeit der Bereicherung ausscheidet. Nach der Rspr. ist hier zu differenzieren: Verschaffe sich der Dealer das geleistete Rauschgift zurück, so sei diese Bereicherung rechtswidrig, da er keinen Anspruch auf die Rückgabe habe. Eine derartige Forderung sei wegen unzulässiger Rechtsausübung mit Treu und Glauben unvereinbar. Hingegen bleibe derjenige straffrei, der sich den Kaufpreis zurückholt; hier sei die Bereicherung nicht rechtswidrig. Der Täter begehre nur den Ausgleich des ihm durch das verbotene Geschäft entstandenen Schadens. Dies könne ihm nach Treu und Glauben nicht verwehrt werden.[429] Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass dem Käufer das Geld aus dem Rauschgiftdeal wegen dessen Strafbarkeit (§§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG) nicht mehr zusteht; es unterliegt vielmehr der Einziehung gemäß §§ 73 ff. StGB.[430]
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Die Einordnung der Rechtswidrigkeit des Bereicherungsaspektes der Vermögensverschiebung als Merkmal des objektiven Tatbestandes hat zunächst Konsequenzen für die Beantwortung einschlägiger Irrtumsfragen: Ein Irrtum des Täters über die Rechtswidrigkeit der Bereicherung ist als Tatbestandsirrtum i.S.v. § 16 StGB anzusehen.[431] Der Vorsatz entfällt also, wenn der Täter in der Vorstellung handelt, auf den Vorteil einen (bestimmten) rechtlichen Anspruch zu haben. Die Annahme eines Rechtsgrundes dagegen, den die Rechtsordnung nicht kennt, führt zu einem Verbotsirrtum nach § 17 StGB. Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Bereicherung liegt allerdings nicht schon dann vor, wenn der Täter sich – etwa nach der laienhaften Anschauung in seinem Verkehrskreis – als berechtigter Inhaber des Anspruchs gegen das Opfer fühlt. Vielmehr kommt es darauf an, ob er sich vorstellt, dass dieser Anspruch von der Rechtsordnung anerkannt wird und deshalb auch gerichtlich durchgesetzt werden könnte.[432]
8. Abschnitt: Schutz des Vermögens › § 33 Betrug › F. Versuch, Vollendung, Beendigung und Verjährung
F. Versuch, Vollendung, Beendigung und Verjährung
I. Versuch (Absatz 2) und Vollendung
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Das schwierige Problem der Bestimmung des Versuchsbeginns bei mittelbarer Täterschaft (→ AT Bd. 3: Claus Roxin, Mittelbare Täterschaft, § 52 Rn. 271 und → AT Bd. 3: Hans Kudlich, Versuch, § 57 Rn. 70 ff.) ergibt sich für den Tatbestand des Betruges, auch wenn er hier als Delikt vertypter mittelbarer Täterschaft angesehen wird, nicht. Denn während in den Grundfällen mittelbarer Täterschaft nicht der Hintermann, sondern nur das Werkzeug die tatbestandlich beschriebene Handlung vollzieht, ist in § 263 StGB schon die Einwirkung des Hintermanns auf sein Werkzeug tatbestandlich vertypt. Die Fragen des Versuchsbeginns, für die die Gesamt- und Einzellösungen eine Antwort suchen, stellen sich mithin beim Betrug aufgrund seiner besonderen Tatbestandsstruktur nicht.
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Bei der Täuschung durch aktive Fehlinformation genügt für den Versuchsbeginn also unabhängig davon, welche Position man grundsätzlich zum Versuch bei mittelbarer Täterschaft einnimmt, das (explizite oder konkludente) Äußern der unzutreffenden Tatsachenbehauptung.[433] Ausreichend ist etwa das Absenden eines täuschenden Briefes. Beim Täuschen durch Unterlassen ist jedenfalls dann von einem Versuch auszugehen, wenn die zu erteilende Information erforderlich ist, um das Opfer vor einer (unmittelbar) bevorstehenden Fehldisposition zu bewahren.[434]
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Geht der Täter in mehreren Schritten vor, so beginnt der Versuch mit der Täuschung über die Umstände, auf die das Opfer seine spätere Entscheidung stützen soll.[435] Insoweit ist es noch als Vorbereitung anzusehen, wenn der Täter durch Fehlinformationen zunächst nur das allgemeine Vertrauen des Opfers gewinnen will, die Bereitschaft des potenziellen Opfers zum Vertragsschluss sondiert oder Tatumstände zur späteren Mitteilung eines Versicherungsfalles fingiert.
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Der Betrug ist mit dem (zumindest teilweisen) Eintritt des Vermögensschadens vollendet.[436] Nach der wirtschaftlichen Lehre ist der Schaden in dem Zeitpunkt eingetreten, in dem das Vermögen als konkret gefährdet angesehen werden kann. Wird der Schaden bei funktionaler Betrachtung darauf gestützt, dass die mit der Verfügung verbundene Vermögensminderung nicht durch die Erreichung des sie rechtfertigenden Zwecks kompensiert wird, ist Vollendung mit Ablauf des Zeitpunktes gegeben, in dem der betreffende Zweck nach Art und Inhalt des zugrundeliegenden Rechtsgeschäftes spätestens hätte realisiert werden müssen. Bei objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit der Zweckerreichung fällt der Schadenseintritt mit der Vornahme der vermögensmindernden Verfügung zusammen.
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Unterliegt die Verfügung nicht der Zweckbestimmung des Opfers selbst, sondern wird sie, wie beim Dreiecksbetrug, von einem Dritten vorgenommen, ist der Schaden in dem Zeitpunkt gegeben, in dem das Opfer die Verfügung gegen sich gelten lassen muss. Dies ist beim Prozessbetrug der Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung bzw. des Vollstreckungsbescheides. Nach der wirtschaftlichen Lehre soll dagegen der Betrug schon mit dem Erlass der vorläufig vollstreckbaren Entscheidung bzw. des Vollstreckungsbescheides vollendet sein.[437]
II. Beendigung und Verjährung
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Während der Betrug schon mit dem Eintritt des Schadens vollendet ist, tritt nach vorherrschender Ansicht die Beendigung erst ein, wenn der vorgesehene Empfänger die vom Täter erstrebte Bereicherung erlangt hat.[438] Demnach ist die Tat noch nicht beendet, wenn der Schaden nach den Kriterien der wirtschaftlichen Betrachtungsweise erst i.S.e. schadensgleichen Gefährdung gegeben ist. Vielmehr muss in jedem Fall der endgültige Vermögensverlust eingetreten sein. Das Abstellen auf den Eintritt der Bereicherung ist jedoch insoweit fragwürdig, als damit der Möglichkeit nicht Rechnung getragen wird, dass die Leistung des Opfers den vorgesehenen Empfänger nicht erreicht, weil sie z.B. untergeht oder in falsche Hände gerät. Die täuschungsbedingte Verletzung des fremden Vermögens ist in derartigen Fällen bereits eingetreten; die Bereicherungsabsicht des Täters erhöht lediglich das Handlungsunrecht und macht aus einer ggf. nur sittenwidrigen Schädigung des Getäuschten eine Straftat. Daher erscheint es sachgemäß, in den Fällen, in denen der Empfänger nicht schon die Verfügungsmacht über den fraglichen Vermögenswert zum Zeitpunkt der Leistung innehat – wie in bestimmten Konstellationen der Verfügung durch Unterlassen – oder unmittelbar durch die Verfügung erlangt, für die Beendigung des Betruges auf den tatsächlichen Verlust des Vermögensgegenstandes durch die Verfügung abzustellen. Ein solcher Verlust ist insbesondere anzunehmen, wenn nach den einschlägigen zivilrechtlichen Regelungen die Gefahr auf den vorgesehenen Empfänger übergegangen ist.
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Die Verjährung beginnt gemäß § 78a StGB nicht mit der Vollendung, sondern mit der Beendigung. Insbesondere für den Prozessbetrug, bei dem der Beklagte zur Leistung verurteilt wird, bedeutet dies, dass die Verjährungsfrist erst mit dem – regelmäßig im Wege der Zwangsvollstreckung bewirkten – Erhalt der Leistung beginnt.[439] Bleibt die Tat im Versuchsstadium stecken, beginnt die Verjährung mit dem Abschluss des zur Täuschung vorgesehenen Verhaltens.[440] Wird die Tat vollendet, aber nicht beendet, ist der Vollendungszeitpunkt auch dann maßgebend, wenn die Verfolgung wegen des Versuches bereits verjährt ist.[441]
8. Abschnitt: Schutz des Vermögens › § 33 Betrug › G. Strafzumessung, besonders schwere Fälle (Absatz 3)
G. Strafzumessung, besonders schwere Fälle (Absatz 3)
I. Allgemeines
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§ 263 Abs. 1 StGB sieht für den Betrug eine Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor, die unter bestimmten Voraussetzungen nebeneinander verhängt werden können (§§ 41, 53 Abs. 2 StGB). Für die Strafbemessung gelten die allgemeinen Regeln; bei der erforderlichen Gesamtwürdigung spielen insbesondere das Ausmaß des Vertrauensbruchs und die Höhe des Schadens eine gewichtige Rolle.
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Absatz 3 nennt in der Technik der Regelbeispiele Fälle, in denen der Rahmen für die Freiheitsstrafe im unteren Bereich auf sechs Monate angehoben wird und im oberen Bereich bis zu zehn Jahren gehen kann. Die Tat bleibt Vergehen (§ 12 Abs. 3 StGB). Auch wenn der Regelbeispielstechnik ihrer offenen Formulierung wegen starke verfassungsrechtliche Bedenken (Bestimmheitsgrundsatz) entgegenstehen, werden sie üblicherweise als zulässige „Strafzumessungsregeln“ eingestuft. Geht man diesen Schritt mit, ist es aber nur konsequent anzuerkennen, dass diese Merkmale deliktssystematisch eine Tatbestandsfunktion erfüllen und die Zurechnungsregeln des allgemeinen Teils – für Vorsatz, Versuch, Rechtfertigung, Beteiligung usw. – ohne Weiteres anwendbar sind.[442] Die Regelbeispiele sind dann insoweit „offene“ Tatbestände, als der Richter einerseits auch bei Verwirklichung eines Regelbeispiels den erhöhten Strafrahmen mit der Begründung, es sei aufgrund der konkreten Umstände kein besonders schwerer Fall gegeben, ablehnen kann, anderseits einen besonders schweren Fall auch dann annehmen darf, wenn kein Regelbeispiel seinem Wortlaut nach erfüllt ist. Auch bei dieser Variante ist jedoch die Abweichung vom Unrecht eines gewöhnlich vorkommenden Betruges hinreichend zu begründen.
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Zu beachten ist, dass das Ausnutzen der Gutgläubigkeit und geschäftlichen Unerfahrenheit des Opfers zum durchschnittlichen Tatbild des Betrugs gehört und aufgrund des Doppelverwertungsverbotes nicht ohne Weiteres eine Straferhöhung rechtfertigt, aber auch, dass allenfalls eine ungewöhnliche Sorglosigkeit des Opfers Anlass zur Annahme verminderten Unrechts bieten kann.
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Ein besonders schwerer Fall ist nach Absatz 4 i.V.m. § 243 Abs. 2 StGB zwingend ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
II. § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB
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Als regelmäßig besonders schweren Fall stuft § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB den gewerbs- sowie den bandenmäßig begangenen Betrug ein. Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Begehung eine fortlaufende Haupt- oder auch nur Nebeneinnahmequelle von nicht unerheblicher Dauer und einigem Umfang verschaffen will,[443] wobei ausreichend ist, dass sich der Täter mittelbare Vorteile aus der Tathandlung verspricht.[444] Ein „kriminelles Handelsgewerbe“ muss nicht betrieben werden. Die bandenmäßige Tatbegehung erfordert zuerst einen auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung beruhenden Zusammenschluss von mindestens drei Personen mit dem ernsthaften Willen, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch unbestimmte Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen.[445] Der Bandenzweck muss also hier die fortgesetzte Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug zum Gegenstand haben. Aus der weiten Zwecksetzung lässt sich schließen, dass die einschlägigen Taten aus dem gesamten Bereich der Urkundendelikte (§§ 267–281 StGB) stammen können und dass neben § 263 StGB auch die Betrugsformen nach §§ 263a, 264, 264a, 265b StGB in Betracht kommen. Mangels betrugsspezifischer Täuschung scheiden jedoch die Delikte nach §§ 265, 265a und 266a StGB aus. Auch § 266b StGB ist in erster Linie ein untreueähnliches Delikt, das wegen des hier nicht erfüllten Merkmals der Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 StGB Strafbarkeitslücken schließen soll. Die Grundsätze von Täterschaft und Teilnahme werden durch die bandenmäßige Tatgestaltung nicht berührt. Daher ist nicht jedes mitwirkende Bandenmitglied notwendig Täter.[446]
III. § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB
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Das Regelbeispiel nach § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB fasst zwei Alternativen zusammen: Während die erste Alternative als Erfolg einen Schaden großen Ausmaßes erfordert, verlangt die zweite Alternative eine bestimmte Vermögensgefährdungsabsicht.
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Anders als beim Subventionsbetrug (→ BT Bd. 5: Urs Kindhäuser/Kay H. Schumann, Betrugsähnliche Delikte, § 34 Rn. 54 ff.) oder bei den besonders schweren Fällen der Bestechlichkeit (→ BT Bd. 5: Lutz Eidam, Bestechungsdelikte, § 50 Rn. 70) bezieht sich die erste Alternative nicht auf den erlangten Vorteil, sondern auf die Vermögenseinbuße beim Opfer. Aus dem Zusammenhang mit der zweiten Alternative folgt, dass der Schaden objektiv und nicht aus der Sicht des Opfers zu bestimmen ist. Der Verlust muss tatsächlich eingetreten sein; eine schadensgleiche Vermögensgefährdung reicht nicht aus.[447] Von einem Vermögensverlust großen Ausmaßes ist auszugehen, wenn der beim Opfer eingetretene Schaden ein besonderes Gewicht hat, also das für den Betrug durchschnittliche Maß weit übersteigt, ohne allerdings von Dauer sein zu müssen. In Anlehnung an die Wertung in § 264 Abs. 2 Nr. 1 StGB kann von einem Schaden „großen“ Ausmaßes allenfalls ab einer Größenordnung von derzeit 50 000 Euro ausgegangen werden.[448] Das Regelbeispiel betrifft die Schadensherbeiführung durch eine Tat; in Fällen, in denen mehrere Betrügereien nach den Kriterien der natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, können aber die Einzelschäden addiert werden, soweit dasselbe Opfer betroffen ist.
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Für die zweite Alternative ist ausreichend, dass der Täter die Absicht verfolgt, durch fortgesetztes Handeln eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen. Die Gefährdung von juristischen Personen ist nicht einschlägig.[449] Hinsichtlich ihrer Formulierung ist an dieser Alternative unverständlich, warum der Täter mit Gefährdungsabsicht handeln soll: Einerseits wird es einem Täter schwerlich darauf ankommen, fremdes Vermögen „nur“ zu gefährden; andererseits ist die Beabsichtigung gerade der Schädigung mit dem Charakter des Betruges als Vermögensverschiebungsdelikt, bei dem die Absicht auf den Vorteil zu beziehen ist, kaum zu vereinbaren. Bei sachgerechter Auslegung muss das Regelbeispiel folglich so gedeutet werden, dass der Täter bei seinem Handeln zumindest mit dolus eventualis davon ausgeht, durch fortgesetztes Vorgehen eine Vielzahl von Personen hinsichtlich ihrer Vermögenswerte zu gefährden. Das Regelbeispiel ist bereits mit der ersten Tat verwirklicht, wobei zumindest ein weiterer (selbstständiger) Betrug geplant sein muss, damit von einer fortgesetzten Vorgehensweise gesprochen werden kann.[450]
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Ebenso wie bei der ersten Alternative („großes“ Ausmaß) gibt es auch bei der zweiten keine Anhaltspunkte dafür, wann eine „große“ Zahl von Menschen betroffen sein soll. Es existieren daher zahlreiche Vorschläge dazu, ab wann von einer „großen“ Zahl gesprochen werden kann: Während vereinzelt nur eine Untergrenze von „mehr als drei“ angegeben wird,[451] gehen manche Autoren von mindestens zehn Menschen aus,[452] wieder andere sehen erst bei einer Zahl von 50 die notwendige Schwelle als überschritten an.[453] In Orientierung an die Brandstiftungsdelikte, bei denen das Gesetz in § 306b StGB ebenfalls die Gefährdung einer großen Zahl von Menschen fordert, wird teilweise die Grenze bei 20 Menschen gezogen.[454] Allerdings ist die Ziehung einer Parallele zu den Brandstiftungsdelikten nur eine prima facie verlässliche Lösung: Denn auch für die besonders schwere Brandstiftung gemäß § 306b StGB besteht keine Einigkeit: Der BGH lässt etwa „jedenfalls 14 Personen“ ausreichen,[455] im Übrigen bewegen sich die vorgeschlagenen Untergrenzen auch hier zwischen „mindestens drei“ und 20 Personen.[456] Für eine Orientierung an einer Untergrenze von 20 Menschen für § 306b StGB weist Radtke darauf hin, dass etwa in § 309 Abs. 2 StGB eine „unübersehbare Zahl von Menschen“ ionisierender Strahlung ausgesetzt werden müsse, während beim Landfriedensbruch (§ 125 StGB) das Gesetz eine „Menschenmenge“ verlange. Damit dürfte für die „große Zahl“ jedenfalls „Unüberschaubarkeit“ nicht verlangt werden.[457] Für ein Delikt wie das der Brandstiftung ist diese Begründung einer Untergrenze von 20 Personen durchaus nachvollziehbar (zumindest scheint sie nicht einfach nur „gegriffen“ zu sein). Ihre Übertragbarkeit auf den Betrugstatbestand ist jedoch zweifelhaft. Denn sowohl bei der Freisetzung ionisierender Strahlen als auch bei der Brandstiftung und dem Landfriedensbruch geht es um die Setzung von Gefahren, die nur sehr schwer beherrschbar sind und deren Eskalationspotential immens ist. Fälle des Betruges sind ihrer Natur nach schon anders gelagert: Zwar ist es ohne weiteres denkbar, dass ein Täter eine beträchtliche Zahl von Menschen täuscht und sie dadurch zu einer Vermögensverfügung veranlasst, doch muss er, sollen seine Betrügereien gelingen, die Geschehnisse so weit in der Hand halten, dass die Vermögensströme auch in die gewünschte Richtung fließen. Auch bei diesem schweren Fall des Betruges muss der Täter Bereicherungsabsicht haben, die rücksichtslose Vermögensgefährdung anderer mit nur der Möglichkeit der Vorteilsziehung reicht nicht aus.
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Sowohl eine am allgemeinen Sprachgebrauch orientierte wie auch tatbestandsspezifische Auslegung des Gesetzes stößt hinsichtlich des Merkmals der „großen Zahl“ also an ihre Grenzen. Es ist daher nachvollziehbar, wenn teilweise für den Betrug (aber auch schon für § 306b StGB) auf eine arithmetische Bestimmung ganz verzichtet wird.[458] Eine solche einzelfallbezogene Betrachtung dürfte letztlich auch der Ratio des Gesetzes in der Tat am ehesten entsprechen, denn immerhin handelt es sich nicht um ein „echtes“ Tatbestandsmerkmal, sondern „nur“ um eine Regelbeispielsvoraussetzung. So man die Regelbeispielstechnik überhaupt für verfassungsrechtlich unbedenklich hält, bleiben zwei Wege für den Umgang mit dem Merkmal der „großen Zahl“: Zum einen können die Regelbeispiele grundsätzlich als notwendig offene Strafzumessungsregeln behandelt werden. Dann spricht auch nichts dagegen, die Festlegung der „großen Zahl“ für den Einzelfall der richterlichen Beurteilung zu überlassen. Will man im Einklang mit der h.M. die Regelbeispiele als zumindest tatbestandsäquivalent einordnen, scheitert die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens am Bestimmtheitsgrundsatz.[459] Da aber jede zahlenmäßige Festlegung einer Untergrenze, die über „mehr als drei“ o.Ä. hinausgeht, gerade für den Tatbestand des Betruges willkürlich erschient, muss das Merkmal der „großen Zahl“ insgesamt als für das Strafrecht zu unbestimmt eingestuft werden.
