Kitabı oku: «Handbuch des Strafrechts», sayfa 10

Bernd Heinrich, Uwe Hellmann, Robert Esser, Jörg Eisele, Georg Steinberg Michael Lindemann Gerhard Dannecker Wolfgang Mitsch Nina Nestler Mustafa Oglakcioglu Tobias Reinbacher Christoph Safferling Detlev Sternberg-Lieben ve dahası

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b) Sonderwissen

Entsprechend zur Verschärfung des generellen Facharzt-Standards infolge höheren individuellen Leistungsvermögens sind auch an denjenigen Arzt gesteigerte Sorgfaltsanforderungen zu stellen, der über (zumindest aktualisierbares) Sonderwissen verfügt.[409] Dies betrifft namentlich therapiebedeutsame Spezialkenntnisse,[410] und zwar unabhängig davon, ob der Arzt diese Erkenntnisse aus der konkreten Behandlung dieses Patienten gewonnen hat oder ob sein Wissen auf abstrakter Kenntniserlangung, bspw. im Wege ärztlicher Fortbildung,[411] beruht.[412]

c) Vereinbarte Standardunter- sowie -überschreitung

Stimmt ein Patient nach entsprechender Aufklärung einer ärztlichen Behandlung zu, die nicht den Anforderungen des Facharztstandards entspricht, so liegt in dieser Standardunterschreitung kein, eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit begründender, Verstoß gegen ärztliche Sorgfaltspflichten. Da ein Patient in Ausübung seines durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützten Selbstbestimmungsrechts über seine körperliche Integrität eigenverantwortlich darüber entscheiden kann, welchen Behandlungen er sich unterziehen will, steht dem um die Tragweite seiner Entscheidung wissenden Patienten auch die Befugnis zu, sich mit einer nicht dem Facharztstandard entsprechenden Behandlungsmethode einverstanden[413] zu erklären.[414] Diese Rechtslage findet auch im 2013 neu eingefügten § 630a Abs. 2 BGB ihre Bestätigung, wonach die Behandlung nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen hat, „soweit nicht etwas anderes vereinbart ist.“[415] Mit dieser Formulierung wollte der Gesetzgeber die Dispositionsmöglichkeit des Patienten entsprechend zum bisherigen Recht wahren.[416] Die höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht[417] hat ebenfalls einen entsprechenden Konsens für möglich erachtet.[418] – Hierzu auch in Rn. 135 ff. – Zivilrechtliche Überlegungen, wegen des Ungleichgewichts zwischen dem Patienten, der die Behandlung benötigt, und dem Behandelnden, der eine Haftpflichtversicherung hat, Haftungsbeschänkungen für unwirksam zu halten,[419] sollten nicht in das Strafrecht übertragen werden (vgl. Rn. 11). – Bei Durchführung der Behandlung hat sich der Arzt – wie in Fällen, in denen ein Facharztstandard noch nicht bzw. nicht mehr besteht – am Leitbild eines vorsichtigen Arztes zu orientieren und ggf. sein Vorgehen auf eine Behandlung umzustellen, die innerhalb des fachärztlichen Behandlungskorridors liegt. – Fehlt es hingegen an einer entsprechenden Aufklärung des Patienten, dann liegt infolge der Standardunterschreitung nicht nur ein Aufklärungs-, sondern bei einem hierdurch verursachten körperlichen Schaden auch ein Behandlungsfehler vor.[420] – Bei einer vom Arzt nicht eingehaltenen Vereinbarung[421] einer Behandlung, die umgekehrt die Anforderungen des Facharztstandards übertreffen sollte (etwa bei einer Neulandbehandlung[422]), erhöhen sich die Sorgfaltsanforderungen an den Arzt entsprechend. Sofern er zu ihrem Einhalten nicht in der Lage war, läge eine Sorgfaltswidrigkeit auch unter dem Aspekt einer Übernahmefahrlässigkeit (Rn. 142 ff.) dann nicht vor, sofern die Behandlung immerhin noch innerhalb des Facharztstandards erfolgt.[423] Allerdings würde in derartigen Fällen der ärztliche Eingriff als solcher eine strafbare vorsätzliche Körperverletzung darstellen, sofern die Einwilligung des Patienten infolge ärztlicher arglistiger Täuschung[424] (über die geplante Behandlungsweise) unwirksam ist.

d) Ärztliche Eingriffe ohne Indikation

Ärztliches Agieren, das sich nicht mehr als ein (nur) die Heilungs-Bedürfnisse des Patienten befriedigendes, sondern als ein darüber hinausgreifendes, Patientenwünsche erfüllendes Verhalten (Stichwort: „Enhancement“[425]) darstellt, wirft sicherlich auch die Frage nach den strafrechtlichen Grenzen entsprechenden ärztlichen Tuns auf. Als Stichworte seien hier reine Schönheitsoperationen ohne medizinische Veranlassung,[426] eine medizinisch nicht gebotene Kaiserschnittentbindung („Wunschsectio“)[427] oder die aus welchen Gründen auch immer erfolgende Abtrennung gesunder Körperteile[428] genannt. Hier stellt sich die Frage, ob – und wenn ja: in welchem Umfang – entsprechendes ärztliches Handeln allein auf Basis der vom Betroffenen erteilten Einwilligung strafbarkeitsbefreiende Legitimation erfährt.[429] Ob ein ärztlicher Eingriff, für den keine medizinische Indikation[430] besteht, überhaupt noch als ein zulässiger Heileingriff angesehen werden kann, ist bekanntlich umstritten.[431] Die Notwendigkeit einer medizinischen Indikation für eine Straflosstellung körperverletzenden ärztlichen Handelns könnte sich daraus herleiten lassen, dass man – anders als die ständige Rechtsprechung[432] – einen medizinisch indizierten, von einem Arzt lege artis (erfolgreich) durchgeführten Heileingriff aus dem Tatbestand der Körperverletzungsdelikte auch des Strafgesetzbuches ausgeklammert sehen will.[433] Fehlt die medizinische Indikation als die nach allen Spielarten dieser Auffassung unerlässliche Grundvoraussetzung eines aus dem Anwendungsbereich der §§ 223 ff. StGB herauszunehmenden ärztlichen Heileingriffs, so steht zumindest fest, dass dieses ärztliche Handeln dem Anwendungsbereich der Körperverletzungstatbestände nicht von vornherein entzogen ist, da eine medizinische Indikation als privilegierender Tatbestandsausschlussgrund[434] nicht vorliegt. Daraus kann allerdings nicht im Gegenschluss die Annahme hergeleitet werden, dass bei fehlender Indikation strafbares Unrecht verwirklicht wird.[435] Bei der sich anschließenden Überlegung scheiden sich die Geister: Während ganz überwiegend ein indikationsloses Handeln zwar dem Straftatbestand des § 223 StGB zugeordnet, eine Rechtfertigung dann aber infolge der erteilten Einwilligung für möglich erachtet wird,[436] gelangen andere Autoren[437] zu dem Ergebnis, es läge eine Strafbarkeit[438] wegen vorsätzlicher Körperverletzung vor.

Es besteht jedoch keine Veranlassung, im Bereich ärztlicherseits bewirkter Körperverletzungen gleichsam ein Sonderrecht[439] (etwa durch Annahme einer wegen Standeswidrigkeit infolge fehlender ärztlicher Indikation unwirksamen Einwilligung des Verletzten) zu schaffen und von den sonst geltenden Grundsätzen abzuweichen,[440] wonach bei freiverantwortlicher Disposition des Rechtsgutsinhabers infolge Einwilligung die Strafbarkeit entfällt.[441] Zusätzlich ist zu beachten, dass die hergebrachten Grenzen ärztlicher Berufstätigkeit und damit auch des ärztlichen Heileingriffs ohnehin zunehmend verschwimmen; erinnert sei an Schönheitsoperationen, aber auch an ärztliche Hilfestellungen im Rahmen der Reproduktionsmedizin.[442] Die sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Grenzen medizinischer Indikation[443] als allgemeiner arztrechtlicher Voraussetzung für zulässiges ärztliches Handeln[444] sind noch nicht absehbar.[445] Dies bildet im Übrigen einen weiteren Grund, den Einsatz des scharfen Schwertes des Strafrechts von vornherein nicht auf dem Treibsand sich wandelnden ärztlichen Standesrechts zu verankern.[446] Hinzu kommt der Umstand, dass schon der Bezugspunkt der ärztlichen Indikation, nämlich die Krankheit des Patienten, nicht ausschließlich objektiv bestimmt werden kann, sondern als Abweichung vom „Normalen“ die Sicht des betroffenen Patienten, die von ihm empfundene Belastung, einzubeziehen hat.[447] Auch dieser Aspekt spricht für die strafrechtliche Relevanz des Patientenwillens in der vorliegend diskutierten Fragestellung.

Wollte man hingegen die Unzulässigkeit eines ärztlichen Heileingriffs, der ohne ärztliche Indikation[448] allein auf Grund der Patienteneinwilligung durchgeführt wird, annehmen, so würde sich folgende Überlegung aufdrängen: Eine derartige – wegen der Hintanstellung der Selbstbestimmung des Patienten hinter das Primat einer Bewahrung ärztlicher Standards ohnehin abzulehnende[449] – Einwilligungsschranke[450] wäre materiell letztlich nur damit zu begründen, dass andernfalls das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit der Ärzteschaft als Basis eines funktionierenden Systems der Heilbehandlung gefährdet würde.[451] Ein derartiges Vertrauen in eine ärztliche Praxis, die sich sowohl an fachlich-medizinischen Vorgaben als auch an arztethischen Parametern ausrichtet, wäre indessen allenfalls dann beeinträchtigt, wenn ärztlicherseits „Heil“behandlungen durchgeführt würden, die kontraindiziert wären (hierzu Rn. 78).[452] Ein solcher Vertrauensverlust ist hingegen nicht zu befürchten, wenn lediglich die Durchführung von nicht indizierten Heilmaßnahmen im Raum steht.[453]

Mithin kann eine Einwilligung des Patienten den vorgenommenen Eingriff auch ohne Vorliegen einer medizinischen Indikation strafrechtlich legitimieren. Dem steht auch nicht die Dispositionsschranke des § 228 StGB entgegen,[454] da diese Vorschrift nicht dem im Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG) enthaltenen Gebot hinreichend bestimmter täterbelastender strafrechtlicher Regelungen gerecht wird.[455]

e) Kontraindizierte ärztliche Eingriffe

Das soeben Ausgeführte beansprucht m.E. auch in Fällen Gültigkeit, in denen ein Arzt einen körperverletzenden Eingriff vornimmt, obwohl Umstände vorliegen, denen zufolge sich die Anwendung eines diagnostischen oder therapeutischen Verfahrens wegen der hiermit verbundenen Gefährdung des Patienten oder ihrer zu erwartenden völligen Nutzlosigkeit[456] verbietet oder nur unter strenger Abwägung der gesundheitlichen Gefahren möglich wäre.[457] Auch in dieser Fallkonstellation ist – nach entsprechender Aufklärung durch den Arzt – eine wirksame Einwilligung des Patienten möglich;[458] alles andere wäre unzulässiger (harter[459]) Paternalismus. Genauso wie ein Patient infolge seines Selbstbestimmungsrechts „unvernünftiger Weise“ dem Arzt eine vital indizierte Behandlung untersagen kann, so steht ihm auch umgekehrt die Befugnis zu, eine kontraindizierte ärztliche Maßnahme[460] zu gestatten, ohne dass seine Entscheidung einen „Filter der Vernunft“ durchlaufen muss.[461] Hierbei stellt sich i.d.R. die hier nicht zu erörternde Problematik, dass bei derartigen medizinisch nicht erforderlichen, patientenschädigenden Maßnahmen der Patient ein Ergebnis erstrebt, das mit der Vornahme der Behandlung auch nach Einschätzung des Arztes gar nicht erreicht werden kann; deshalb könnte die Einwilligung möglicherweise nicht rechtswirksam erteilt worden sein.[462]

4. Behandlungsfehler

Unter einem Behandlungsfehler ist ein nach dem Stand der Medizin unsachgemäßes Verhalten des Arztes zu verstehen.[463] Dieses wird strafrechtlich allerdings erst dann bedeutsam, wenn es eine Körperverletzung oder gar den Tod des behandelten Patienten nachsichzog. Unter dem umfassenden Oberbegriff des „Behandlungsfehlers“ können nach Katzenmeier[464] sowohl die Vornahme eines nicht indizierten Eingriffs[465] wie umgekehrt die Nichtvornahme eines indizierten Eingriffs ebenso fallen wie Fehlmaßnahmen oder unrichtige Dispositionen des Arztes bei Anamnese, Diagnose, Prophylaxe, Therapie und Nachsorge. Auch Fehler im Behandlungsumfeld sind erfasst,[466] wie etwa das Unterlassen gebotener Kontrolluntersuchungen oder des Anforderns wichtiger Patientendaten, deren Existenz dem Behandelnden bekannt ist (oder hätte bekannt sein müssen). Erfasst werden desgleichen bspw. fehlerhafte Abstimmungen zwischen mehreren Behandlern, eine dem Standard nicht entsprechende Einteilung von Ärzten im Operationsplan oder eine verfrühte Entlassung des Patienten sowie eine unterlassene Sicherungsaufklärung des Patienten zur Sicherstellung seines therapiegerechten Verhaltens. Der neutrale Begriff des Behandlungsfehlers ist auch in der Rechtsprechung an die Stelle des historisch älteren[467] und eher Missverständnisse befördernden Begriff des Kunstfehlers getreten.[468] Letztlich kommt es aber nicht auf diese Umschreibung, sondern entscheidend darauf an, ob eine Sorgfaltswidrigkeit i.S.d. Fahrlässigkeitsdelikts, mithin eine nicht legitimierte Unterschreitung des gebotenen Facharztstandards, vorliegt.[469]

a) Vermeidung von Zuschreibungsfehlern

Wie auch sonst bei Fahrlässigkeitsdelikten gilt es für den Rechtsanwender, sich bei seiner ex ante-Beurteilung der Gefahr von Zuschreibungsfehlern[470] bewusst zu sein und sich nicht durch die „actor-observer-Differenz“ zu derartigen Fehlern bei der nachträglichen Bewertung menschlichen Verhaltens verleiten zu lassen:[471] Die Offenheit der Handlungssituation, in die der Arzt sich gestellt sieht, kann bei nachträglicher Beurteilung ebenso unterschätzt wie umgekehrt die Möglichkeit einer rationalen Entscheidungsfindung überschätzt werden.[472] Die Kenntnis der tatsächlich eingetretenen Handlungsfolgen lässt sich nur schwer ausblenden, so dass nachträglich gestellte „Prognosen“ einem schleichenden Determinismus unterliegen können. Überdies erfolgen Bewertungen häufig in Relation zur Schwere der negativen Handlungsfolgen, so dass stets die Gefahr einer unangemessenen „Erfolgsorientierung“ und einer Reduktion des Bewertungsvorgangs auf die bloße „Rekonstruktion eines versteinerten Kausalverlaufs“ besteht („severity-responsibility-relation“).[473] Damit würde aber die Grenze zwischen Schicksal (des Patienten) und Schuld (des Arztes) verwischt.[474] Aus diesem Grunde hat auch der für die Arzthaftung zuständige 6. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zurecht aus der Eigentümlichkeit des ärztlichen Handelns geschlossen, dass „Kausalverläufe bei ärztlichen Eingriffen (…), weil ein jeweils anderer Organismus getroffen ist, dessen Zustand und Reaktion nicht sicher berechenbar ist, häufig weder vorausschauend noch rückwirkend eindeutig feststellbar (sind). Mißerfolge und Komplikationen im Verlauf einer ärztlichen Behandlung weisen deshalb nicht stets auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin.“[475] Ferner: „Zwischenfälle, die in der Regel auf ärztliches Fehlverhalten hindeuten, (können) in vielen Bereichen infolge der Unberechenbarkeit des lebenden Organismus ausnahmsweise auch schicksalhaft eintreten (…).“[476] Des Weiteren: „(Auch sind die) Symptome einer Erkrankung (…) nicht immer eindeutig, sondern können auf die verschiedensten Ursachen hinweisen … Auch kann jeder Patient wegen der Unterschiedlichkeiten des menschlichen Organismus die Anzeichen ein und derselben Krankheit in anderer Ausprägung aufweisen.“[477] Diese Unberechenbarkeit des lebenden Organismus[478] verbietet es, aus einem Fehlschlag ärztlicher Bemühungen oder einem Behandlungszwischenfall umstandslos auf ein Fehlverhalten zu schließen.[479] Stattdessen ist darauf abzustellen, ob „der Arzt unter Einsatz der von ihm zu fordernden medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen im konkreten Fall vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen Maßnahmen getroffen und diese Maßnahmen sorgfältig durchgeführt hat.“[480]

b) Beispiele ärztlicher Behandlungsfehler

Das weite Feld möglicher ärztlicher Behandlungsfehler kann hier nicht näher dargestellt werden. Insoweit muss es – mit Ausnahme des sogleich pars pro toto näher beleuchteten Diagnosefehlers sowie der unzureichenden therapeutischen Aufklärung – mit einer stichwortartigen Aufzählung sein Bewenden haben und auf die Spezialliteratur[481] verwiesen werden, in der sich auch eine Vielzahl von Rechtsprechungsnachweisen (primär aus dem Bereich des Zivilrechts) findet. Die hier nur anzudeutende Bandbreite fahrlässigen Verhaltens umfasst sowohl eine fehlerhafte (also nicht mehr vom Grundsatz der Therapiefreiheit gedeckte) Methodenwahl[482] (wozu auch ein off-label-use von Medikamenten zählen kann[483]) als auch eine fehlerhafte Behandlungstechnik.[484] Ebenso kann ein Geräte- oder Bedienungsfehler[485] strafrechtliche Konsequenzen nachsichziehen. Auch Verstöße gegen Prüfpflichten bergen ein erhebliches Strafbarkeitsrisiko,[486] wie bspw. das Zurücklassen von Fremdkörpern im Operationsgebiet.[487] Verwechslungen bei der Medikation (ebenso wie eine von vornherein fehlerhafte Medikation)[488] sind ebenso relevant wie Verstöße gegen Hygienevorgaben.[489] Kontroll- und Überwachungsfehler (insbesondere eine unzureichende Überwachung der Vitalfunktionen)[490] können eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit ebenso auslösen (zur unzulässigen Delegation originär ärztlicher Tätigkeiten dann noch Rn. 94 in Fn. 584) wie das Unterlassen rechtzeitiger Krankenhauseinweisung bzw. eine fehlende oder verspätete Hinzuziehung eines Facharztes,[491] aber auch eine Übermaßbehandlung.[492] Zu möglichen Fehlern bei Behandlungsbeendigung zählt neben einer Beendigung zur Unzeit[493] auch eine fehlerhafte therapeutische Aufklärung (Sicherungsaufklärung[494]) für die Folgezeit[495] (vgl. § 630c Abs. 2 S. 1 a.E. BGB). Sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, so hat er gemäß § 630c Abs. 2 S. 2 BGB den Patienten zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren zu informieren; bei Nichterfüllen dieser Verpflichtung kann er sich ggf. nach §§ 229, 222, 13 StGB strafbar machen.

c) Diagnosefehler

Jeder Krankenbehandlung geht die Diagnose des Ist-Zustandes des Patienten voraus, also die Feststellung und medizinische Beurteilung seiner Beschwerden durch Anamnese, Untersuchung sowie anschließender Auswertung der erhobenen Befunde. Das Nichterkennen einer erkennbaren Erkrankung und der für sie kennzeichnenden Symptome kann einen Behandlungsfehler darstellen. Da aber die Symptome einer Erkrankung nicht immer eindeutig sind, sondern auf die verschiedensten Ursachen hinweisen können, überdies jeder Patient wegen der Unterschiedlichkeiten des menschlichen Organismus die Anzeichen ein und derselben Krankheit in anderer Ausprägung aufweisen kann, Symptome sich vielfach auch als doppeldeutig erweisen, sind Irrtümer bei der Diagnosestellung oft nicht als Sorgfaltswidrigkeit des Arztes einzustufen.[496] Liegt die Ursache einer Symptomatik nahe, so kann dies den Blick nachvollziehbar auf andere Umstände verstellen, ohne dass hiermit ein Behandlungsfehler einhergehen muss.[497] Dem Arzt ist vielmehr bei seiner Diagnosestellung ein weiter Beurteilungs- und Bewertungsspielraum eröffnet.[498] Ein Behandlungsfehler[499] liegt erst dann vor, wenn dem Arzt bei seiner Fehldiagnose ein evidenter Irrtum unterläuft, so dass seine Fehlinterpretation als unvertretbar einzustufen ist.[500] Dies ist bspw. der Fall, wenn er ein aus ex-ante-Sicht (!)[501] eindeutiges Krankheitsbild verkennt oder ein von ihm erkanntes Krankheitsbild nach den Maßstäben der Schulmedizin unvertretbar[502] falsch deutet.[503] Durch diese Restriktion der Sorgfaltspflichtverletzung wird auch der Gefahr einer Überdiagnostik und einer defensiven, auf eingefahrene Methoden fixierten Therapie gegengesteuert.[504] Im Übrigen darf der Arzt umso eher auf belastende und kostspielige Diagnostik verzichten, je deutlicher sich eine Krankheit abzeichnet.[505] Kommt etwa ein Patient in einem unmittelbar lebensbedrohlichen Zustand ins Krankenhaus, so dass ein Eingriff, soll er überhaupt noch Hilfe bringen, rasch erfolgen muss, so wird der Arzt unter Umständen auf eine Anamnese verzichten können bzw. sogar müssen, auch wenn er es darauf ankommen lassen muss, nicht zu wissen, ob körperliche Zustände des Kranken, die er nicht so schnell erforschen kann, die Gefahren des notwendigen Eingriffs erhöhen.[506] Der Arzt darf eine solche Gefahr in Kauf nehmen; bei ungünstigem Ausgang trifft ihn kein rechtlicher Vorwurf. – Ein Behandlungsfehler kommt namentlich dann in Betracht, wenn elementare Kontrollbefunde nicht erhoben werden oder die zunächst gestellte „Arbeitsdiagnose“ nicht überprüft wird.[507] Der Umfang des im Einzelfall gebotenen diagnostischen Aufwands hängt vom Ausmaß der drohenden Gesundheitsschäden, von ihrer Revisibilität sowie von der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts ab.[508] Auf dem Feld des zivilrechtlichen Schadensersatzes gilt es insoweit zwischen einem Diagnosefehler (Fehlinterpretation erhobener Befunde) einerseits, einem Befunderhebungsfehler[509] (Nichterheben der für eine korrekte Diagnose erforderlichen Befunde[510]) andererseits zu unterscheiden, da letztgenannter zu einer Beweislastumkehr für die Feststellung des Ursachenzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und eingetretenem Gesundheitsschaden führt.[511] Für die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit spielt dies – ebenso wie eine Abgrenzung zwischen Befunderhebungsfehler und fehlerhafter therapeutischer Aufklärung[512] – angesichts des hier maßgebenden in-dubio-pro-reo-Grundsatzes keine Rolle.