Kitabı oku: «Handbuch des Strafrechts», sayfa 9
aa) Keine Behandlungsübernahme
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Sofern durch die bereits erwähnten Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses bestimmte Therapieformen ausgeschlossen sind, so hat dies – jedenfalls vor Übernahme der Behandlung[335] – durchaus Auswirkung auf eine entsprechende Behandlungspflicht des niedergelassenen Arztes.[336] Da von ihm eine unentgeltliche Durchführung von Behandlungsmaßnahmen, die rechtswirksam aus dem sozialgesetzlichen Leistungskatalog ausgegrenzt worden sind, nicht verlangt werden kann, besteht für ihn keine entsprechende Behandlungspflicht.[337] Für die strafrechtliche Garantenstellung kommt es ja grundsätzlich weder auf die Niederlassung als sozialrechtlich behandlungspflichtiger Vertragsarzt[338] noch auf den – eventuell vor der Behandlungsübernahme liegenden[339] – Zeitpunkt des Abschlusses eines zivilrechtlichen Behandlungsvertrags an; auch eine diskriminierende Behandlungsablehung unter Verstoß gegen § 19 Abs. 2 AGG führt – von Notfällen (dann § 323c StGB) abgesehen – angesichts der für ihn zivilrechtlich bestehenden Vertragsabschlussfreiheit nicht zu einer Strafbarkeit des Arztes.[340] Entscheidend für die ärztliche Einstandspflicht als Garant[341] kraft faktischer Übernahme[342] ist vielmehr die tatsächliche Übernahme[343] der Behandlung (etwa durch den Untersuchungsbeginn[344]).[345] Dieses Zurückbleiben des Strafrechts hinter den Vorgaben des Sozialversicherungsrechts sowie des Zivilrechts ist angesichts des ultima-ratio-Gebots für den Einsatz des strafrechtlichen Instrumentariums auch legitim.[346]
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Bei einem im Krankenhaus tätigen Arzt ist zu berücksichtigen, dass seine Garantenstellung bereits aus seiner Einbindung in die Krankenhaus-Organisation als Einrichtung der Daseinsvorsorge[347] folgt: Da diese Einrichtung gegenüber den von ihr aufgenommenen Patienten die – zu delegierende – Verpflichtung zur Heilbehandlung übernommen hat, wächst dem dort tätigen Arzt infolge der internen Verantwortungsverteilung eine Garantenstellung für alle in seinem Zuständigkeitsbereich aufgenommenen Patienten zu.[348] Dies gilt zumindest dann, wenn er nach der Krankenhausorganisation zum Dienst eingeteilt ist.[349] Einer Übernahme der Behandlung durch ihn selbst bedarf es zur Pflichtenbegründung dann nicht. – Entsprechendes gilt für den Notarzt als Teil[350] des öffentlich-rechtlich organisierten Rettungsdienstes.
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Bei einem Bereitschaftsarzt ist hingegen mit Roxin[351] zu differenzieren: Nur bei Patienten, die bereits bei einem anderen Arzt in Behandlung sind, übernimmt er in deren Vertretung ihre Schutzfunktion, während in den übrigen Fällen für ihn keine Garantenstellung besteht, so dass nur Strafbarkeit nach § 323c StGB in Betracht kommt.
bb) Behandlungsbeendigung
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Hat ein Arzt hingegen mit der Behandlung des Patienten bereits begonnen, so besteht für ihn nur die Möglichkeit, diese Behandlung zu beenden. Seine zur weiteren Behandlung verpflichtende Garantenstellung erlischt nämlich, sofern er gegenüber dem Patienten erkennbar die weitere Behandlung verweigert: Da die ärztliche Garantenstellung auf dem Vertrauen des Patienten beruht, ab Behandlungsübernahme fachkundige ärztliche Hilfe zu erhalten (so dass er auf andere ärztliche Hilfe verzichten kann), ist dieses garantenpflichtbegründende Vertrauen von diesem Zeitpunkt an nicht mehr schutzwürdig.[352] Allerdings ist dem Arzt zum Schutze des ihm ursprünglich vertrauenden Patienten die Beendigung seiner Garantenstellung zur Unzeit verwehrt,[353] also insbesondere dann, wenn ein Notfall eintritt und der Patient gar keine Zeit mehr hätte, sich zur Abwendung von Lebensgefahren oder Gefahren erheblicher körperlicher Beeinträchtigungen (zu denen auch starke Schmerzzustände zu zählen wären), an einen anderen Arzt zu wenden.[354]
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Außerdem hat der Arzt seinen Patienten durch entsprechende Information die Gelegenheit zu bieten, diese Leistung ggf. als Selbstzahler in Anspruch zu nehmen.[355] Der Patient erfährt mithin dadurch Schutz, dass die in Bezug auf seine Gesundheitsgüter für ihn herabgesetzten Behandlungsmöglichkeiten durch eine Erweiterung der Aufklärungslasten zur Sicherung seiner Selbstbestimmung über eben diese Güter kompensiert werden.[356] Sollte sich ein pflichtversicherter Patient diese Eigenfinanzierung nicht leisten können, so würde sich eine vom Gemeinsamen Bundesausschuss verfügte Behandlungseinschränkung für ihn als faktische Behandlungsgrenze erweisen. Auch dies würde aber keinen (Fort-)Behandlungsanspruch des Patienten begründen. Es wäre vielmehr eine sozialgerichtliche Überprüfung derartiger Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses (Stichwort: Angemessenheit von Leistung [Sozialversicherungsbeitrag] und Gegenleistung [medizinische Versorgung]) geboten.[357]
cc) Suboptimale Behandlung ohne Einwilligung des Patienten
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Würde der Arzt infolge fehlender Erstattungsmöglichkeit heimlich von der im Einzelfall vom Facharztstandard geforderten Heilbehandlung auf eine suboptimale Behandlung ausweichen, so käme Strafbarkeit unter zwei Gesichtspunkten in Betracht.[358] Zum einen könnte er sich als Unterlassungstäter nach den §§ 222/212, 13 bzw. §§ 229/223, 13 StGB strafbar machen (sofern die Kausalität seines Unterlassens feststellbar sein sollte).[359] Zum anderen droht ihm aber auch Strafbarkeit nach § 223 StGB, da die Einwilligung seines Patienten in die durchgeführte Heilbehandlung infolge unzureichender Aufklärung unwirksam wäre: Den Arzt trifft nämlich auch eine Aufklärungspflicht über denkbare gesundheitsrelevante Behandlungsalternativen,[360] sofern diese den Patienten unterschiedlich belasten oder sich vom Risiko und ihren Erfolgschancen her deutlich unterscheiden. Sollte die nicht konsentierte suboptimale Heilbehandlung dann gar den Tod des Patienten zurechenbar verursachen, dann käme jedenfalls nach der überwiegenden Auffassung, die bei der Körperverletzung mit Todesfolge auf einen sog. Letalitätszusammenhang verzichtet,[361] sogar Strafbarkeit nach § 227 StGB in Betracht. – Ist ein Patient finanziell in der Lage, in der GKV ausgeschlossene Gesundheitsleistungen selbst zu finanzieren, so ist ärztliche Strafbarkeit dann anzunehmen, wenn er dem Patienten eine Behandlungsmöglichkeit von höherem Nutzen verschweigt: strafbar nach § 223 StGB, da die durchgeführte Behandlung mangels hinreichender Aufklärung keine wirksame Einwilligung erfährt.[362]
dd) Suboptimale Behandlung mit Einwilligung des Patienten
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Stimmt der hinreichend aufgeklärte Patient hingegen einer suboptimalen Heilbehandlung zu, so entfällt eine Strafbarkeit des Arztes (siehe Rn. 73, 135 ff.).[363]
ee) Verdeckte Rationierung durch ärztliche Indikation
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Soweit es im vorliegenden Zusammenhang um die Nichtdurchführung einer ärztlichen Maßnahme geht, ist darauf hinzuweisen, dass eine entsprechende Garantenpflicht des Arztes nur für ärztlich indizierte Maßnahmen gilt. Insoweit habe ich an anderer Stelle[364] ausgeführt, dass die – von der jeweiligen Zielstellung abhängige – Indikationsstellung des Arztes vor die Prüffolie rechtlicher Anforderungen zu stellen ist, wenn ärztlicherseits zunehmend Überlegungen einbezogen werden, die über das Schicksal des betroffenen Patienten hinausgehen und damit eben nicht mehr ausschließlich am Patientenwohl orientiert sind. Dass gerade auch beim Einschluss wirtschaftlicher Überlegungen in ärztliche Therapieentscheidungen – unabhängig davon, ob es sich um offene oder verdeckte Rationierungen[365] handelt – die Basis eines objektiv-naturwissenschaftlich verstandenen Indikationenbegriffs verlassen wird und die Kontrollfunktion des Rechts herausgefordert ist,[366] dürfte sich von selbst verstehen. Offenbleiben muss hier allerdings die Beantwortung der Frage, wie auch insoweit angesichts der grundgesetzlichen Schutzgarantie für Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 GG) bindungsloser ärztlicher „Freiheit“ gegengesteuert werden kann, ohne umgekehrt durch eine übermäßige rechtliche Detailsteuerung überzureagieren und ärztlichen Entscheidungsspielraum auch bei der Indikationsstellung als mehrdimensionalen Prozess übermäßig und damit letztlich auch patientenschädlich einzuengen. Es wird Aufgabe der zukünftigen Diskussion sein, gerade auch im Zusammenhang mit Behandlungsbeschränkungen aus wirtschaftlichen Gründen den allein auf Beurteilungsfehler zu überprüfenden, spezifisch ärztlich zu verantwortenden, Beurteilungsspielraum festzulegen.
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(1) Allerdings ist für die Zukunft durchaus zu erwarten, dass die ärztliche Indikationsstellung unter den Druck wirtschaftlicher Überlegungen (Stichwort: sachgerechter Einsatz der beschränkten Ressourcen)[367] geraten und zum Mittel verdeckter Rationierung am Krankenbett mutieren könnte.[368] Dass dies keine völlig voreilige Perhorreszierung ist, sei durch eine ärztliche sowie juristische Fundstelle belegt: So hat Oehmichen (Arzt) ausgeführt, dass „(die Behandlungsindikation) letztlich determiniert (wird) vom individuellen Krankheitszustand und der Prognose, von der kollektiven Erfahrung, von medizinischen Möglichkeiten der Diagnostik und Therapie sowie von personellen, organisatorischen, institutionellen und ökonomischen Bedingungen der gesamten Gesellschaft.“[369] P. Kirchhof (Jurist) führt in entsprechender Richtung aus: „Auch Faktoren außerhalb der direkten Arzt-Patienten-Beziehung beeinflussen das ärztlich Indizierbare: Gesellschaftliche Gegebenheiten wie Verfügbarkeit von Ressourcen, Finanzierbarkeit und somit das Prinzip der ‚Gerechtigkeit‘ dürfen nicht vernachlässigt werden. Damit wäre es notwendig, in der Indikationsstellung die ‚Kultur des Maßes‘ neu zu entdecken.“[370] Derartige Rationierungserwägungen erfahren Verstärkung durch das arztethische Prinzip der Wahrung von Gerechtigkeit, hier verstanden als Sicherung des Teilhaberrechts zukünftiger Patienten an medizinischen Leistungen. Schließlich: „Gegen Finanzengpässe lässt sich nicht juristisch anargumentieren.“ (Isensee).[371]
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(2) Eine handlungsleitende Berücksichtigung knapper Ressourcen im Rahmen der Indikationsstellung kann juristisch jedenfalls bei vitaler Indikation, aber auch bei dem Patienten drohenden schwerwiegenden gesundheitlichen Nachteilen nicht zu einer zulässigen „Rationierung[372] am Krankenbett“ führen:[373] Zwar ist es vom Ansatz her durchaus konstruierbar, den Behandlungsabbruch als Ergebnis einer Güterabwägung (§ 34 StGB bzw. rechtfertigende Pflichtenkollision) mit den Interessen Dritter, also sonstigen Behandlungsbedürftigen, zu begreifen.[374] Einer derartigen Güterabwägung steht aber die Lebenswertindifferenz des Grundgesetzes[375] entgegen. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1975 in seinem ersten Verdikt zu den §§ 218 ff. StGB ausgeführt: „Der Schutz des einzelnen Lebens darf nicht deswegen aufgegeben werden, weil das an sich achtenswerte Ziel verfolgt wird, andere Leben zu retten. Jedes menschliche Leben … ist als solches gleich wertvoll und kann deshalb keiner irgendwie gearteten unterschiedlichen Bewertung oder gar zahlenmäßigen Abwägung unterworfen werden.“[376] In seiner späteren Entscheidung[377] zur Verfassungswidrigkeit der Ermächtigung (§ 14 Abs. 3 Luftsicherheitsgesetz) zum Abschuss eines zu Terrorzwecken gekaperten, mit tatunbeteiligten Menschen besetzten Flugzeuges, das zur Tötung anderer Menschen eingesetzt werden soll, wurde diese Linie fortgesetzt: Dem Staat sei es verwehrt, die Tötung eines Menschen als Mittel zur Rettung anderer zu benutzen.[378] Insoweit ist allerdings hervorzuheben, dass diese Entscheidung zu § 14 Abs. 3 Luftsicherheitsgesetz die Aufopferung Einzelner zur Rettung bereits konkret bedrohter Dritter betraf, während im Falle der Rationierung medizinischer Versorgung dieser Drittbezug nur mittelbar und zeitlich verschoben vorläge.
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(3) Ungeachtet dieser auch für eine Anwendung des § 34 StGB maßgeblichen Lebenswertindifferenz der Verfassung sind meines Erachtens im ärztlichen Beurteilungsspielraum zwei (letztlich auch „ökonomisch“ begründbare[379]) Kriterien berücksichtigungsfähig, nämlich die sog. probalistische sowie die sog. quantitative Sinnlosigkeit.[380] Im Falle der probalistischen Sinnlosigkeit handelt es sich um Maßnahmen, die einen lebenserhaltenden Effekt zwar haben können, wobei dieser angestrebte Erfolg aber nicht mit hinreichender[381] Wahrscheinlichkeit statistisch gesichert ist. Ab einem gewissen Grad der Unwahrscheinlichkeit des erwünschten Erfolges beginnt auch außerhalb des ärztlichen Tätigkeitsfeldes eine Abwägung mit dem dafür erforderlichen Aufwand, und dies ungeachtet des allgemein anerkannten Grundsatzes, dass jedes Leben in jedem Zustand einen gegenüber ökonomischen Interessen nicht abwägbaren Höchstwert darstellt.[382] Zusätzlich sollte aber auch noch die quantitative Sinnlosigkeit einen von Rechts wegen zulässigen Teil medizinisch-ärztlicher Indikationsstellung bilden können: Maßnahmen, die eine Lebenserhaltung zwar hinreichend sicher, aber nicht für eine hinreichend lange Zeit[383] erreichen können, sind möglicherweise im Einzelfall nicht mehr angemessen. Sollte wirklich eine Rechtspflicht bestehen, an einem todkranken Patienten eine „große Operation“ zur Lebensverlängerung um wenige Stunden durchzuführen? Gar noch unter Einbeziehung einer Organspende?[384] Mit einer verneinenden Antwort wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Einsatz klinischer Maßnahmen in Grenzfällen eben immer auch ein Problem der Verteilung knapper Ressourcen ist.[385]
h) Fehlende strafrechtliche Haftungsbeschränkung in sonstigen Fällen
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Demgegenüber vermag eine für den konkret zu behandelnden Patienten ausgeschlossene Honorierung ärztlicher Tätigkeit infolge einer Budgetierung[386] (etwa durch Vorgaben des Honorarverteilungsmaßstabes[387]) den an der kassenärztlichen Versorgung teilnehmenden Arzt nicht aus seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit zu entlassen, wenn er aus diesem Grunde eine medizinisch angezeigte Behandlung aufschiebt und hierdurch die Gesundheit oder gar das Leben seines Patienten schädigt: Die Frage der Kostenerstattung stellt lediglich eine Frage der Verteilung knapper Mittel innerhalb der Ärzteschaft dar.[388] Zu denken ist hierbei bspw. an Regelleistungsvolumina für ärztliche Leistungen, Richtgrößenvolumina für Arznei- und Verbandsmittel sowie insbesondere an Quartalspauschalen in Form von hausärztlicher Versichertenpauschale sowie fachärztlicher Grundpauschale;[389] auch die Fallpauschalen für die Krankenhausbehandlung sind hier zu erwähnen. Wagner[390] weist i.Ü. zurecht daraufhin, dass von einem Zwang zur kostenlosen Behandlung insoweit ohnehin keine Rede sein kann, da lediglich die Honorierung je behandeltem Patienten anteilsmäßig sinkt. Fehlende sozialversicherungsrechtliche Kostendeckung würde i.d.R. auch nicht zur Unzumutbarkeit (als strafbarkeitseinschränkendem Regulativ im Bereich der Fahrlässigkeits- und Unterlassenstrafbarkeit) führen, da die beim Patienten tangierten Rechtsgüter der körperlichen Unversehrtheit/Gesundheit oder gar des Lebens gegenüber wirtschaftlichen Interessen des Arztes als höherwertig einzustufen sind.[391] Hinzu kommt, dass die gesetzliche Wertentscheidung (SGB V), wonach der Arzt und nicht sein Patient die aus der sozialversicherungsrechtlichen Budgetierung folgenden Nachteile zu tragen hat,[392] einer Anwendung von § 34 StGB (Nichtbehandlung kein „angemessenes“ Mittel) sowie der Annahme einer Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens entgegensteht.[393] Dem Arzt ist also die Mühsal aufzuladen, in eigener Person – und damit auch auf eigenes finanzielles Risiko – sozial- und verfassungsrechtlich klären zu lassen, ob die innerärztliche Honorarverteilung auf die einzelnen Berufsgruppen und Praxen gegen das aus Art. 12 i.V.m. Art. 3 GG herzuleitende Gebot der Verteilungsgerechtigkeit verstößt.[394] Auch bleibt ihm die sicherlich höchst zeitaufwändige und mühselige Möglichkeit, die Notwendigkeit einer Überschreitung seiner Budgetgrenzen im Einzelfall zu belegen.[395]
i) Verantwortlichkeit der Krankenhausleitung
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Für eine mögliche Strafbarkeit derjenigen Leitungspersonen,[396] die patientenschädliche, von den behandelnden Ärzten dann umgesetzte Rationierungsvorgaben getroffen haben, gelten die soeben entwickelten Grundsätze sinngemäß. Aus dem in Rn. 97 genannten Grund kann sich dieser Personenkreis nicht darauf berufen, dass die (nicht-)behandelnden Ärzte ihrerseits ebenfalls sorgfaltswidrig gehandelt haben.
j) Keine Strafbarkeit der auf Makro- bzw. Mezzo-Ebene Handelnden
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Nur angedeutet werden kann hier die Problematik, inwieweit diejenigen, die für entsprechende Vorgaben einer Behandlungslimitierung auf der Verteilungsebene der Makro- bzw. Mezzo-Allokation verantwortlich zeichnen, für hierdurch bewirkte Schäden an Leib und Leben bei unbehandelt bleibenden Patienten strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen sind. Man könnte daran denken, die Überlegungen fruchtbar zu machen, die im Zusammenhang mit sog. technischen Normen (etwa DIN-Vorschriften) hinsichtlich der „Norm“-Aufsteller angestellt worden sind: Insoweit kommt (fahrlässiges) Handeln dieser Personen immerhin dann in Betracht, sofern sie infolge ihrer fachlichen Autorität und eines geordneten Verfahrensganges bei der Aufstellung der Regelungen erkennbar die Gewähr für deren inhaltliche Richtigkeit und gefahrlose Anwendbarkeit übernehmen, wie dies etwa in Bezug auf die DIN- oder VDE-Normen der Fall ist.[397] Vorliegend geht es aber nicht um Vorgaben für standardgemäßes Vorgehen im Einzelfall. Die Akteure auf der Makro-Allokationsebene üben entweder ihren eigenen politischen Gestaltungsspielraum (Parlament) oder den ihnen gesetzlich übertragenen (Gemeinsamer Bundesausschuss, § 91 SGB V) aus. Auch der sog. Nikolaus-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes[398] ist letztlich trotz Anerkennung eines verfassungsunmittelbaren Leistungsanspruches kein umfassendes Rationierungsverbot zu entnehmen.[399] Das Bundesverfassungsgericht[400] hat im Ergebnis allerdings unmittelbar aus der Verfassung einen medizinischen Leistungsanspruch gegenüber der Sozialversicherung konstruiert, der einzig und allein auf den Gesundheitszustand des Betroffenen und auf eine (überdies dann auch nur potenzielle) medizinische Zweckmäßigkeit der Leistung abstellt, ohne noch eine Kosten-Nutzen-Abwägung zuzulassen. Sicherlich stand bei dieser Entscheidung auch der Umstand im Hintergrund, dass der Betroffene eigene Beiträge zur Sozialversicherung aufgewandt hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass nach der Auffassung des höchsten deutschen Gerichtes bei akut lebensentscheidenden Maßnahmen bzw. bei deren Unterlassen ökonomische Gründe nicht ausschlaggebend sein dürfen.[401] Hierdurch sind auch gesetzlichen Rationierungsregelungen (sowohl des Parlaments als auch der sozialversicherungsrechtlichen Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses) Schranken gesetzt.[402] Inwieweit hiergegen verstoßende Vorgaben der Parlamentsabgeordneten oder der Mitglieder des Gemeinsamen Bundesausschusses dann (ungeachtet von Kausalitätsfragen) eine entsprechende strafrechtliche Verantwortlichkeit dieser Rationierungsverantwortlichen auf Makro-Ebene nachsichzögen, bedarf ebenso weiterer rechtswissenschaftlicher Diskussion wie die Bewertung derjenigen, die auf der sog. Mezzo-Ebene (bspw. Kassenärztliche Vereinigungen und Gesetzliche Krankenkassen bei der Festlegung des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs oder des Regelleistungsvolumens[403]) möglicherweise faktisch rationierende Entscheidungen treffen.
3. Abweichungen vom Standard
a) Standardüberschreitendes Individualvermögen
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Die vom potentiellen Täter eines Fahrlässigkeitsdeliktes einzuhaltende Sorgfalt gebietet es generell, zur Vermeidung von Gefahren das Optimum dessen zu leisten, was in der konkreten Lebenssituation hierzu geleistet werden kann.[404] Somit ist auch im Bereich der Heilbehandlung der behandelnde Arzt, der über ein überdurchschnittliches Leistungsvermögen verfügt, zu größerer Umsicht aufgerufen; er unterliegt damit gegenüber durchschnittlichen Anforderungen erhöhten Sorgfaltsanforderungen.[405] So darf bspw. ein besonders befähigter Chirurg bei einer riskanten Operation sich nicht auf die Anwendung derjenigen Fertigkeiten und Techniken beschränken, die den Mindeststandard für jeden bilden, der sich überhaupt als Chirurg betätigen darf; er hat vielmehr das zu leisten, was er nach seinen Fähigkeiten zu leisten vermag.[406] Der insoweit nicht sonderlich geglückten Regelung des § 630a Abs. 2 BGB, die auf die „anerkannten fachlichen Standards“ abstellt, ist bereits für das zivilrechtliche Haftungsrecht nichts Gegenteiliges zu entnehmen.[407] Da aber ein stetes Agieren auf höchstem Niveau (auch) von einem Arzt realistischer Weise nicht gefordert werden kann, ist stets – im Rahmen der Schuldprüfung – zu klären, ob das Verfehlen des für diesen Arzt normalerweise zu fordernden, erhöhten Behandlungsstandards ihm auch persönlich vorgeworfen werden kann. Dies wird im o.g. Beispiel dann nicht der Fall sein, wenn dem Chirurgen bei einer infolge nicht vorhersehbarer Komplikationen erheblich länger als geplant andauernden Operation infolge Ermüdung ein Fehler unterläuft, den er nach seinen speziellen Fähigkeiten im Normalfall hätte vermeiden können.[408]
