Kitabı oku: «Handbuch des Strafrechts», sayfa 37
Ausgewählte Literatur
Weiteres, beitragsübergreifend zitiertes Schrifttum im Literaturverzeichnis des Bandes
| Bakhshai, Bita | Der Begriff des Inverkehrbringens im Arzneimittelgesetz, 2014. |
| Bowitz, Hans Hermann | Zur Strafbarkeit der Abgabe von Medikamenten an den Patienten durch einen in eigener Praxis tätigen Arzt nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG, MedR 2016, 168 ff. |
| Duttge, Gunnar | Landesbericht Deutschland, in: Deutsch, Erwin/Duttge, Gunnar/Schreiber, Hans-Ludwig/Spickhoff, Andreas/Taupitz, Jochen (Hrsg.), Die Implementierung der GCP-Richtlinie und ihre Ausstrahlungswirkungen, 2011, S. 77 ff. |
| Duttge, Gunnar/Waschkewitz, Marc-Alexander | „Legal Highs“ – Herausforderung für eine Kriminalpolitik von rechtsstaatlichem Maße, FS Rössner, 2015, S. 737 ff. |
| Horn, Eckhard | Das „Inverkehrbringen“ als Zentralbegriff des Nebenstrafrechts, NJW 1977, 2329 ff. |
| Hofmann, Martin | Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Apothekers für Gesundheitsschäden im Zusammenhang mit berufstypischem Verhalten, 2012. |
| Knauer, Christoph | Die Abgrenzung von Arzneimitteln und Zwischenprodukten – Zur Auslegung von § 2 AMG aus strafrechtlicher Sicht, PharmR 2008, 199 ff. |
| Mayer, Michael | Die strafrechtliche Rückrufpflicht des pharmazeutischen Unternehmers, PharmR 2008, 236 ff. |
| Müller, Rolf-Georg | Elektronische Zigaretten – Arzneimittel und Gegenstand des Nichtraucherschutzrechts?, PharmR 2012, 137 ff. |
| Nobis, Frank | „Legal-High“-Produkte – wirklich illegal? Oder: Wie ein Aufsatz sich verselbstständigt!, NStZ 2012, 422 ff. |
| Patzak, Jörn/Volkmer, Mathias | „Legal-High“-Produkte – wirklich legal? Kräutermischungen, Badezusätze und Lufterfrischer aus betäubungs- und arzneimittelrechtlicher Sicht, NStZ 2011, 498 ff. |
| Pühler, Wiebke/Hübner, Marlis | Komplexe Gewebe – komplexe Fragen, MedR 2013, 11 ff. |
16. Abschnitt: Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
Gerhard Dannecker
§ 56 Schutz des freien und lauteren Wettbewerbs
A. Einführung1 – 19
I. Überblick: Straf- und bußgeldrechtlicher Schutz des freien und lauteren Wettbewerbs1, 2
II. Der Schutz des freien Wettbewerbs3 – 13
1. Schutz des Wettbewerbs als Institution 4
2. Wirtschafts- und gesellschaftspolitische Funktionen des Wettbewerbs5
3. Grenzen und Durchbrechungen des Wettbewerbs6 – 8
4. Aktueller Entwicklungsstand des Wettbewerbsregimes9, 10
5. Notwendigkeit der Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen11
6. Strafrechtlicher Schutz der Institution des freien Wettbewerbs und der Lauterkeit des Wettbewerbs12, 13
III. Europarechtliche und internationale Vorgaben für den strafrechtlichen Schutz des Wettbewerbs14 – 19
1. Vorgaben auf dem Gebiet der wettbewerbswidrigen Absprachen über Ausschreibungen14
2. Vorgaben auf dem Gebiet der Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr15 – 18
3. Vorgaben auf dem Gebiet des Kartellordnungswidrigkeitenrechts durch die ECN+-Richtlinie 19
B. Historische Entwicklung des Wettbewerbsschutzes durch das Straf- und Bußgeldrecht20 – 54
I. Sanktionierung von Kartellen und Monopolen21 – 34
1. Kartelle und Monopole in Deutschland bis zur Kartellverordnung 192322 – 25
2. Kartellverordnung 192326
3. Kartelle in der Zeit des Nationalsozialismus27, 28
4. Dekartellierung durch die Alliierten29, 30
5. Das GWB von 1957 und seine Novellen31 – 33
6. Europäisches Kartellordnungswidrigkeitenrecht34
II. Die Entwicklung des Wettbewerbsstrafrechts35 – 54
1. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen36 – 45
a) Rechtsentwicklungen vom 18. bis zum Beginn des 20. Jahrhunderts37
b) Rechtsentwicklungen im 20. Jahrhundert38 – 42
c) Einführung des § 298 StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 199743, 44
d) Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20. November 201545
2. Strafbarkeit der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr46 – 50
a) Der Straftatbestand des § 12 UWG46
b) Einführung des § 299 StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 199747, 48
c) Schutz des ausländischen Wettbewerbs durch das EU-Rechtsinstrumente-Ausführungsgesetz vom 22. August 200249
d) Einführung der Pflichtverletzungsvariante des § 299 StGB durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 20. November 201550
3. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen51 – 54
a) Rechtsprechung zur strafrechtlichen Verantwortung des Vertragsarztes52
b) Gesetzentwürfe zur Korruption im Gesundheitswesen53, 54
C. Straftaten gegen den Wettbewerb (§§ 298–302 StGB)55 – 247
I. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB)56 – 88
1. Geschützte Rechtsgüter und Schutzgesetzcharakter des § 298 StGB57, 58
2. § 298 StGB als unechte Blankettnorm?59
3. Tatbestandsvoraussetzungen des § 298 StGB60 – 75
a) Ausschreibungen 61 – 69
b) Abgabe eines Angebots über Waren oder Dienstleistungen70
c) Rechtswidrige Absprache71 – 73
aa) Begrenzung des § 298 StGB auf horizontale Absprachen zwischen Bietern?72
bb) Vom Kartellverbot freigestellte Kartelle73
d) Veranlassen eines bestimmten Angebots als Ziel der Absprache74
e) Vorsatz75
4. Tätige Reue76
5. Täterschaft und Unterlassen bei § 298 StGB77 – 80
a) Täterschaft78
b) Mittäterschaft79
c) Unterlassen80
6. Konkurrenzen81 – 83
7. Internationales Strafrecht84, 85
a) Schutzbereich des § 298 StGB84
b) Internationales Strafrecht (§§ 3–9 StGB)85
8. Offizialdelikt und fehlende Pflicht zur Erstattung einer Strafanzeige86
9. Rechtsfolgen87, 88
II. Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)89 – 162
1. Schutzzweck und Tatbestandsstruktur des § 299 StGB 90 – 104
a) Wettbewerbs- und Geschäftsherrenmodell91, 92
b) Geschützte Rechtsgüter des § 299 StGB93 – 99
aa) Geschützte Rechtsgüter der Wettbewerbsvariante94 – 97
bb) Geschützte Rechtsgüter der Geschäftsherrenvariante98, 99
c) § 299 StGB als gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB100
d) Abstrakte Gefährdungsdelikte101
e) Keine Heimlichkeit der Tathandlungen102 – 104
f) § 299 Abs. 1 StGB als Sonderdelikt und § 299 Abs. 2 StGB als Allgemeindelikt103, 104
2. Tatbestand der passiven Bestechung (§ 299 Abs. 1 StGB)105 – 141
a) Täterkreis105 – 113
aa) Angestellter106 – 108
bb) Beauftragter109 – 111
cc) Unternehmen („geschäftlicher Betrieb“)112, 113
b) Handeln im geschäftlichen Verkehr114
c) Fordern, Sich-versprechen-Lassen und Annehmen eines Vorteils115 – 117
d) Vorteil118 – 122
e) Unrechtsvereinbarung123 – 140
aa) Unrechtsvereinbarung bei der Wettbewerbsvariante (§ 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB)124 – 135
(1) Bevorzugung des Täters oder eines Dritten125
(2) Bevorzugung im Wettbewerb126 – 129
(3) Unlauterkeit der Bevorzugung130 – 133
(4) Beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen134, 135
bb) Unrechtsvereinbarung bei der Pflichtwidrigkeitsvariante 136 – 140
f) Vorsatz141
3. Tatbestand der aktiven Bestechung (§ 299 Abs. 2 StGB)142 – 147
a) Täterkreis143
b) Tathandlungen144 – 146
c) Vorsatz147
4. Erstreckung der Angestelltenbestechung auf ausländische Wettbewerbsordnungen und internationales Strafrecht148 – 150
a) Erweiterung des Schutzbereichs des § 299 StGB149
b) Internationales Strafrecht150
5. Einwilligung151
6. Konkurrenzen152 – 157
7. Strafverfolgung158, 159
a) Strafantragserfordernis158
b) Privatklagedelikt159
8. Verpflichtung zur Mitteilung von Strafanzeigen160, 161
9. Rechtsfolgen162
III. Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen 163 – 229
1. Schutzzwecke und Tatbestandsstruktur der §§ 299a, 299b StGB164 – 174
a) Geschützte Rechtsgüter der §§ 299a, 299b StGB165 – 169
aa) Wettbewerb im Gesundheitswesen166 – 168
bb) Vertrauen der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen169
b) Tatbestandsstruktur170, 171
aa) Kriminalisierung von Wettbewerbs- und/oder Korruptionsunrecht170
bb) §§ 299a, 299b StGB als eigenständiges Modell der Geschäftsinhaberkorruption171
c) Deliktsnatur: abstrakte Gefährdungsdelikte172
d) Sonderdeliktscharakter des § 299a StGB / § 299b StGB als Allgemeindelikt173, 174
2. Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 299a, 299b StGB 175 – 204
a) Täterkreis der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen (§ 299a StGB)176
b) Täterkreis der Bestechung im Gesundheitswesen (§ 299b StGB)177
c) Vorteil178 – 183
d) Tathandlungen der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen: Fordern, Sich-versprechen-Lassen und Annehmen eines Vorteils im Zusammenhang mit der Berufsausübung 184, 185
e) Unrechtsvereinbarung186 – 203
aa) Feststellung einer Gegenseitigkeitsbeziehung187
bb) Zur notwendigen Konkretheit der Gegenseitigkeitsbeziehung188
cc) Bevorzugung im Wettbewerb189, 190
dd) Unlauterkeit der vereinbarten Bevorzugung191 – 196
ee) Abschließend normierte heilberufliche Tätigkeiten als Gegenstand unlauterer Bevorzugungen197 – 203
f) Erweiterung der §§ 81a, 197 SGB V – Neue Präventionsaufgaben für die Staatsanwaltschaft?204
3. Tathandlungen der Bestechung (§ 299b StGB)205 – 212
a) Dreistufiger Aufbau der Tathandlungen206 – 209
b) Im Zusammenhang mit der Berufsausübung des Heilberufsangehörigen210
c) Vorteil für sich oder einen anderen211
d) Unrechtsvereinbarung als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung im inländischen oder ausländischen Wettbewerb212
4. Einbeziehung ausländischer Wettbewerbsordnungen und Vertrauensbeziehungen und internationales Strafrecht213 – 215
a) Weltweiter Wettbewerb im Gesundheitswesen213, 214
b) Internationales Strafrecht215
5. Vorsatz bei §§ 299a, 299b StGB216, 217
6. Rechtfertigung218
7. Täterschaft und Teilnahme219
8. Konkurrenzen220 – 226
9. Strafverfolgung227, 228
10. Rechtsfolgen229
IV. Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und im Gesundheitswesen230 – 247
1. Einordnung der Vorschrift231
2. Die Regelbeispiele im Einzelnen232 – 245
a) Vorteil großen Ausmaßes232 – 237
aa) Korrumpierbarkeit des Vorteilsnehmers als maßgebliches Kriterium233, 234
bb) Bestimmung einer finanziellen Untergrenze für den Regelfall235
cc) Umfang der Bevorzugung als Bezugspunkt des Vorteils großen Ausmaßes?236
dd) Entkräftung der indizierenden Wirkung237
b) Gewerbsmäßiges Handeln238 – 240
aa) Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit 239
bb) Entkräftung der indizierenden Wirkung240
c) Bandenmäßiges Handeln241 – 244
aa) Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns242
bb) Bandenmitgliedschaft als besonderes persönliches Merkmal 243
cc) Entkräftung der indizierenden Wirkung244
d) Unbenannte besonders schwere Fälle245
3. Kronzeugenregelung des § 46b StGB246
4. Rechtsfolge des § 300 StGB247
Ausgewählte Literatur
A. Einführung
I. Überblick: Straf- und bußgeldrechtlicher Schutz des freien und lauteren Wettbewerbs
1
Eines der zentralen Themen der nationalen, europäischen wie auch der internationalen Strafrechtsentwicklung betrifft den Schutz des Wettbewerbs, der in den letzten Jahrzehnten in den Industriestaaten erheblich an Bedeutung gewonnen hat. Dieser Schutz wird traditionell durch kartellrechtliche Sanktionsvorschriften, in der Europäischen Union und in Deutschland überwiegend durch Ordnungswidrigkeitentatbestände,[1] gewährleistet, die Mitte des 20. Jahrhunderts eingeführt wurden.[2] Die Geldbußen werden nicht nur gegen natürliche Personen, sondern schwerpunktmäßig gegen juristische Personen bzw. Unternehmen verhängt.[3] Hinzu kommt der Schutz durch das UWG.[4]
2
Neben dem bußgeldrechtlichen steht der strafrechtliche Schutz des Wettbewerbs, der im 26. Abschnitt des Strafgesetzbuchs: „Straftaten gegen den Wettbewerb“ geregelt ist und durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997[5] in das Strafgesetzbuch eingeführt wurde. Der Gesetzgeber hielt den Schutz des Wettbewerbs für so bedeutend, dass er hierzu durch Straftatbestände im Strafgesetzbuch beitragen wollte.[6] Dieser Abschnitt enthält den Straftatbestand der Wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB), der durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976 eingeführt worden ist, sowie die Straftatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB), die ursprünglich im UWG geregelt waren. Das zweite Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 20. November 2015[7] führte in Umsetzung internationaler und europäischer Vorgaben zu einer Erweiterung des § 299 StGB um das sog. Geschäftsherrenmodell. Um den korruptionsbedingten Missständen im Gesundheitswesen entgegenzutreten und Gesetzeslücken, die durch den Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 29. März 2012[8] entstanden waren, zu schließen, wurden die Straftatbestände der „Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen“ (§§ 299a, 299b StGB) durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption Gesundheitswesen vom 30. Mai 2016 eingefügt. Weiterhin finden sich neben den zentralen Strafnormen ergänzende Bestimmungen: § 300 StGB benennt besonders schwere Fälle der §§ 299, 299a, 299b StGB und § 301 StGB regelt die Strafantragsberechtigung im Falle des § 299 StGB. Die Regelung über den erweiterten Verfall in § 302 StGB wurde aufgehoben und ist nunmehr als „Erweiterte Einziehung“ in § 73a StGB geregelt.
II. Der Schutz des freien Wettbewerbs
3
Der Wettbewerb stellt das leitende Grundprinzip der europäischen Wirtschaftsverfassung dar,[9] die sich in Art. 4 Abs. 1 EG zum Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb bekennt. Der freie Wettbewerb entsteht in aller Regel dort, wo Rechtssubjekte von ihrer Handlungsfreiheit im Wirtschaftsverkehr Gebrauch machen. Welche wirtschaftlichen Handlungsfreiheiten bestehen, hängt maßgeblich von der Wirtschaftsordnung ab. Der in marktwirtschaftlichen Systemen entstehende Wettbewerb lässt sich kennzeichnen als „jenes komplexe System von Marktprozessen, das aufgrund der Freiheit, an Marktprozessen teilzunehmen und innerhalb dieser nach eigenem Plan tätig sein zu können, herauswächst“.[10] Er lässt sich umschreiben als „das Streben mehrerer (Marktteilnehmer) nach einem wirtschaftlichen Ziel in der Weise, dass der der Grad der Zielerreichung durch einen Beteiligten eine Beeinträchtigung der Zielerreichung durch andere Beteiligte bedingt.“[11] Wesentliches Merkmal des freien Wettbewerbs ist die Konkurrenz, die nur funktioniert, wenn sich das überlegene wirtschaftliche Kalkül, die besseren Waren und Dienstleistungen durchsetzen, wenn das günstigste Angebot, das optimale Know-how für Produktion und Vertrieb über den Erfolg entscheiden. Der freie Wettbewerb gilt als Motor höchster ökonomischer Leistungsfähigkeit bei größtmöglicher Freiheitssicherung.[12] Zur Konkurrenz, zum Wettstreit, der im Extremfall über Selbstbehauptung oder Untergang entscheidet, müssen klare und faire Spielregeln hinzukommen sowie eine Orientierung an der Willensfreiheit und Rechtsgleichheit der Menschen.[13]
1. Schutz des Wettbewerbs als Institution
4
Wenn man die Institution des wirtschaftlichen Wettbewerbs in das Bild der modernen Gesellschaft einpasst, in der die Entfaltung des Menschen zur Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) im Vordergrund steht, wird deutlich, dass sich die Gesellschaft so organisieren muss, dass Individualität ermöglicht wird. Dies erfordert nicht nur die Einhaltung der Grundrechte, wie der Religions- und Meinungsfreiheit, die Achtung der Privatautonomie, des Eigentums und der persönlichen Freiheit, sondern auch die Schaffung von Institutionen wie die eines soliden Währungs- und Finanzsystems, das die Möglichkeit eigener Lebensführung sichert, und die eines Marktes, auf dem Wettbewerb herrscht. Nur wenn auch solche funktional formalisierten Freiheitssphären geachtet werden, kann sich individuelle Freiheit entfalten. So fördert der Wettbewerb die grundrechtlichen Gewährleistungen, in deren Zentrum für das Wirtschaftsleben die Berufs- und Gewerbefreiheit, das Eigentum, die Vereinigungs- und die Koalitionsfreiheit stehen, die in der Summe den korrespondierenden Individualrechten des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit entsprechen. Die betroffenen Interessen der Wettbewerbsteilnehmer sind Freiheitspositionen, die durch den institutionellen Schutz des freien Wettbewerbs verstärkt und ernst genommen werden. Schließlich entscheidet der Schutz des Wettbewerbs zugleich über die Möglichkeit individueller Freiheit.[14] Daher ist es Aufgabe des Staates, den freien Wettbewerb zu schützen. Denn in einem Markt, in dem Kartellbildung und Preisabsprachen den Marktzutritt für neue Unternehmen erschweren oder unmöglich machen, und Korruption das Funktionieren des Wettbewerbs ausschließt, kann sich die Rationalität des Wettbewerbs nicht entfalten. Aus diesem Grund bedarf es des staatlichen Schutzes, um die Bedingungen der Freiheit zu schaffen und zu garantieren.
2. Wirtschafts- und gesellschaftspolitische Funktionen des Wettbewerbs
5
Dem Wettbewerb werden vor allem wirtschaftspolitische, daneben aber auch gesellschaftspolitische Funktionen zugeschrieben. Zu den wirtschaftspolitischen Funktionen des freien Wettbewerbs zählen vor allem die Steuerungs- und Ordnungsfunktionen, die darauf beruhen, dass in erster Linie der Wettbewerb dafür sorgt, dass das Angebot von Waren und Dienstleistungen am Markt nach den Präferenzen der Käufer gestaltet wird. Außerdem steuert der Wettbewerb auf den Märkten der Produktionsfaktoren die Einkommensverteilung nach der Marktleistung. Der Wettbewerb sichert damit zum einen die Befriedigung individueller Bedürfnisse und zwingt zum anderen die Unternehmen, sich an sich ändernde Marktdaten anzupassen. Dadurch soll letztlich technischer Fortschritt garantiert werden, der es ermöglicht, dass die am meisten nachgefragten Produkte oder Leistungen kostengünstig hergestellt bzw. erbracht werden (Antriebs- und Leistungsfunktion). Die gesellschaftspolitischen Funktionen des Wettbewerbs betreffen die Aufgabe, für eine einigermaßen gleichmäßige Machtverteilung in Wirtschaft und Gesellschaft zu sorgen.[15] Hinter dieser Zielsetzung steht die durch geschichtliche Erfahrungen immer wieder bestätigte Überzeugung, dass es vor allem der Wettbewerb ist, der den Aufbau endgültiger Machtpositionen verhindern kann, durch die die Freiheit und Chancengleichheit aller anderen Marktbeteiligten bedroht und die Erreichung eines möglichst optimalen ökonomischen Wohlstandes gefährdet wird. Der freie Wettbewerb erschöpft sich also nicht in der Offenhaltung der Märkte und damit im Schutz der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit aller,[16] sondern erfüllt fundamentale Funktionen der Wirtschaftssteuerung und der Freiheitssicherung. Es geht damit um den Schutz des Wettbewerbs als Institution und zugleich um den damit untrennbar verbundenen Schutz der Marktteilnehmer.[17]
