Kitabı oku: «Handbuch des Strafrechts», sayfa 42
b) Abgabe eines Angebots über Waren oder Dienstleistungen
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Tathandlung des § 298 StGB ist die Abgabe eines Angebots, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht. Informelle Bemühungen um eine Auftragserlangung, die noch kein Angebot innerhalb des geregelten Verfahrens darstellen, unterfallen § 298 StGB nicht, können aber die Voraussetzungen eines Betrugsversuchs erfüllen. Ein Angebot ist abgegeben und die Tat damit vollendet, wenn es dem Veranstalter so zugeht, dass es bei ordnungsgemäßem Ablauf im Ausschreibungsverfahren berücksichtigt werden kann. Wenn der Anbieter und ein Mitarbeiter des Veranstalters kollusiv zusammenwirken, indem z.B. ein zurückdatiertes Angebot nachgereicht wird, ist die Tat erst vollendet, wenn das Angebot in den ordnungsgemäßen Geschäftsgang des Veranstalters gelangt.[271] Die Annahme des Angebots und die Leistungserbringung gehören nicht mehr zum Tatbestand, wohl aber zu dessen Beendigungsphase.[272] Entsprechend stellt der EuGH für die Bestimmung des Verjährungsbeginns auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab.[273] Die Ausschreibung muss sich auf Waren oder Dienstleistungen beziehen. Hierzu gehören alle entgeltlichen Leistungen im Geschäftsverkehr einschließlich der Leistungen der freien Berufe, da der Begriff der Dienstleistung extensiv auszulegen ist.[274]
c) Rechtswidrige Absprache
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Das Angebot muss auf einer rechtswidrigen Absprache beruhen. Absprache ist ein Übereinkommen unter den potenziellen Anbietern und Veranstaltern über das Verhalten im Ausschreibungsverfahren bzw. bei der freihändigen Vergabe. Eine Absprache kann zwischen mehreren Anbietern oder zwischen mindestens einem Anbieter und Personen auf der Seite des Veranstalters getroffen werden, dass ein oder mehrere bestimmte Angebote abgegeben werden.[275] Bloße Kontakte und Gespräche darüber, wer an der Vergabe interessiert ist und ein Angebot abgeben will, reichen nicht aus.[276] Das Tatbestandsmerkmal der Absprache setzt kein Zustandekommen eines Vertrages voraus. Problematisch ist, ob – ebenso wie im Kartellrecht – auch „abgestimmte Verhaltensweisen“ erfasst werden. Teilweise wird hierin ein Verstoß gegen das Analogieverbot,[277] überwiegend jedoch eine noch zulässige extensive Auslegung gesehen.[278] Jedenfalls wenn die Koordinierung der Unternehmen durch wechselseitige Informationen oder zukünftiges Marktverhalten erfolgt, sind die Voraussetzungen einer Absprache erfüllt.[279] Die Absprache muss ferner rechtswidrig sein.[280] Dies ist der Fall, wenn sie sich als ein nach § 1 GWB unwirksamer Vertrag oder als eine verbotene abgestimmte Verhaltensweise darstellt.[281] Hingegen sind nach § 3 GWB legalisierte Kartelle (Mittelstandskartelle) nicht rechtswidrig und damit nicht tatbestandsmäßig i.S.d. § 298 StGB, da es sich bei der Rechtswidrigkeit der Absprache um ein Tatbestandsmerkmal handelt.[282] Von der Auslegung dieses Merkmals hängt maßgeblich ab, ob auch vertikale Absprachen zwischen Veranstalter und Bieter erfasst sind.
aa) Begrenzung des § 298 StGB auf horizontale Absprachen zwischen Bietern?
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Die Frage, ob § 298 StGB neben horizontalen Absprachen zwischen Konkurrenten auf derselben Wettbewerbsstufe auch vertikale Absprachen, also solche zwischen einem Bieter und dem Veranstalter (bzw. dessen Vertreter), erfasst, war schon vor der 7. GWB-Novelle sehr umstritten.[283] Die Beantwortung dieser zentralen Frage des Wettbewerbsstrafrechts[284] hängt maßgeblich von der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der rechtswidrigen Absprache in § 298 Abs. 1 StGB ab. Im Jahr 2004 hatte der BGH[285] unter Geltung des § 1 GWB in der damaligen Fassung die Streitfrage zunächst dahingehend entschieden, dass nur horizontale, nicht auch vertikale Absprachen unter § 298 StGB zu subsumieren seien,[286] indem er – wie in der Begründung des Gesetzentwurfs vorgesehen[287] – auf den durch den Begriff der rechtswidrigen Absprache in § 298 Abs. 1 StGB in Bezug genommenen § 1 GWB in der damaligen Fassung abstellte,[288] der eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen verlangte. Daraus leitete der BGH ab, dass – entsprechend dem erklärten Willen des Gesetzgebers – eine rechtswidrige Absprache i.S.d. § 298 Abs. 1 StGB nur dann vorliegen könne, wenn eine kartellrechtswidrige Absprache zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, also eine horizontale Absprache, gegeben sei.[289] Seit der Neufassung des § 1 GWB im Rahmen der 7. GWB-Novelle sind nunmehr durch diese Regelung alle Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen untersagt, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Die Unternehmen müssen also nicht mehr miteinander im Wettbewerb stehen. Damit erfasst § 1 GWB nunmehr auch die zuvor in einer eigenständigen Vorschrift verbotenen wettbewerbsbeschränkenden Vertikalabsprachen.[290] Inhaltlich hat sich dadurch keine Änderung der Rechtslage ergeben. Gleichwohl wird in der Literatur vermehrt die Ansicht vertreten, § 298 Abs. 1 StGB erfasse nunmehr aufgrund seiner Kartellrechtsakzessorietät auch wettbewerbsbeschränkende Vertikalabsprachen und damit auch die kartellrechtswidrige Absprache zwischen nur einem Anbieter und dem Veranstalter bzw. dessen Mitarbeitern.[291] Eine Einbeziehung vertikaler Absprachen in den Straftatbestand des § 298 StGB ist allerdings auch vor dem Hintergrund der Änderung des § 1 GWB im Jahr 2005 abzulehnen: Der Gesetzgeber hat mit Schaffung des § 298 StGB im Jahr 1997 einen Teilbereich der GWB-Ordnungswidrigkeiten in einen Straftatbestand überführt. Nach der Gesetzesbegründung war es der Wille des Gesetzgebers, lediglich horizontale Absprachen über den Tatbestand des § 298 StGB zu erfassen: In der Entwurfsbegründung ist etwa von der „Absprache zwischen Wettbewerbern“ die Rede.[292] Zudem wird darin für das Tatbestandsmerkmal der rechtswidrigen Absprache auf §§ 1, 25 GWB in der Fassung vor 2005 Bezug genommen.[293] Diesen Vorschriften unterfielen damals aber vertikale Absprachen gerade nicht.[294] Außerdem wohnt vertikalen Absprachen im Gegensatz zu horizontalen Absprachen (etwa in Form der sog. Ringabsprachen) keine typische und wirtschaftspolitisch gefährliche Tendenz zur Wiederholung der Absprache inne.[295] Gerade dieser Gefahr wollte aber der Gesetzgeber mit § 298 StGB entgegentreten.[296] Hierfür spricht, dass nur horizontale Absprachen auf einer Gegenseitigkeitserwartung für zukünftige Ausschreibungen beruhen, um auf diese Weise allen an der Absprache beteiligten Bietern Aufträge zu verschaffen.[297] Vertikale Absprachen zwischen einem Bieter und dem Veranstalter sollten daher nicht dem Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB unterfallen.[298] Die hier vertretene Auffassung, dass durch die nachträgliche sachliche Änderung des § 1 GWB die Strafbarkeit der Submissionsabsprachen nicht über kartellrechtswidrige horizontale Absprachen hinaus auf vertikale Absprachen erstreckt werden sollte, wirkt sich auf den Täterkreis des § 298 StGB dahingehend aus, dass sich an einer Absprache neben dem Bieter zwar auch der Veranstalter der Ausschreibung oder eine für ihn tätige Person beteiligen kann, da § 298 StGB auch Fälle der Kollusion erfasst (Rn. 74). Gleichwohl kann der Veranstalter der Ausschreibung oder sein Vertreter nicht Täter sein.[299] Denn bereits aus der Begrenzung des § 298 StGB auf horizontale Absprachen ergibt sich, dass der Veranstalter und für ihn tätige Personen nicht für ein an der rechtswidrigen Absprache beteiligtes Unternehmen und deshalb nicht für ein Kartellmitglied handeln. Insoweit ergibt sich hieraus eine materielle Beschränkung des Täterkreises des § 298 StGB. Der Zweite Strafsenat des BGH hat in seinem Beschluss vom 25. Juli 2012[300] ohne nähere Begründung entschieden, dass eine dem § 1 GWB unterfallende kartellrechtswidrige Vertikalabsprache zwischen einem Anbieter und dem Veranstalter eine rechtswidrige Absprache i.S.d. § 298 Abs. 1 StGB darstelle.[301] Damit dürfte für die Praxis geklärt sein, dass eine zwischen einem Bieter und einem Veranstalter getroffene kartellrechtswidrige vertikale Absprache eine rechtswidrige Absprache i.S.d. § 298 Abs. 1 StGB darstellt. Sodann stellt sich die weitere Frage, ob der Veranstalter der Ausschreibung oder Vergabe ein Angebot abgeben kann. Im Hinblick darauf, dass nicht die Absprache, sondern die Abgabe des Angebots die Tathandlung des § 298 StGB ist und der Veranstalter selbst kein Angebot abgibt, können Veranstalter bzw. für sie tätige Personen keine Täter des § 298 StGB, sondern nur Teilnehmer sein.[302]
bb) Vom Kartellverbot freigestellte Kartelle
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Dem Merkmal der Rechtswidrigkeit kommt auch insoweit Bedeutung zu, als das GWB selbst bestimmte Kartelle von Kartellverbot gemäß § 1 GWB freistellt, so in den §§ 2 und 3 GWB.[303] In diesen Fällen liegt keine rechtswidrige Absprache vor, so dass der Tatbestand des § 298 StGB nicht eingreift. § 2 Abs. 1 GWB findet im europäischen Recht sein Vorbild in Art. 101 Abs. 3 AEUV. In diesem Zusammenhang ist weiterhin auf § 28 GWB zu verweisen, der den Bereich der Landwirtschaft von der Anwendung des § 1 GWB ausnimmt, so dass auch hier § 298 StGB nicht zum Tragen kommen kann.
d) Veranlassen eines bestimmten Angebots als Ziel der Absprache
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Ziel der Absprache muss es sein, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Vereinbarung auf die Annahme des Angebots eines ganz bestimmten Anbieters gerichtet ist. Es genügt, wenn die Absprache auf die Festlegung eines bestimmten Inhalts des Angebots beschränkt ist, auch wenn es den Anbietern freigestellt ist, ob sie ein Angebot mit dem abgesprochenen Inhalt unterbreiten. Auf das Verheimlichen der Kartellabsprache vor dem Veranstalter kommt es nicht an.[304] Der Gesetzgeber hat auf diese Einschränkung verzichtet, um auch diejenigen Fälle zu erfassen, in denen der Bieter kollusiv mit dem Veranstalter oder einem Mitarbeiter des Veranstalters zusammenarbeitet.[305]
e) Vorsatz
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Im subjektiven Bereich ist Vorsatz bezüglich aller Tatbestandsmerkmale – Ausschreibung, Absprache und deren Rechtswidrigkeit, Angebotsabgabe, Kausalbeziehung zwischen Absprache und Angebot – erforderlich. Hierfür reicht bedingter Vorsatz aus.[306] Darüber hinaus muss sich der Vorsatz auf das Ziel der Absprache, die Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, beziehen.[307] Absicht ist dabei nicht erforderlich.
4. Tätige Reue
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§ 298 Abs. 3 StGB[308] enthält in Anlehnung an die §§ 264 Abs. 5, 264a Abs. 3 und 265b Abs. 2 StGB eine Regelung für die tätige Reue, nach der straflos bleibt, wer freiwillig die Angebotsannahme oder spätere Leistungserbringung durch den Auftraggeber verhindert, bzw. sich bei Ausbleiben der Angebotsannahme oder bei ausbleibender Erbringung der Leistung aus anderen Gründen freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern. Dadurch wird es dem Täter ermöglicht, von einem wettbewerbswidrigen Angebot wieder Abstand zu nehmen, ehe es zur Angebotsannahme oder zur Leistungserbringung gekommen ist.[309]
5. Täterschaft und Unterlassen bei § 298 StGB
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Für die Täterschaft und Teilnahme gelten die allgemeinen Regeln der §§ 25 ff. StGB.[310] Denn bei § 298 StGB handelt es sich um kein Sonderdelikt,[311] und die Vorschrift des § 298 StGB enthält keine besondere Regelung über die Täterschaft von Personen, welche die Abgabe wettbewerbswidriger Angebote durch die Beteiligung an der Absprache fördern. Gleichwohl wirkt sich die Ausgestaltung des Straftatbestandes, der nicht die Beteiligung an einem kartellrechtswidrigen Angebot, sondern erst die Abgabe eines abgesprochenen Angebots unter Strafandrohung stellt, auf die Bestimmung von Täterschaft und Teilnahme aus.
a) Täterschaft
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Tathandlung ist die Abgabe eines Angebots. Daher ist Täter, wer das Angebot selbst abgibt (zur Möglichkeit der Mittäterschaft siehe Rn. 79).[312] Hiervon zu trennen ist die Frage, zwischen welchen Personen die Absprache getroffen worden sein muss. Die Absprache muss rechtswidrig i.S.d. GWB sein (Rn. 71 ff.). Da sich das GWB aber an Unternehmen richtet, als Täter des § 298 StGB aber lediglich natürliche Personen in Betracht kommen, muss es sich um eine natürliche Person handeln, die für ein Unternehmen handelt.[313] Eines Rückgriffs auf § 14 StGB bedarf es hierfür nicht,[314] da § 298 StGB kein Sonderdelikt ist (Rn. 60). Zwar wird der Handelnde in der Regel zivilrechtliche Vertretungsmacht haben. Es reicht aber aus, dass die natürliche Person auf der Seite des Anbieters steht und für diesen die Absprache trifft. Unterzeichnet ein Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator) das Angebot und genehmigt dies später ein Vertretungsberechtigter gemäß § 177 BGB, so sind beide Täter, sofern die übrigen Strafbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. Es kommt nur darauf an, dass der Täter nach außen für das Unternehmen handelt und sich in dieser Rolle das Angebot zu eigen macht.[315] Weder ist ein Unterzeichnen des Angebots mit Vertretungsmacht noch ein Unterzeichnen überhaupt erforderlich.[316] Eine Einschränkung des Täterkreises kann sich daraus ergeben, dass ein Angebot abgegeben werden muss, das auf einer rechtswidrigen Absprache von Kartellmitgliedern beruht. Dies ist bei Außenseitern, die an der Absprache nicht teilnehmen, sich bei Kenntnis von der Absprache diese aber bei Abgabe ihres eigenen Angebots zu nutzen machen, sowie bei Personen, die für ein nicht an der rechtswidrigen Absprache beteiligtes Unternehmen handeln, nicht der Fall. Gegen eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich des § 298 StGB spricht bereits, dass die Gefährlichkeit der Submissionsabsprachen, welche die Strafwürdigkeit der durch § 298 StGB verbotenen Verhaltensweisen ausmacht, in der Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung der Absprache durch die Vertragspartner und der damit verbundenen Gefahr der Wettbewerbsbeschränkung, nicht dagegen in der Möglichkeit geheimer Kenntniserlangung Dritter und nachfolgender einseitiger Anpassung an die konzertierte Wettbewerbsbeschränkung liegt.[317] Die einseitige Anpassung an wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anderer sollte daher nach § 298 StGB nicht strafbar sein.[318] Auch Absprachen zwischen einem Anbieter und dem Architekten, der die ausschreibende Stelle berät und Informationen über das Ausschreibungsverfahren weitergibt, können, wie Rn. 70 dargelegt, keine täterschaftliche Begehung des Architekten begründen.[319] Auch wenn man mit der höchstrichterlichen keine Begrenzung auf horizontale Absprachen vornimmt, spricht gegen die Einbeziehung der Architekten, dass die Gefahr der Wiederholung und Ringbildung bei diesem Personenkreis deutlich geringer als bei typischen Absprachen ist.[320]
b) Mittäterschaft
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Kartellmitglieder, die absprachegemäß kein Angebot abgeben, können grundsätzlich nur Teilnehmer und nicht (Mit-)Täter sein.[321] Denn strafbar ist nicht die Beteiligung an der Absprache, sondern die Abgabe eines Angebots. Nur wenn die Abgabe eines Angebots durch ein anderes Kartellmitglied dem auf eine Teilnahme an der Ausschreibung Verzichtenden im Rahmen der Mittäterschaft zugerechnet werden kann, kommt eine täterschaftliche Deliktsbegehung in Betracht. Hierfür reichen aber Indizien wie die Vereinbarung von Ausgleichszahlungen oder eine bestimmende Einflussnahme auf das Zustandekommen der Absprache nicht aus.[322] Mittäterschaft setzt nämlich neben einem gemeinsamen Tatentschluss voraus, dass der Täter im Rahmen des Zusammenwirkens den Tatablauf wesentlich mitgestaltet und dadurch eine Abhängigkeit der Beteiligten untereinander begründet. Nur dann liegt die auch für die Mittäterschaft erforderliche Tatherrschaft vor. Das nicht an der Ausschreibung beteiligte Kartellmitglied wird für gewöhnlich aber keinen mitbeherrschenden Einfluss i.S. einer Tatherrschaft auf die Abgabe eines Angebots durch die anderen Kartellmitglieder haben.[323] Daher ist derjenige, der absprachegemäß kein Angebot abgibt, in aller Regel nur Teilnehmer (Rn. 78), auch wenn eine größere Zahl von Angeboten den Wettbewerb stärken würde.[324] Kartellmitglieder, die ein bloßes Schutzangebot abgeben, sind hingegen Täter, da sie ein eigenes Angebot abgeben.[325] Auf die Frage der Zurechnung der Angebote der anderen Mitglieder im Wege der Mittäterschaft kommt es somit nicht an.[326] Auch der Veranstalter und die für ihn handelnden Personen geben kein eigenes Angebot ab und können deshalb allenfalls Teilnehmer sein (Rn. 72), wenn ihnen die Angebotsabgabe durch andere nicht ausnahmsweise als eigene Tat gemäß § 25 Abs. 2 StGB im Rahmen der Mittäterschaft zugerechnet werden kann.[327]
c) Unterlassen
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Die Tat kann auch durch Unterlassen begangen werden. Die Inhaber und Leiter des Unternehmens trifft nach den allgemeinen Grundsätzen eine Garantenpflicht, die Abgabe von Angeboten auf der Grundlage rechtswidriger Absprachen durch Angestellte des Unternehmens zu verhindern.[328] Weiterhin liegt eine Garantenstellung vor, wenn in Kenntnis früherer Absprachen eine Überwachungspflicht vorsätzlich verletzt wird.[329] Hingegen kann sich eine Garantenstellung nicht aus der vertraglichen Verpflichtung ergeben, die Ausschreibungsbedingungen einzuhalten,[330] da es sich hierbei um eine einseitige Erwartung des Veranstalters handelt und von einem besonderen Vertrauensverhältnis mit entsprechender Rechtsfolge keine Rede sein kann.[331] Aus der bloßen Kenntnis rechtswidriger Absprachen Dritter erwächst für nichtbeteiligte Anbieter keine Offenbarungspflicht.[332]
6. Konkurrenzen
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Wenn die Abgabe eines einzigen Angebots in mehreren Schritten erfolgt, liegt eine rechtliche Bewertungseinheit vor,[333] so dass der Straftatbestand des § 298 StGB nur einmal verwirklicht ist.[334] Wenn mehrere Angebote abgegeben werden, um einen bestimmten Auftrag zu erlangen, liegt bei natürlicher Betrachtungsweise nur eine Tat vor.[335] Gibt der Täter dagegen in mehreren Ausschreibungsverfahren jeweils ein Angebot ab, so bilden diese Handlungen selbstständige Taten.[336] Damit liegt Tatmehrheit vor;[337] die Verbindung dieser Taten durch das Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung kommt in diesen Fällen nicht mehr in Betracht, nachdem der BGH[338] dieses Rechtsinstitut aufgegeben hat.
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Das Verhältnis des Tatbestands der Wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen gemäß § 298 StGB zum Betrug ist problematisch.[339] Im Hinblick darauf, dass beide Gesetze unterschiedliche Rechtsgüter schützen – § 298 StGB schützt vorrangig den freien Wettbewerb (Rn. 57), während § 263 StGB das Vermögen schützt –, ist § 298 StGB nicht lex specialis zu § 263 StGB,[340] so dass beide Straftatbestände nebeneinander anwendbar sind und in Tateinheit stehen können.[341] Beim versuchten Betrug mit fehlendem Schadenseintritt kommt ausschließlich § 298 StGB zur Anwendung, da hierin die Vermögensgefährdung bereits hinreichend zum Ausdruck kommt.[342] Bei kollusivem Zusammenwirken mit Mitarbeitern des Veranstalters kommen neben § 298 StGB der Tatbestand der „Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr“ gemäß § 299 StGB und die Vorteilsannahme und Bestechlichkeit bzw. Vorteilsgewährung und Bestechung gemäß §§ 331 ff. StGB in Betracht, die regelmäßig in Tatmehrheit zu § 298 StGB stehen werden.[343] Mit § 264 StGB kann Tateinheit, mit §§ 240, 253 StGB dagegen Tatmehrheit vorliegen.[344] Weiterhin kann Untreue gemäß § 266 StGB zur Anwendung kommen, wenn z.B. Planungsbeauftragte eingeschaltet sind, die vom Bauherrn mit der Vorbereitung der Vergabe betraut wurden und dennoch Kartellabsprachen der Auftragnehmer fördern. Wenn geheime Bieterunterlagen durch den Vergebenden zur Verfügung gestellt werden, kann daneben ein Geheimnisverrat (§ 203 StGB) vorliegen. Die Tatbestände der §§ 266, 203 StGB stehen in Tateinheit zu § 298 StGB.[345]
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Ordnungswidrigkeiten der natürlichen Personen nach § 81 GWB treten gemäß § 21 OWiG gegenüber § 298 StGB zurück.[346] Hinsichtlich der Ordnungswidrigkeiten bewirkt die rechtskräftige Aburteilung ein Verfolgungshindernis.[347] Hingegen können Unternehmensgeldbußen nach § 81 GWB, § 30 OWiG neben der Bestrafung der natürlichen Personen verhängt werden.[348]
