Kitabı oku: «Verteidigung in Vollstreckung und Vollzug», sayfa 10

c) Widerruf

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Die Katastrophe des Widerrufs einer Aussetzung der Freiheitsstrafvollstreckung ist oft abwendbar, wenn der Proband keine erhebliche neue Straftat begangen hat. Deshalb ist aktive Verteidigung vielfach angebracht. Sie muss im Widerrufsverfahren immer zwei nacheinander gestaffelte Ziele im Auge behalten: Erstens die Ausräumung des Vorwurfs, dass ein Widerrufsgrund vorliege, und zweitens – wenn das erste Ziel unerreichbar ist – die Alternative zum Widerruf in Gestalt einer weniger einschneidenden Maßnahme. Einen Aufschub des Widerrufs, wenn seine Voraussetzungen lückenlos vorliegen, gibt es nicht.[156]

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Zu den Tatbeständen der Widerrufsgründe: Der mit Abstand häufigste Widerrufsgrund, die neue Straftat, muss nach § 56f Abs. 1 S. 2 StGB zwischen dem Datum der Aussetzungsentscheidung und dem Ende der Bewährungszeit eingetreten sein. Eine vor Erlass der Aussetzungsentscheidung begangene Tat kommt als Widerrufsgrund nicht in Betracht, auch wenn ihr Erfolg ggf. erst später eingetreten ist. Fällt die Begehung der Tat in die rückwirkend verlängerte Bewährungszeit, so ist es eine Frage des Einzelfalls, ob sie zum Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung herangezogen werden kann.[157] Eine zwischen dem Ablauf der Bewährungszeit und dem Erlass eines Verlängerungsbeschlusses in der „bewährungsfreien Zeit“ begangene Tat scheidet ebenfalls aus[158], obwohl das BVerfG in dieser auf einer verbotenen Analogie beruhenden Auslegung des § 56f Abs. 1 Nr. 1 StGB keinen Verfassungsverstoß gesehen hat.[159] Bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung mit Aussetzung gilt: Eine vor dem Datum des Gesamtstrafenerkenntnisses – auch innerhalb einer „einbezogenen“ Bewährungszeit – begangene Tat kann nach der erneuten Aussetzung nicht mehr herangezogen werden.[160]

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Die neue Straftat bedarf nach Art. 6 Abs. 2 EMRK des gesetzlichen Nachweises der Schuld. Schon aus diesem Grund wird rechtskräftige Verurteilung vorausgesetzt.[161] Durch das zusätzliche Merkmal, dass die Erwartung, die der Aussetzung zugrunde lag, sich nicht erfüllt hat, werden Bagatelltaten und Fahrlässigkeitstaten ausgeschieden[162]; auch ein Schuldspruch mit Absehen von Strafe reicht dafür nicht aus (vgl. Rn. 189).[163]

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Die übrigen Widerrufsgründe setzen voraus, dass die Bewährungsanordnung überhaupt zumutbar, also rechtmäßig war, was an dieser Stelle noch einmal in Zweifel gezogen werden kann, und dass der Verstoß gröblich oder beharrlich war. Damit ist ein gesteigertes Maß an „Schuld“ gemeint. Bei den Auflagen setzt das Leistungsfähigkeit voraus. Sozialhilfeempfänger sind hinsichtlich in Geld zu leistender Auflagen regelmäßig nicht leistungsfähig.[164] Bei den Weisungsverstößen bereitet vor allem das Verhalten von Abhängigkeitskranken Probleme, weil ihre Fähigkeit zu weisungskonformem Verhalten gerade durch ihre Krankheit beeinträchtigt ist; insbesondere können sie für den Abbruch einer suchttherapeutischen Behandlung verständliche Gründe gehabt haben. Das liegt umso näher, wenn sie inzwischen in eine andere abhängigkeitstherapeutische Einrichtung aufgenommen worden sind oder sich darum beworben haben. Im Übrigen gilt: Ein Weisungsverstoß ist nur im Falle einer nunmehr ungünstigen Kriminalprognose ein zulässiger Widerrufsgrund; ein Auflagenverstoß kann dagegen u.U. auch dann einen Widerruf rechtfertigen, wenn die Kriminalprognose weiterhin günstig ist, eine neue Straftat jedoch nur, wenn der Mandant dadurch gezeigt hat, dass sich die Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde lag, nicht erfüllt hat.[165]

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Alternativen zum Widerruf: Was mit der gesetzlichen Formulierung gemeint ist, dass im Falle des „Ausreichens“ weniger einschneidender Maßnahmen zwingend vom Widerruf abgesehen werden muss, ist unklar. Vorausgesetzt wird immer eine weiterhin als günstig zu beurteilende Kriminalprognose, mag diese auch erst durch die nach § 56f Abs. 2 StGB anzuordnenden Maßnahmen herzustellen sein. Eine Verschiebung des Umschlagspunkts zum Nachteil des Probanden kommt hier nicht in Betracht, d.h. es darf keine höhere Wahrscheinlichkeit des Ausbleibens neuer Straftaten verlangt werden als vorher.[166] Aber wann reicht eine günstige Kriminalprognose aus?[167]

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Bei neuen Straftaten muss das Widerrufsgericht auf die neue Strafe Rücksicht nehmen und sich ihr anpassen. Es ist nicht nur ein höchst unerfreuliches und dem Ansehen der Justiz abträgliches Schauspiel, wenn verschiedene Gerichte in Deutschland gegeneinander agieren, es ist fehlerhafte Nichtanwendung des § 56f Abs. 2 StGB. Deshalb scheiden diejenigen Nachtaten als Widerrufsgrund aus, die nur mit Verwarnung, Geld-[168] oder Bewährungsstrafe sanktioniert worden sind[169], auch wenn die Vollstreckungsaussetzung nicht von vornherein im Erkenntnisverfahren, sondern erst als Restaussetzung erfolgt ist.[170] An dieser Stelle wird deutlich, dass Art. 6 Abs. 2 EMRK dem nationalen Recht nicht nur von außen hinzutritt, so dass das Erfordernis des gesetzlichen Nachweises der Schuld im Strengbeweisverfahren einer Hauptverhandlung als nur formal aufgefasst werden könnte – die Bestimmung fügt sich auch materiell in das Widerrufsrecht ein: Das Gericht muss die Bestrafung der Nachtat kennen, weil ihm sonst für die Beurteilung, ob eine weniger einschneidende Maßnahme ausreicht, eine maßgebliche Information fehlt.[171] Bei der Widerrufsentscheidung muss ggf. auch Berücksichtigung finden, dass die neue Tat unter Verweis auf das sog. „Bewährungsversagen“ mit einer höheren Strafe belegt wurde, was de facto auf eine Doppelbestrafung hinauslaufen könnte.

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Die Verteidigung muss beachten, dass das Vorgenannte für den Mandanten auch erhebliche Nachteile haben kann: Bei Vorliegen eines Haftgrunds muss er mit einem Sicherungshaftbefehl nach § 453c StPO rechnen. Da dessen Vollzug einschneidender sein kann als Strafhaft, weil keine Vollzugslockerungen und kein Urlaub gewährt werden, ist sorgfältige Prüfung und Beratung erforderlich; manchmal kann es sich empfehlen, das Nachtatverfahren durch Geständnis und Rechtsmittelverzicht deutlich abzukürzen.

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Bei einem Auflagenverstoß wird die Erhöhung der Auflage regelmäßig als kontraproduktiv ausscheiden. Die Praxis weicht vernünftigerweise auf andere Maßnahmen nach § 56f Abs. 2 StGB aus. Bleibt es bei gröblichen oder beharrlichen Verstößen, wird allerdings dem Widerruf kaum mehr etwas entgegenzusetzen sein. Es ist zwar gem. §§ 56f Abs. 2 i.V.m. 56e StGB nicht ausgeschlossen, eine nachträgliche Aufhebung der Auflage anzustreben, praktisch aber einigermaßen aussichtslos.

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Bei Weisungsverstößen Abhängigkeitskranker ist es besonders wichtig, ihre Wiedereingliederung nicht aus den Augen zu verlieren. Es wäre großes Unrecht, regelmäßig schon aus einem Therapieabbruch oder einer Therapieverweigerung auf eine ungünstige Kriminalprognose i.S.d. § 56f Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB zu schließen und die Aussetzung ohne nähere Prüfung zu widerrufen. Abhängigkeitstherapie braucht einen langen Atem; gekränktes Zuschlagen, wenn der wohlgemeinte Plan des Gerichts scheitert, ist fehl am Platz. Jede Suchttherapie rechnet mit Rückfällen, ohne daraus schon auf Therapieresistenz zu schließen, weil es kaum eine erfolgreich abgeschlossene Suchtbehandlung gibt, bei der nicht Rückfälle zu überwinden bzw. zu bearbeiten waren (s.u. Rn. 300). Außerdem gibt es eine große Zahl verschiedener Therapiekonzepte mit sehr verschiedenen Anforderungen an die Patienten, sich unterzuordnen und Verhaltensbeschränkungen zu akzeptieren. Ein wissenschaftlich allgemein anerkanntes Konzept, das allen anderen vorzuziehen wäre, gibt es nicht und kann es im Hinblick auf die verschiedenen Persönlichkeiten der Kranken und die verschiedene Genese der Abhängigkeit nicht geben. Es kann deshalb sehr gut sein, dass der Proband bei seinem abgebrochenen Versuch an eine „für ihn falsche“ Therapieeinrichtung geraten war. Er darf dann mit Recht hoffen, mit seinem nächsten Versuch Erfolg zu haben. Das Gericht sollte dies nicht durch einen Widerruf verhindern. Schließlich ist auch eine Methadonsubstitution eine geeignete Grundlage für die Wiedereingliederung.[172]

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Während die Anordnung von Bewährungshilfe da, wo sie nicht von vornherein angeordnet war, ein rechtlich unproblematischer (und oft vernünftiger, s.o. Rn. 181) Eingriff ist, bedarf die Möglichkeit der Verlängerung der Bewährungszeit einiger Erläuterungen: Verlängerungen innerhalb der 5-Jahres-Grenze der Bewährungszeit unterliegen nicht der Beschränkung durch § 56f Abs. 2 S. 2 StGB, sondern sind nach § 56a Abs. 2 S. 2 StGB auch hier möglich, selbst wenn der Widerrufsgrund so spät eingetreten ist, dass die Bewährungszeit inzwischen abgelaufen ist. Will das Gericht die 5-Jahres-Grenze überschreiten, so kann es das nach § 56f Abs. 2 S. 2 StGB nur im Rahmen des 1½fachen der zunächst bestimmten Bewährungszeit tun. Mit „zunächst bestimmter Bewährungszeit“ ist die ursprüngliche, nicht die aus einer früheren Verlängerung herrührende, gemeint.[173] Ist deshalb keine Verlängerung mehr möglich und kommt sonst keine zusätzliche Bewährungsmaßnahme in Betracht, dann ist deshalb nicht etwa zu widerrufen, sondern es hat damit sein Bewenden, so dass, wenn die Bewährungszeit abgelaufen ist, die Strafe erlassen werden kann.[174]

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Widerrufs-Wiederaufnahme: Stellt sich ein Widerruf nachträglich als falsch heraus, so ist er im Verfahren nach § 458 Abs. 1 StPO nach dem Vorbild der Wiederaufnahme aufzuheben.[175] Nicht selten wird der Widerruf wegen Nichtzahlung einer Geldauflage ausgesprochen und der Verurteilte bezahlt nun doch noch in der Annahme, das sei eben noch rechtzeitig. Solche Zahlungen nach Erlass und vor Rechtskraft des Widerrufsbeschlusses sind wirksam.[176] Regelmäßig müssen sie auch ohne Beschwerdeverfahren, also auch wenn inzwischen Rechtskraft eingetreten ist, zur nachträglichen Aufhebung des Widerrufsbeschlusses führen (s. auch u. Rn. 207). Wenn sie nicht ausreichen, um die Beurteilung des Auflagenverstoßes als „gröblich oder beharrlich“ umzustoßen, dann ist mindestens die im folgenden Abschnitt erörterte Anrechnung nachträglich geboten.

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Fällt die Aussetzung nachträglich weg, so fragt sich, was wegen der Aufwendungen zu geschehen hat, die der Mandant inzwischen wegen der Bewährungsaussetzung gemacht hat. Leistungen nach § 56f Abs. 3 S. 1 StGB, die er zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen erbracht hat, werden nach einem Widerruf grundsätzlich nicht erstattet; nach S. 2 kann das Gericht bei einem Widerruf die Zahlung eines Geldbetrages nach § 56b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 oder 4 StGB sowie eine gemeinnützige Leistung oder entsprechende Anerbieten aber nach einem entsprechenden Maßstab auf die zu vollstreckende Strafe anrechnen (nicht aber wenn sie aus Erlösen von Vermögensdelikten erbracht wurden, s.u. Rn. 197).[177]

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Die Anrechnung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Gerichte.[178] Für die Verteidigung ergeben sich hieraus drei Ansätze, aktiv zu werden: das Übergehen der Anrechnung, das Absehen von der Anrechnung nach dem Ermessen des Gerichts und die Anwendung eines unangemessen niedrigen Anrechnungsmaßstabs. Das Gericht kann die Anrechnungsfrage beim Widerruf einfach übersehen, die Verteidigung darf sie nicht übersehen. Wurde eine Anrechnung versäumt, so ist dies im Fall einer späteren Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigen. Das Revisionsgericht kann die Entscheidung entsprechend § 354 Abs. 1 StPO nachholen.[179] Wird das versäumt und wird der Widerruf ohne Anrechnung rechtskräftig, so ist ein Gesuch auf Anrechnung im Wege der Gnade zu stellen.

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Als Ablehnungsgründe kommen in Betracht:

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Der Maßstab der Anrechnung ist ebenfalls dem Ermessen des Gerichts anheimgegeben. Entscheidend sind die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung.[181] Das Tagessatzsystem ist für die Anrechnung von Geldzahlungsauflagen kein geeigneter Maßstab, denn die Höhe einer Auflage orientiert sich ihrem Wesen nach nicht daran.[182]

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Eine analoge Anwendung des § 56f Abs. 3 StGB auf eine Therapie in staatlich anerkannten Einrichtungen ist streitig. Das ist vor allem dann unbefriedigend, wenn der Proband sich nach § 56c Abs. 3 Nr. 2 StGB einer Entziehungsbehandlung mit Freiheitsentzug unterzogen hat. Mehrere der bei der Drogentherapie angewandten Behandlungskonzepte sehen nämlich für die erste, etwa vier Monate umfassende Phase der Behandlung strikten Freiheitsentzug und eine rigorose „Kontaktsperre“ vor. Das Maß der Unfreiheit steht dabei dem Freiheitsentzug in einer JVA nicht nach, es kann ihn sogar übertreffen. Das erfordert die analoge Anwendung der Anrechnungsbestimmung auf die Zeit des Freiheitsentzuges in der Therapie.[183] Man wird der Anrechnung weiter nicht entgegenhalten können, sie sei bei einem Scheitern der „Bewährung“ auch nach § 36 Abs. 1 S. 1 BtMG nicht vorgesehen. Dort geht es darum, sich die Aussetzung des nicht angerechneten Strafrests zur Bewährung durch die Drogentherapie erst zu verdienen, während hier die Aussetzung zur Bewährung die Grundlage und Voraussetzung des Aufenthalts des Probanden in der therapeutischen Einrichtung war. Die Anrechnung wird allerdings auf den Teil der Therapiezeit, während der der Mandant die Therapieeinrichtung nicht hat verlassen dürfen, zu beschränken sein.

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Anrechnung nach Gesamtstrafenbildung: Die Anrechnungsbestimmung des § 56f Abs. 3 StGB gilt auch, und zwar zwingend[184], wenn die Aussetzung zur Bewährung anlässlich der Bildung einer Gesamtstrafe nach § 55 StGB oder § 460 StPO nachträglich wegfällt (§ 58 Abs. 2 S. 2 StGB). Es handelt sich jedoch um einen Vorgang des Erkenntnisverfahrens, nicht der Strafvollstreckung, so dass darauf hier nicht weiter einzugehen ist.[185]