Kitabı oku: «Strafrecht für die Polizei», sayfa 7

b.Notwehrexzess, § 33 StGB

Ein relativ bedeutsamer Entschuldigungsgrund ist § 33 StGB; Notwehrexzess. Dazu folgender

Fall:

B läuft einen Feldweg entlang, als auf einmal der für B erkennbar unbewaffnete E vor ihm steht und B anbrüllt, B solle E seine Geldbörse geben, sonst gebe es ­Schläge. B ist total geschockt. Anstelle das für solche Fälle mitgeführte Pfefferspray zu ergreifen, das ohne bleibende Schäden so massive Augenreizungen verursacht, dass man minutenlang nichts sehen kann, greift B panisch nach seinem Taschenmesser und sticht den E mit einem Stich in den Oberschenkel nieder. E wird schwer verletzt. Strafbarkeit des B gem. § 223 StGB?

§ 223 StGB:

Der objektive Tatbestand liegt vor: B schädigt kausal Os Gesundheit.

B wollte O verletzen, um ihn abzuwehren. B handelte daher mit Absicht. Auch der subjektive Tatbestand liegt mithin vor.

Rechtswidrigkeit:

Zu prüfen ist, ob der B wegen Notwehr nach § 32 StGB gerechtfertigt ist.

Es gab einen unmittelbar bevorstehenden Angriff auf Bs Gesundheit. Eine Notwehrlage bestand also.

Mit dem Pfefferspray war indes ein milderes, nach dem Sachverhalt auch gleich wirksames Mittel vorhanden. Der Stich war daher nicht erforderlich. Es fehlt also an einer erforderlichen Notwehrhandlung.

B ist mithin nicht nach § 32 StGB gerechtfertigt.

§ 34 StGB scheitert – bei bestehender Notstandslage – ebenfalls an der Notstandshandlung, da auch hier eine – wie bei § 32 StGB zu verstehende – ­erforderliche Handlung verlangt ist, an der es aus den gleichen Gründen wie bei § 32 StGB fehlt.

B handelte daher rechtswidrig.

Schuld:

An der Schuldfähigkeit des B bestehen keine Zweifel.

B könnte aber durch einen Entschuldigungsgrund entschuldigt sein, nämlich durch § 33 StGB, Notwehrexzess.

Der Normtext lautet:

§ 33 StGB

Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft.

Aus diesem Normtext ergibt sich folgendes Prüfungsschema für § 33 StGB:

Vorliegen einer Notwehrlage

Nicht erforderliche, da zu heftige, oder nicht gebotene Notwehrhandlung

Überschreitung der Erforderlichkeit aus Furcht oder Schrecken (Nicht: Wut, Rachsucht)

Es gilt nach Normtext und Schema für § 33 StGB also Folgendes:

§ 33 StGB entschuldigt – nur – aus Angst erfolgte zu heftige Verteidigung.

Liegt schon keine Notwehrlage (mehr) vor, greift § 33 StGB (jedenfalls nach Ansicht des BGH) nicht! Gleiches gilt, wenn (bei bestehender Notwehrlage) die Verteidigung zu heftig erfolgt, weil der (angegriffene) Täter in Wut und Rage oder „eiskalt“ mehr zur Verteidigung tut als das Erforderliche.

Im Fall gilt nun:

Das Vorliegen einer Notwehrlage wurde schon geprüft und ist zu bejahen.

Eine nicht erforderliche, da zu heftige Notwehrhandlung liegt, wie auch schon geprüft, ebenfalls vor (beachte: hier darf auch in der Klausur nach oben verwiesen werden).

Nötig wäre ferner eine Überschreitung der Erforderlichkeit aus Furcht oder Schrecken (und nicht aus Wut, Rachsucht). B war geschockt und panisch und hat deswegen „überreagiert“. Er handelte daher aus Schrecken.

B ist daher nach § 33 StGB entschuldigt.

B ist nicht nach § 223 StGB strafbar.

c.Entschuldigender Notstand, § 35 StGB

Ein Blick soll auch noch auf den weiteren im Gesetz normierten Entschuldigungsgrund geworfen werden, nämlich den entschuldigenden Notstand nach § 35 StGB.

Tatbestandsmerkmale sind nach dem Gesetzeswortlaut die folgenden:

§ 35 StGB

(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; (…)

Es ergibt sich so das folgende Prüfungsschema für § 35 StGB:

Notstandslage:

–Gefahr für Leib, Leben, Freiheit–Gefährdet: Täter oder nahestehende Person–Gegenwärtigkeit

Notstandshandlung:

–Erforderliche Rettung–Keine Pflicht zur Gefahrhinnahme

Notstandswille

Zur Erläuterung sei auf Folgendes hingewiesen:

Die Gefahr muss nach dem Normtext für Leib, Leben oder Freiheit ­bestehen. Anders als in § 34 StGB, dem rechtfertigenden Notstand, ist in § 35 StGB die Aufzählung abschließend. Gefahren für andere Rechtsgüter, etwa Ehre oder Eigentum, erlauben eine Rettungshandlung nach § 35 StGB daher nicht!

Eine weitere Einschränkung besteht dabei, für wen die Gefahr bestehen muss. Gefährdet sein muss der Täter oder eine ihm nahestehende Person. Auch hier ist diese Aufzählung abschließend! Gefahren für Dritte, mit denen der Täter nicht nahe verbunden ist, erlauben wiederum keine Rettungshandlung nach § 35 StGB. „Nahestehende Personen“ sind dabei nahe Verwandte, Lebensgefährten oder Personen einer Hausgemeinschaft.[61]

Die Begriffe der Gegenwärtigkeit (der Gefahr) und der Erforderlichkeit (der Rettungshandlung) sind so zu verstehen wie bei § 34 StGB, Besonderheiten gibt es hier nicht.[62]

Eine weitere Besonderheit des § 35 StGB ist dann freilich das, was verglichen mit § 34 StGB fehlt: nämlich die Abwägung! Eines wesentlichen Überwiegens des geretteten Rechtsguts bedarf es für § 35 StGB also nicht.

Die einzige Einschränkung, in der trotz Gefahr und Erforderlichkeit keine Entschuldigung nach § 35 StGB vorliegt, ist, wenn eine „Pflicht zur Gefahrhinnahme“ besteht.

Eine solche Pflicht zur Hinnahme besteht z. B. bei eigener Verursachung der Gefahr durch den Täter. Bestehen kann sie aber auch für besondere Berufsgruppen, etwa Polizeibeamte oder Soldaten.

Der Notstandswille ist wieder zu verstehen wie bei § 34 StGB.

§ 35 StGB hat also – anders als § 34 StGB – recht enge Voraussetzungen bei der Notstandslage, aber (wegen der fehlenden Abwägung) sehr weitgehende Handlungsmöglichkeiten bei der Notstandshandlung.

Zum besseren Verständnis sei noch ein klassischer Beispielsfall angefügt:

Der B ist mit seiner Frau auf Kreuzfahrt, als das Schiff vor Helgoland kentert und sinkt. B schafft es, sich an einem Rettungsring festzuhalten, der maximal zwei Menschen über Wasser halten kann und an dem bereits der O hängt. Bs Frau, die keinen Halt gefunden hat, droht, unterzugehen und zu ertrinken. B schubst den O nun vom Ring weg mit der Folge, dass seine Frau diesen ergreifen und sich retten kann, während O ertrinkt. Letzteres sah der B sicher voraus. Strafbarkeit des B nach § 212 StGB?

§ 212 StGB:

Der objektive und der subjektive Tatbestand (letzterer in Form der Wissentlichkeit) liegen vor.

Sodann ist zu untersuchen, ob der B rechtswidrig gehandelt hat oder gerechtfertigt ist.

Zu prüfen ist zunächst Notwehr (als Nothilfe), § 32 StGB. Die Gefahr für Bs Frau war hier durch die Havarie verursacht. Mithin gab es schon keinen Angriff und daher keine Notwehrlage. § 34 StGB, der dann zu prüfen ist, läge zwar vor, soweit es die Notstandslage und die Erforderlichkeit der Rettungshandlung betrifft. Das Leben der Ehefrau des B ist aber nicht mehr wert als das des O. Es fehlt daher am wesentlichen Überwiegen des geretteten Rechtsguts. Gerechtfertigt ist B also nicht.

B könnte aber nach § 35 StGB entschuldigt sein. Es drohte eine Lebensgefahr für eine dem B nahestehende Person, die Rettung war erforderlich und eine Abwägung erfolgt bei § 35 StGB nicht. B ist daher nach § 35 StGB entschuldigt.

Im Ergebnis ist B daher straflos.

5.Versuch und Rücktritt
a.Einleitung und Prüfungsschema

Von großer Bedeutung in Klausur und Praxis ist der strafbare Versuch.

Dieser folgt – was sogleich im Detail hergeleitet und dargestellt wird – einem anderen Prüfungsschema als das vollendete Delikt. Daran in der Klausur zu denken, ist überlebenswichtig, denn nur dann kann der Versuch überhaupt richtig geprüft werden!

Zur Herleitung dient nachfolgender Fall mit folgender Vorüberlegung: Was ist in diesem Fall anders als beim vollendeten Delikt, was ist gleich?

Fall:

Der B will den O totfahren. Er wartet daher im Wagen, bis O auf seinem Weg zur Arbeit eine lange Straße entlangläuft und rast dann von hinten auf den O zu, um diesen mit dem Auto tödlich zu erfassen. O erkennt die Gefahr aber und springt in letzter Sekunde über eine Steinmauer. B rast davon. Strafbarkeit des B (Verkehrsdelikte sind nicht zu prüfen)?

Anders ist, dass der objektive Tatbestand des Totschlages nicht verwirklicht ist: Der Erfolg ist nicht eingetreten, da der O nicht tot ist. Der B hat lediglich auf die Tötung abzielende Handlungen vorgenommen, die aber erfolglos blieben.

Gleich ist, dass der B Vorsatz auf eine Tötung des O und damit auf einen Totschlag gem. § 212 StGB hatte.

Das ist die Konstellation des Versuchs:

•Der subjektive Tatbestand liegt vor.•Der objektive Tatbestand ist aber nicht verwirklicht, sondern nur begonnen.

Die gesetzliche Regelung des Versuchs findet sich in § 22 StGB. Die darin enthaltenen Tatbestandsmerkmale sind:

§ 22 StGB

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

Die beschriebene Grundkonstellation des Versuchs findet sich darin wie folgt wieder:

•„nach seiner Vorstellung von der Tat“ beschreibt den Vorsatz;•„unmittelbar ansetzt“ beschreibt, dass der obj. TB noch nicht verwirklicht ist, aber der Täter „loslegt“.

Beim Versuch wird der Täter, sobald er mit dessen Umsetzung beginnt, also schon für den „bösen Plan“ bestraft.

Dies ergibt – ergänzt um eine im Gesetz so nicht stehende, aber gleichwohl übliche „Vorprüfung“ – folgendes Prüfungsschema „Versuch“:

Vorprüfung:

–Tat ist nicht vollendet (d. h. noch nicht vollständig verwirklicht)–Strafbarkeit des Versuchs

Subjektive Seite: Tatentschluss (= Vorsatz bezüglich der versuchten Tat)

Objektive Seite: unmittelbares Ansetzen

Rechtswidrigkeit

Schuld

Rücktritt (dazu später mehr)

Schon im Prüfungsschema wird deutlich: Eigentlicher Strafgrund ist der „böse Plan“, weswegen auch anders als beim Vorsatzdelikt (nach der Vorprüfung) erst der Vorsatz geprüft wird. Die objektive Seite, die aus mehr als dem Umsetzungsbeginn ja nicht besteht, folgt erst danach.

b.Die Prüfungspunkte und Tatbestandsmerkmale des Versuchs

Die einzelnen Prüfungspunkte sind wie folgt zu verstehen:

Vorprüfung:

Zu klären ist zunächst, dass die Tat nicht vollendet ist. Ist die Tat vollendet, ist für einen Versuch kein Raum mehr und nach dem Schema für das vollendete Delikt zu prüfen.

Im Regelfall lässt sich die Nichtvollendung also mit einem Blick feststellen, weil schlicht der Erfolg nicht eingetreten ist. Abweichend vom Gutachtenstil darf die Nichtvollendung hier in Form einer Ein-Satz-Feststellung, dass der obj. TB nicht (vollständig) verwirklicht ist, geschehen. Bsp.: „Die Tat ist nicht vollendet, der O ist nicht tot.“

Es kann aber auch Fälle geben, in denen trotz Eintritts des Erfolgs die Tat nicht vollendet ist – nämlich dann, wenn es an der Kausalität oder der objektiven Zurechnung fehlt. Allgemein gilt: Ist auch nur ein notwendiges Merkmal des objektiven Tatbestands nicht verwirklicht, ist das Delikt nicht vollendet. Wenn Kausalität und objektive Zurechnung zum objektiven Tatbestand des geprüften Delikts (mit-)gehören, fehlt es an der Vollendung eben auch dann, wenn (nur) diese nicht vorliegen. Im Zimmerbrandfall, der als Fall 2 bei der objektiven Zurechnung besprochen wurde, wäre der B also (nur) wegen versuchten Totschlags zu bestrafen, obwohl der O am Ende tot ist.

In einem solchen Fall sollte in der Klausur zunächst mit dem vollendeten Delikt begonnen und dort der objektive Tatbestand sorgfältig geprüft werden. Wird er dort verneint, kann dann bei der Versuchsprüfung bezüglich der Nichtvollendung nach oben verwiesen werden.

Ebenfalls zur Vorprüfung gehört die Frage nach der Strafbarkeit des ­Versuchs:

Nicht bei jedem Straftatbestand ist der Versuch strafbar! Wann er dies ist, ergibt sich aus § 23 I StGB:

Bei Verbrechen ist der Versuch immer strafbar.

Bei Vergehen ist er dies nur, wenn es im Gesetz (d. h. im konkreten Straftatbestand) ausdrücklich angeordnet ist.

Was ein Verbrechen und was ein Vergehen ist, ergibt sich nun aus § 12 I StGB:

Ein Verbrechen ist eine Tat mit einer Mindeststrafe von einem Jahr oder mehr.

Bei diesen ist der Versuch mithin immer strafbar, ohne dass dies irgendwo im konkreten Straftatbestand ausdrücklich steht. Beispiele wären etwa: § 212 StGB oder § 249 StGB (Raub).

Ein Vergehen ist eine Tat mit einer Mindeststrafe unter einem Jahr, also niedrigere Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Beispiele wären: § 223 StGB (Mindeststrafe Geldstrafe), § 224 StGB (Mindeststrafe sechs Monate).

Bei Vergehen muss die Strafbarkeit des Versuches im konkreten Straftatbestand ausdrücklich angeordnet sein. Ein Beispiel: § 223 II StGB („der Versuch ist strafbar.“)

Nicht strafbar ist danach z. B. der Versuch des Hausfriedensbruchs gem. § 123 StGB: Es ist ein Vergehen (Mindeststrafe Geldstrafe), und eine ausdrückliche Regelung, dass der Versuch strafbar ist, findet sich in § 123 StGB nicht.

Im Fall begänne die Prüfung nun wie folgt (und zwar jetzt so formuliert, wie Sie es auch in der Klausur machen können):

„B könnte sich eines versuchten Totschlages gemäß §§ 212, 22, 23 StGB strafbar gemacht haben, indem er auf den O zufuhr.

Vorprüfung:

Die Tat ist nicht vollendet; O ist noch am Leben.

Der Versuch ist strafbar, denn der Totschlag ist mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren ein Verbrechen, §§ 12, 23 StGB.“

Subjektive Seite Tatentschluss:

Mit „Tatentschluss“ ist nicht mehr gemeint als Vorsatz auf das versuchte Delikt.

Vorsatz ist dabei so zu verstehen wie sonst auch, also Wissen und Akzeptieren der Tatbestandsverwirklichung. Zu klären ist also, ob der Täter um alle Tatbestandsmerkmale der versuchten Tat wusste und diese verwirklichen wollte oder dies zumindest billigend in Kauf nahm.

Im Fall müsste B also Vorsatz auf einen Totschlag gehabt haben. B muss also vorgehabt haben, „einen anderen Menschen zu töten“.

B wusste, dass O „ein anderer Mensch“ ist.

B wollte O töten.

B hatte somit Vorsatz auf einen Totschlag in Form von Absicht und damit Tatentschluss.

Beachte dabei: Tatentschluss geht mit allen Vorsatzformen!

Bsp.: B schießt ohne Erfolg auf O, um ihn zu verletzen. Er hält den Tod bei dem Schuss aber für möglich. Hier hat B bedingten Vorsatz auf einen ­Totschlag – und damit auch hier Tatentschluss auf § 212 StGB.

Unmittelbares Ansetzen:

Das unmittelbare Ansetzen ist die objektive Seite des Versuchs. Gemeint ist, dass die Tat begonnen sein muss und nicht bloß vorbereitet.

Hintergrund ist, dass die bloße Vorbereitung in der Regel straflos ist. Erst wenn der Täter tatsächlich anfängt, den Plan in die Tat umzusetzen, beginnt zumeist auch der Bereich strafbaren Handelns (will der Gesetzgeber schon bloße Vorbereitungshandlungen bestraft sehen, muss er diese in eigenen Straftatbeständen unter Strafe stellen. Wer also heute eine Bombe baut, um diese in zwei Wochen zu verstecken und zu zünden, begeht heute noch keinen versuchten Mord. Denn für den Mord liegt eben noch kein unmittelbares Ansetzen vor. Schon das Bauen der Bombe kann aber eine Straftat nach § 40 I Nr. 1 Sprengstoffgesetz sein, denn nach dieser Norm ist schon der bloße „Umgang“ mit Sprengstoff strafbar).

Die Definition „unmittelbares Ansetzen“ lautet:

Unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn nach dem Plan des Täters seine Handlung ohne wesentliche Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung übergehen soll.[63]

Dabei gilt:

Hat der Täter bereits eine Tathandlung vorgenommen, also z. B. bereits geschossen, geschlagen, gegen die Sache getreten usw., hat er immer auch bereits unmittelbar angesetzt. Diese Fälle sind eindeutig.

Hat er noch keine Tathandlung vorgenommen, wird die Abgrenzung zwischen strafloser Vorbereitung und strafbarem Versuch schwieriger. Maßgeblich ist, wie „nah“ der Täter an der Tathandlung bzw. wie (unmittelbar) gefährdet das Rechtsgut, dass der Täter angreifen möchte, bereits ist.

Soll die Tathandlung als Nächstes folgen, ohne dass der Täter noch Zwischenschritte braucht, liegt unmittelbares Ansetzen in der Regel vor. Wer etwa mit geladener Waffe an der Tür des Opfers klingelt und nur noch auf das Erscheinen des Opfers wartet, um dann abzudrücken, setzt schon mit dem Klingeln unmittelbar an.

Sind aber noch wesentliche Zwischenschritte bis zur Tathandlung nötig, fehlt es am unmittelbaren Ansetzen. Wer also erst noch 1,5 km zur Opferwohnung laufen und dort noch klingeln muss, hat mit dem Losgehen noch nicht unmittelbar angesetzt.[64]

Im Fall wäre nun also wie folgt zu prüfen:

Das schnelle Zufahren dient unmittelbar der Verwirklichung des Tatbestands.

Mit dem Zufahren geht die Tatbestandsverwirklichung los.

B hat unmittelbar angesetzt.

Beachte noch:

Da es bei dem unmittelbaren Ansetzen um die Frage geht, ob der Täter noch wesentliche Zwischenschritte vornehmen muss, steht dem unmittelbaren Ansetzen nicht entgegen, wenn das Opfer noch etwas tun muss. Wer also eine Sprengfalle baut, die hochgeht, sobald das Opfer die Tür aufschließt, setzt unmittelbar an, wenn die Falle montiert ist bzw. er mit der Montage beginnt. Dass das Opfer noch die Tür aufschließen muss, damit die Explosion auslöst, steht dem nicht entgegen.

Ebenfalls nicht entgegen steht ein überschaubarer Zeitverzug zwischen der Tathandlung und dem geplanten Erfolg. Erwartet der Täter, der morgens um neun die Sprengfalle montiert, also erst gegen Abend das Opfer zurück, ist gleichwohl schon die Montage das unmittelbare Ansetzen. Denn schon darin ist eine unmittelbare Gefährdung des Opfers zu sehen.[65]

Da es auf die Tätervorstellung ankommt, ist ein unmittelbares Ansetzen auch gegeben, wenn der Täter ein objektiv ungefährliches Tatmittel einsetzt, aber an dessen Eignung zur Tatbestandsverwirklichung glaubt (sogenannter „untauglicher Versuch“). Wer also meint, dem Opfer tödliches Gift in den Tee zu mischen, ist wegen versuchten Totschlags (oder Mordes) strafbar, auch wenn durch den Täter aus Versehen nur Zucker in den Tee gemischt wurde.

Praxisbox:

Namentlich wenn Polizeibeamte die Entstehung einer Tat beobachten – sei es aufgrund von Maßnahmen wie einer Observation, sei es zufällig – stellt sich die manchmal schwierige Frage, wann eingegriffen werden soll. Das Problem: Greift man zu früh ein, nämlich vor einem unmittelbaren Ansetzen des Täters, kann es sein, dass dieser so straflos bleibt. Greift man indes zu spät ein, kann es sein, dass man massive Eskalationsgefahren schafft. Beobachten etwa zwei Streifenbeamte zufällig, wie der B sein Fahrzeug parkt und (noch im Auto sitzend) eine Sturmhaube hervorholt, um ersichtlich diese überzuziehen und zu einer etwa 200 ­Meter entfernten Bank zu laufen, die er betreten und ausrauben will, hätte ein Eingreifen schon zu diesem Zeitpunkt zur Folge, dass der B zwar sicher kein Risiko darstellt, aber straflos bliebe. Denn da B sich noch vollständig „vorbereiten“ und zur Bank rüberlaufen müsste, bevor die eigentliche Tatausführung beginnt, lägen hier noch wesentliche Zwischenschritte vor dem B, weshalb er zu diesem Zeitpunkt noch nicht unmittelbar angesetzt hätte. Würden die Beamten warten, bis B die Haube auf hat und zur Bank geht und erst an der Tür oder gar in der Schalterhalle versuchen, ihn aufzuhalten, hätte B zwar unmittelbar angesetzt, aber bestünde die Gefahr, dass die ganze Sache jetzt aus dem Ruder läuft und der B vielleicht sogar Geiseln nimmt.

Was richtigerweise zu tun, ist dabei fallabhängig. Im Zweifel wird allerdings die Verhinderung von Gefahren der Strafverfolgung vorgehen.

Strafrechtlich freilich sind Sie als Polizeibeamte in solchen Fällen durchaus abgesichert, wenn Sie – etwa aus ermittlungstaktischen Gründen – erst einmal zuwarten und zuschauen: Das Legalitätsprinzip zwingt Sie zwar zum Einschreiten, allerdings dürfen Sie den Zeitpunkt eines Tätigwerdens hinausschieben. Einen Anspruch eines Straftäters darauf, dass die Polizei so rechtzeitig eingreift, dass seine Taten verhindert werden, gibt es nämlich nicht![66]

Rechtswidrigkeit und Schuld:

Hier gibt es keine Unterschiede zum vollendeten Delikt. Alle ­Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe können hier genauso vorliegen wie beim vollendeten Delikt – und sind dann auch genauso zu prüfen.

Im Fall: B handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

Im Fall ist B auch nicht zurückgetreten (dazu sogleich mehr).

B ist wegen versuchten Totschlags gem. § 212, 22, 23 StGB strafbar.