Kitabı oku: «Strafrecht für die Polizei», sayfa 8

c.Rücktritt

Liegt ein Versuch mit allen Tatbestandsvoraussetzungen vor, ist der Täter nach § 24 StGB gleichwohl hinsichtlich der versuchten Tat straflos, wenn er zurückgetreten ist. Der Rücktritt ist dabei nach der Schuld (nicht als Teil der Schuld!) zu prüfen und stellt einen sogenannten Strafaufhebungsgrund dar.

In Praxis und Klausur ist daher bei Versuch stets daran zu denken, ob der Täter zurückgetreten sein könnte!

Geregelt ist der Rücktritt des Alleintäters in § 24 I StGB. Diesem sind die folgenden Tatbestandsmerkmale zu entnehmen:

§ 24 StGB

(1) StGB: Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert.

Die der Norm entnehmbaren Tatbestandsmerkmale sind also:

•Der Rücktritt muss freiwillig sein.•Es gibt zwei mögliche Rücktrittshandlungen: „Aufgeben“ oder „Vollendung verhindern“. Diese sind alternative Tatbestandsmerkmale („oder“).

Direkt ist dem Gesetz nicht mehr zu entnehmen. Dass es alternativ zwei Rücktrittshandlungen gibt, zeigt jedoch, dass es zwei Varianten des Rücktritts geben muss. Da bei einer schon das Aufgeben des Versuchs reicht, bei der anderen aber der Erfolgseintritt aktiv verhindert werden muss, müssen diese sich dadurch unterscheiden, wie weit der Versuch bereits gediehen ist. Man erhält so – ergänzt indes um ein Element, das aus dem Gesetzestext schlicht gar nicht folgt – folgendes

Prüfungsschema Rücktritt, § 24 StGB:

Kein Fehlschlag

Versuch unbeendet oder beendet?

Falls unbeendet: Ausführung aufgegeben

Falls beendet: Vollendung der Tat verhindert

Freiwilligkeit

Da Prüfungsort des Rücktritts nach der Schuld ist, ist dieses Schema dann nach der Schuld an das Versuchsschema anzuhängen. Man erhält so das folgende

Vollständiges Prüfungsschema Versuch:

Keine Vollendung

Strafbarkeit des Versuchs

Subjektive Seite: Tatentschluss (Vorsatz)

Objektive Seite: Unmittelbares Ansetzen

Rechtswidrigkeit

Schuld

Rücktritt gem. § 24 I S. 1 StGB

–Kein Fehlschlag–Versuch unbeendet oder beendet?–Falls unbeendet: Ausführung aufgegeben–Falls beendet: Vollendung der Tat verhindert–Freiwilligkeit

Dazu noch zwei Hinweise:

Die Elemente bis einschließlich zur Schuld müssen vorliegen, damit der Täter eines Versuches strafbar ist. Ein Rücktritt hingegen muss nicht vorliegen, damit der Täter strafbar ist. Der Rücktritt lässt vielmehr eine an sich bestehende Strafbarkeit entfallen.

Die Prüfung kann daher etwa wie folgt eingeleitet werden: „Der B könnte indes strafbefreiend zurückgetreten sein.“ Das erste TB-Merkmal der Rücktrittsprüfung, nämlich „kein Fehlschlag“, kann dann wie gewohnt angeschlossen werden, etwa: „Es dürfte dafür kein Fehlschlag vorliegen.“

Sie können das aber auch anders formulieren, nämlich quasi „negativ“. Die Prüfung wäre dann einzuleiten mit dem Satz: „Der B dürfte nicht zurückgetreten sein.“ Nicht weil es ausführlicher hingeschrieben werden soll, sondern nur zum Verständnis wäre dabei in Gedanken zu ergänzen: „Der B dürfte, um sich wegen Versuchs strafbar gemacht zu haben, nicht zurückgetreten sein.“ Denn wäre er zurückgetreten, wäre er wegen Versuchs ja nicht strafbar. Als Nächstes hinzuschreiben wäre dann: „Damit B überhaupt zurücktreten kann, dürfte der Versuch nicht fehlgeschlagen sein.“ Auch so kommt man richtig in die Prüfung des Rücktritts hinein. Welche Art der Formulierung Sie wählen, ist Ihnen überlassen. Wichtig ist nur, dass Sie den Überblick behalten, was Sie gerade tun!

Ferner gilt: Zurücktreten kann man nur vom versuchten Delikt. Vom vollendeten Delikt kann nicht zurückgetreten werden. Bei einem vollendeten Delikt einen Rücktritt auch nur zu prüfen, wäre daher ein gravierender ­Fehler! Ist der Erfolg also eingetreten und der objektive Tatbestand verwirklicht, stellt sich die Frage nach einem Rücktritt nicht.

Zur weiteren Erläuterung des Rücktritts soll nun folgender Fall dienen:

Der B will den O töten, wobei er plant, diesen zu erschießen. Als er vor O steht, stellt er fest, keine Munition dabei zu haben. Er hat aber ein Messer mit, weswegen er nun beschließt, den O zu erstechen. Als O fleht, ihn zu verschonen, überkommt B großes Mitleid. Er wirft das Messer weg und läuft davon. Strafbarkeit des B (§ 211 StGB ist nicht zu prüfen)?

Strafbarkeit nach §§ 212, 22, 23 StGB?

Die Tat ist nicht vollendet, der Versuch ist strafbar (Verbrechen).

B wollte den O umbringen und hatte damit Tatentschluss in Form von Absicht.

B stand bereits vor dem O und hätte als Nächstes die Tathandlung – ­jedenfalls durch Zustechen – verwirklicht. B hat daher unmittelbar angesetzt.

Beachte:

Hier hat B die Tathandlung (Zustechen) noch nicht ausgeführt. In der Klausur wäre daher sorgfältig zu subsumieren, ob ein unmittelbares Ansetzen bereits vorliegt.

B handelte rechtswidrig und schuldhaft.

Liegt ein möglicher Rücktritt nach § 24 I StGB vor?

Zu klären ist dafür zuerst, ob ein Fehlschlag der Tat anzunehmen ist oder nicht.

Bs ursprünglicher Plan, den O zu erschießen, war gescheitert. B hatte keine Munition. Aber: Der Taterfolg, also Os Tod, wäre durch B nach Planänderung mittels Erstechens noch erreichbar gewesen, und dies auch sozusagen an Ort und Stelle und darauf kommt es hier an.

Maßgeblich für die Frage nach einem Fehlschlag des Versuchs ist also die Vollendungsmöglichkeit zum Zeitpunkt des Rücktritts.

Im Fall läge danach kein Fehlschlagen vor, da B im Moment des Rücktritts eben noch hätte zustechen können.

Die Definition Fehlschlag lautet daher: Der Versuch ist fehlgeschlagen, wenn der Taterfolg aus Sicht des Täters zum Rücktrittszeitpunkt nicht mehr erreicht werden kann.[67]

Stellen Sie es sich bildlich vor: Betrachten Sie vor Ihrem geistigen Auge die Szenerie und überlegen Sie, ob der Täter noch ein Mittel hätte, mit dem er die Tat jetzt und hier vollenden könnte. Gibt es noch eines, ist der Versuch nicht fehlgeschlagen. Ist ein solches für den Täter nicht mehr greifbar, ist der Versuch fehlgeschlagen.

Im Fall gab es noch das Messer, daher lag kein Fehlschlag vor. Hätte B nur die Waffe ohne Munition dabeigehabt, wäre ein Fehlschlag anzunehmen.

Der Sinn dieses Tatbestandsmerkmals liegt in Folgendem: Tritt der Täter zurück, ist er insoweit straflos. Das ist ein sehr weitereichendes „Entgegenkommen“ des Gesetzgebers. „Verdient“ hat dies aber nur, wer nicht erzwungenermaßen auf den Pfad der Tugend zurückkehrt. Letzteres läge vor, wenn der Täter nur deshalb die Tat nicht vollendet, weil er es – wegen Fehlschlags – ohnehin nicht mehr kann. Darum kann nur strafbefreiend zurücktreten, wer die Tat überhaupt noch vollenden könnte.

Zu prüfen ist im Fall danach weiter, ob der Versuch beendet oder unbeendet ist.

Im Fall hätte B noch mehr tun müssen, damit O stirbt, nämlich zustechen.

Schon bei einer Subsumtion nur nach dem Wortlaut ist der Versuch hier unbeendet.

Definiert wird dies wie folgt:

Definition „unbeendet“

Nach Vorstellung des Täters ist noch nicht alles zur Tatbestandsverwirklichung Nötige getan.

Damit hat man auch gleich die Definition für vollendet: Es sind nur die Wörter „noch nicht“ zu streichen:

Definition „beendet“

Nach Vorstellung des Täters ist alles zur Tatbestandsverwirklichung Nötige getan.

Auch hier hilft wieder ein bildliches Vorstellen: Was würde geschehen, wenn der Täter nichts mehr tut? Bliebe der Erfolg aus? Dann wäre der Versuch unbeendet. Träte er trotzdem ein, z. B. weil das Opfer so schwer verletzt ist, dass es bereits an den zugefügten Verletzungen versterben würde? Dann ist der Versuch beendet.

Von der Frage „beendet oder unbeendet?“ hängt dann ab, was als Nächstes zu prüfen ist.

Für die mögliche Rücktrittshandlung gilt nämlich:

•Wenn der Versuch unbeendet ist, dann reicht als Rücktrittshandlung das Aufgeben.•Wenn der Versuch beendet ist, muss als Rücktrittshandlung der Eintritt des Erfolgs aktiv verhindert werden.

Hat der Täter beim Mordversuch das Opfer nicht mal verletzt, reicht es eben, damit der Erfolg nicht eintritt, wenn der Täter einfach nur aufhört, weitere Tötungshandlungen vorzunehmen. Liegt das Opfer indes blutend und lebensgefährlich verletzt am Boden, muss der Täter schon aktiv werden, etwa durch Rufen des Notarztes, damit der Erfolg ausbleibt.

Im Fall:

B macht schlicht nicht weiter.

B gibt damit die weitere Tatausführung auf. Da der Versuch unbeendet ist, reicht dies als Rücktrittshandlung.

Letzter Punkt der Rücktrittsprüfung ist die Freiwilligkeit.

Der Rücktritt muss also freiwillig sein. Auch hier gilt eben: Wer die Tat erzwungenermaßen nicht vollendet, der kann nicht deshalb straflos sein. Nur wer weitermachen könnte, aber es aus freien Stücken unterlässt, kommt ohne Strafe davon!

Im Fall wäre wie folgt zu prüfen:

B handelte aus Mitleid ohne äußeren Zwang. Damit handelte B schon dem Wortlaut nach freiwillig.

Die Definition „Freiwilligkeit“ lautet: Der Täter gibt die Tat aus autonomen Motiven ohne Zwang auf.

Beispiele für Freiwilligkeit sind: Mitleid, Scham, (abstrakte) Angst vor Bestrafung.

Beispiel für Unfreiwilligkeit sind: Angst vor tathindernder (!) Entdeckung, namentlich Herannahen der Polizei.

Beachte: Im Detail ist die Rechtsprechung zur Freiwilligkeit teils uneinheitlich und immer auf den konkreten Fall bezogen. Für die Klausur ist daher weniger das Ergebnis entscheidend, sondern eine gute Argumentation.

Das Ergebnis im Fall ist also: B ist zurückgetreten und damit nicht nach §§ 212, 22, 23 StGB strafbar.

Beachte: Mitverwirklichte vollendete Delikte blieben bestehen. Wie schon gesagt: man kann nur vom Versuch zurücktreten, nicht vom vollendeten Delikt!

Zur weiteren Illustration der Rücktrittvoraussetzungen soll der folgende

Fall 2

dienen: Der B will den O totfahren. Er wartet daher im Wagen, bis O auf seinem Weg zur Arbeit eine lange Straße entlangläuft und rast dann von hinten auf den O zu. Er fährt den O so von hinten an, dass dieser zur Seite geschleudert, lebensgefährlich verletzt wird und bewusstlos liegen bleibt. B beginnt bei diesem Anblick zu überlegen, ob dieser Moment es wirklich wert ist, „mit Pech ein Lebenslang“ zu riskieren. Er hievt den O daher ins Auto und bringt ihn zum nächsten Krankenhaus, wo er ihn in die Notaufnahme setzt und dann davongeht. O wird wie von B erwartet durch das Personal gefunden und durch eine Not-OP gerettet. Strafbarkeit des B (§ 211 StGB ist nicht zu prüfen)?

Zu prüfen ist eine Strafbarkeit des B nach §§ 212, 22, 23 StGB:

Die Vorprüfung ergibt, dass das Delikt nicht vollendet ist, da O noch lebt, und dass der Versuch strafbar ist, da Totschlag ein Verbrechen ist.

B wollte den O auch töten und hatte daher Tatentschluss in Form von Absicht.

B hat ferner die Tathandlung bereits vorgenommen und damit unmittelbar angesetzt.

Rechtswidrigkeit und Schuld sind unproblematisch gegeben.

Fraglich ist aber, ob ein Rücktritt des B vorliegt.

Bs Plan hätte geklappt und B hätte damit den Taterfolg realisieren können. Fehlgeschlagen ist die Tat daher nicht.

Zu klären ist, ob der Versuch beendet oder unbeendet war.

O war bereits lebensgefährlich verletzt, sodass er auch ohne weitere Handlungen des B gestorben und der Taterfolgt daher eingetreten wäre. Der Versuch ist hier daher beendet.

Als Rücktrittshandlung hätte B in Fall 2 daher die Vollendung der Tat verhindern müssen.

Liegt eine solche Verhinderung der Vollendung vor?

B rettet O zwar nicht selbst, aber er veranlasst Os Rettung, das genügt!

Die Definition „Verhinderung der Vollendung“ lautet daher: Ingangsetzen einer Kausalkette, an deren Ende das Ausbleiben des Taterfolges steht.[68]

Dass B nicht unbedingt die bestmöglichen Maßnahmen zur Rettung unternommen, sondern den O nur an einer Stelle abgesetzt, wo B mit einem Auffinden und Retten durch Dritte zumindest rechnen konnte, steht dem nicht entgegen. Ist die Rettungshandlung des Täters erfolgreich und zielte sie auch auf Rettung, ist es unerheblich, wenn es noch bessere Arten gegeben hätte, den Erfolg zu verhindern.[69]

Im Fall zu prüfen ist dann nur noch die Freiwilligkeit des Rücktritts. B handelte nicht aus Angst vor einer (ja auch nicht drohenden) tathindernden Entdeckung, sondern nur aus abstrakter Angst vor Bestrafung und damit autonom ohne Zwang und mithin freiwillig.

B ist in Fall 2 zurückgetreten und damit nicht nach §§ 212, 22, 23 StGB strafbar.

Strafbar ist B indes in Fall 2 nach §§ 223, 224 StGB, da die gefährliche Körperverletzung vollendet ist.

Praxisbox:

Denken Sie in der Anzeigenaufnahme sowohl an den Versuch, als auch an den Rücktritt.

Wenn ein Bürger etwa anzeigt, man drohe ihm, kompromittierende Fotos zu veröffentlichen, wenn er keine 2500 Euro zahlt, ist schon diese Drohung strafbar, auch wenn es zur Zahlung noch nicht gekommen ist – nämlich als versuchte Erpressung gem. § 253 II StGB (Details bei der Besprechung dieses Delikts). Schon mit der Drohung liegt also eine verfolgbare Straftat vor. Den Bürger hier nach Hause zu schicken mit dem Hinweis, es sei ja „noch nichts passiert“, wäre also ein grober Fehler!

Andererseits besteht selbst nach dem Anzeigenvorwurf gar kein Anfangsverdacht, wenn schon der Anzeigende nur ein Verhalten schildert, dass auch bei Wahrunterstellung wegen Rücktritts straflos wäre. Wenn der N etwa anzeigt, sein Nachbar habe in einem Streit drohend die Faust gehoben und gebrüllt „Jetzt setzt es was!“, habe dann aber aus freien Stücken einfach aufgehört und sei schlicht weggegangen, ist dies schon nach der Anzeige des N nur eine versuchte Körperverletzung, von der der B zurückgetreten ist – und damit ein im Ergebnis strafloses Verhalten. Besteht der N gleichwohl auf einer Anzeige, wäre wie stets, wenn Sie rechtliche Zweifel haben, ob überhaupt ermittelt werden soll, die Anzeige aufzunehmen, dann aber sogleich der Staatsanwaltschaft zu übersenden. Diese muss dann prüfen, ob überhaupt Ermittlungen geführt werden sollen.

6.Täterschaft und Teilnahme
a.Mittäterschaft
aa.Einleitung

Bisher wurden im Buch nur Fälle bearbeitet, in denen es einen jeweils alleine handelnden Täter gab. Sowohl in der Praxis, als auch im Studium und in der Klausur sind aber auch Fälle häufig, in denen mehrere, teils in der Praxis sogar recht viele Personen zusammen eine Tat begehen. Wie damit umzugehen ist, ist ein eigenes, recht umfängliches Themenfeld, dass unter der Überschrift „Täterschaft und Teilnahme“ läuft. Um dieses soll es nun gehen.

Dabei ist vieles unter Rechtswissenschaftlern umstritten. Auswirkungen hat dies insofern, als es in der Lehrbuchliteratur teils recht große Unterschiede in den Prüfungsschemata und Definitionen gibt. Wundern Sie sich also nicht, wenn etwa Studierende aus Parallelkursen scheinbar „ganz anders“ prüfen. Gerade bei diesem Thema führen eben viele Wege nach Rom!

bb.Formen der Täterschaft

Zur weiteren Bearbeitung dient folgender

Fall 1

A und B wollen ihrer beider Erzfeind O töten. Dazu wollen sie in Os Haus eine technisch recht komplexe Sprengfalle installieren. Zuallererst müssen sie dazu in das Haus gelangen. Der A, der darin ein Meister ist, hebelt die Terrassentür auf. Diese wird dabei, wie von beiden erwartet, beschädigt. Sodann präpariert und montiert der A den Sprengstoff, während der B das Kabel zwischen Sprengstoff und Haustür sowie den Auslösemechanismus montiert. Nur Sprengstoff und Kabel zusammen ergeben dabei eine funktionsfähige Falle. Danach verlassen sie das Haus. Als O abends nach Hause kommt und die Tür aufschließt und öffnet, löst dies den von A und B angebrachten Mechanismus aus mit der Folge, dass die Bombe wie geplant explodiert und den O tötet.

Die in Betracht kommenden Delikte sind §§ 212, 303 StGB.

Die Besonderheit ist eine „gemeinsame“ Begehung. Diese soll zunächst näher analysiert werden.

Bei § 212 StGB – auf den hier zuerst geschaut werden soll, um zunächst nur die Grundstruktur der Mittäterschaft zu verdeutlichen – gehört als Tathandlung zum objektiven Tatbestand die Tötung eines Menschen.

Durch eigene Hand haben A und B dies jeweils nur z. T. verwirklicht. Denn keiner hat die komplette Sprengvorrichtung alleine gebaut, sondern beide nur jeweils Teile, die nur zusammen eine Sprengfalle ergaben. Zusammen aber ergeben sie die Tötungshandlung.

Im Blick auf § 212 StGB gilt also: Weder A noch B verwirklichen den obj. TB alleine vollständig, wohl aber: zusammen! Um das Tatgeschehen sachgerecht und vollständig zu erfassen, muss man A und B also quasi als Einheit betrachten.

Genau für solche Fälle gibt es eine besondere Norm im StGB, die das ermöglicht: § 25 II StGB. Dieser sind die folgenden Tatbestandsmerkmale sowie die folgende Rechtsfolge zu entnehmen:

§ 25 StGB

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

Es gilt also: Jeder Mittäter ist Täter, auch wenn er selbst die Tathandlung­(-en) nicht (vollständig alleine) verwirklicht hat. Liegen die Voraussetzungen vor (dazu sogleich ausführlich), wird jeder so behandelt, als habe er diejenigen Tatbeiträge, die bei ihm „fehlen“, die aber ein anderer Mittäter verwirklicht hat, selbst verwirklicht. Juristisch gesprochen heißt dies dann: Tatbeiträge werden wechselseitig „zugerechnet“.

Das ist die Grundidee von Mittäterschaft: Solange nur die Tätergruppe das Delikt mit (allen) Tathandlungen am Ende komplett verwirklicht, wird jeder einzelne Mittäter so behandelt, als habe er es selber komplett verwirklicht. Es werden dann eben alle als Täter bestraft. Denn alleine dies wird dem arbeitsteiligen Verhalten einer solchen Tätergruppe gerecht.

Es gibt mithin verschiedene Arten von Tätern. Bis hierhin kennen Sie nun also die folgenden zwei (wenn auch zur Mittäterschaft noch ohne Details):

•Alleintäter (so bisher im Buch)•Mittäter (mit anderen unter „Zurechnung“ fremder Tatbeiträge)

Eine dritte Art der Täterschaft, nämlich die sogenannten „mittelbare Täterschaft“, wird im Anschluss an die Mittäterschaft erläutert.

cc.Formen der Mittäterschaft

Freilich ist damit noch nicht alles gesagt, was die Mittäterschaft der Struktur nach auszeichnet. Es gibt nämlich zwei unterschiedliche Varianten der Mittäterschaft, die wiederum an dem Fall aufgezeigt werden sollen.

Mittäterschaft kann so aussehen, dass jeder den objektiven TB zumindest teilweise selbst verwirklicht.

Im Fall ist dies bei § 212 StGB geschehen, da A und B jeweils einen Teil der Tathandlung „Bombenbau“ verwirklichen.

Diese Art der „Arbeitsteilung“ unter Mittätern soll hier im weiteren als Mittäterschaft Variante 1 (MV 1) bezeichnet werden.

Wie aber verhält es sich im Fall mit § 303 StGB?

Hier verwirklicht A den obj. TB vollständig selbst. A zerstört alleine eine fremde Sache.

B verwirklicht den obj. TB hingegen gar nicht. B erfüllt eben kein einziges Merkmal des objektiven TB des § 303 StGB.

Diese Art der „Arbeitsteilung“ unter Mittätern soll als Mittäterschaft Variante 2 (MV 2) bezeichnet werden: Einer verwirklicht den obj. TB komplett selbst, der andere gar nicht.

Im Fall läge dies wie gesagt bei § 303 StGB vor.

Mittäter nach Variante 1 und Mittäter nach Variante 2 sind unterschiedlich zu prüfen, darum ist diese Unterscheidung überhaupt nur bedeutsam!

Es soll im Weiteren zunächst Variante 1 erläutert und komplett durchgeprüft werden. Danach folgt Variante 2.

dd.Mittäterschaft nach Variante 1 (MV 1)

Bei der Prüfung von Mittätern nach Variante 1 gibt es eine Besonderheit:

An sich gilt – mit dieser einzigen, sogleich präsentierten Ausnahme – grundsätzlich, dass mehrere Personen nie zusammen auf ihre Strafbarkeit hin geprüft werden dürfen. Es ist grundsätzlich stets jedes Delikt komplett für jede Person alleine durchzuprüfen!

Die einzige Ausnahme davon aber ist eben die Prüfung von Mittätern nach Variante 1, hier – und nur hier – prüfen Sie alle Mittäter zusammen!

Für solche Fälle gilt folgendes Prüfungsschema MV 1:

(gemeinsame Prüfung der Mittäter!)

Objektiver Tatbestand:

–TB-Merkmale des konkreten Straftatbestandes–(durch „die Täter[-gruppe]“ verwirklicht)–Gemeinschaftlichkeit

Subjektiver Tatbestand:

–Vorsatz auf die TB-Verwirklichung–Vorsatz auf Gemeinschaftlichkeit

Rechtswidrigkeit

Schuld

Im Fall ist also § 212 StGB – für A und B zusammen – so zu prüfen:

Objektiver Tatbestand:

O ist tot, der Erfolg ist also eingetreten.

Das Montieren der (kompletten) Sprengfalle durch A und B ist die Tat­handlung.

Ohne die Sprengfalle wäre O nicht gestorben, sodass die Handlung für den Erfolg auch kausal ist.

Beachte: Bisher ist dies gar keine so wesentliche Abweichung vom üblichen Vorgehen beim Prüfen des Alleintäters. Es wird eben der gesamte obj. TB mit allen TB-Merkmalen durchgeprüft. Einzige Besonderheit bis hierhin ist, dass es im Prinzip egal ist, wer welches Merkmal verwirklicht oder dazu beigetragen hat, solange nur feststeht, dass es von einem aus der Gruppe verwirklicht wurde.

Fraglich kann indes sein, wie eine solche Prüfung zu formulieren ist. Dazu dienen die folgenden Formulierungsbeispiele:

Der Obersatz lautet:

„A und B könnten sich eines Totschlags gem. § 212, 25 II StGB strafbar gemacht haben, indem sie in Os Wohnung eine Sprengfalle präparierten.“ Es werden also alle geprüften Personen und § 25 II StGB als Hinweis auf die geprüfte Mittäterschaft genannt.

Die Tötungshandlung kann wie folgt formuliert werden:

„A und B müssten eine Tötungshandlung begangen haben. Indem A den Sprengstoff und B Kabel und Auslöser montiert haben, haben sie eine Sprengfalle gebaut. Eine Tötungshandlung liegt mithin vor.“

Eine solche Formulierung geht natürlich hinsichtlich des vorletzten Satzes nur, wenn klar ist, wer genau welchen Teil der Tathandlungen begangen, also im Fall wer welchen Teil der Vorrichtung gebaut hat. Der Sachverhalt wird dies meist vorgeben. Da es aber für die rechtliche Bewertung hier erst einmal nur darauf ankommt, dass die Tätergruppe insgesamt alle Merkmale des objektiven Tatbestands erfüllt hat, kann auch formuliert werden:

„A und B müssten eine Tötungshandlung begangen haben. Indem A und B Sprengstoff, Kabel und Auslöser montiert haben, haben sie eine Sprengfalle gebaut. Eine Tötungshandlung liegt mithin vor.“

Ergänzend zu den Merkmalen des konkreten Tatbestands, die abgesehen von den geschilderten Besonderheiten genauso und genauso vollständig wie immer abzuarbeiten sind, tritt nun ein weiteres TB-Merkmal im objektiven TB hinzu, dass sich eben aus § 25 II StGB ergibt und das den Umstand betrifft, dass zu klären ist, ob da wirklich Mittäter zusammenwirken. Dies ist das Merkmal der Gemeinschaftlichkeit.

Der Obersatz für die Prüfung dieses Merkmals lautet im Fall:

„A und B müssten dabei Mittäter gewesen sein.“ oder (gleichbedeutend) „A und B müssten gemeinschaftlich gehandelt haben.“

Von Bedeutung ist diese Prüfung deswegen, weil gilt: Mehrere Beteiligte sind nicht zwingend Mittäter!

Dies zu erkennen, ist der entscheidende Punkt, um überhaupt zu verstehen, worum es bei diesem Merkmal gehen soll.

Zur Erinnerung: Der Mittäter wird für fremdes Handeln, nämlich die Verwirklichung von Tatbestandsmerkmalen bzw. Tatbeiträgen durch einen anderen, so bestraft, als sei es eigenes Handeln gewesen. Diese Bestrafung verlangt indes, dass er tatsächlich in entsprechend herausgehobener Rolle arbeitsteilig mit anderen zusammengewirkt hat. Fehlt es daran, weil jemand nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt, ist dieser Beteiligte kein Mittäter (sondern etwa nur Gehilfe; zur Beihilfe später noch ausführlich).

Beteiligte sind daher nur Mittäter, wenn sie sogenannte „Tatherrschaft“ ­haben, also eine bedeutende Rolle bei der Tat spielen. Vorliegen tut dies namentlich bei einem wesentlichen (objektiven) Tatbeitrag. Die Verwirklichung von Tatbestandsmerkmalen durch einen Beteiligten spricht dabei meist für Mittäterschaft. Aber auch ein eigenes Interesse am Taterfolg jedes Beteiligten (etwa bei gleicher Beuteteilung) kann ein Indiz für Mittäterschaft sein.

Keine Mittäter sind in der Regel Personen, die keinen wesentlichen, sondern nur einen untergeordneten Tatbeitrag erbracht haben.[70] Das gilt vor allem bei bloß unterstützenden Handlungen wie etwa der Beschaffung von Tatwerkzeugen. Bei absichernden Verhaltensweisen, also wenn jemand Schmiere steht oder den Fluchtwagen fährt, ist im Einzelfall zu prüfen, wie bedeutsam diese für die konkrete Tat sind und inwieweit sie ggf. zusammen mit einem eigenen Interesse am Taterfolg Mittäterschaft begründen können.[71]

Ein Beispiel gegen Mittäterschaft wäre daher etwa: als Gefallen einem anderen für dessen Körperverletzung den Schlagring leihen (hier fehlt es an einem wesentlichen Tatbeitrag und an einem eigenen Interesse am Taterfolg, diese Person ist nur nur Gehilfe. Dieser wird zwar auch bestraft, aber milder. Dazu wie schon gesagt später mehr).

Ein eigenes Interesse am Taterfolg kann allerdings einen nicht wesentlichen Tatbeitrag durchaus ausgleichen.[72] Steht also jemand nur „zur Sicherheit“ Schmiere, ohne dass es dieses Dienstes für die Tatbegehung zwingend bräuchte, erhält aber den gleichen Beuteanteil wie diejenigen, die in das Objekt einbrechen und dieses nach Stehlenswertem durchsuchen, kann dies eine Mittäterschaft im Blick auf das eigene Interesse am Taterfolg begründen.

Die Prüfung muss daher jeweils fallbezogen erfolgen. Es kann nicht schematisch entschieden werden, sondern es muss alles, was der Sachverhalt an Umständen zum konkreten Fall bietet, aufgegriffen und abgewogen werden!

In der Definition zu Gemeinschaftlich wird nun versucht, diese relative „Unschärfe“ und Fallbezogenheit der Mittäterschaft irgendwie „einzufangen“.

Die Definition „gemeinschaftlich“ lautet daher: Gemeinschaftlichkeit (Mittäterschaft) liegt vor, wenn die Personen mit jeweils wesentlichem Tatbeitrag bzw. eigenem Interesse am Taterfolg arbeitsteilig zusammenwirken.

Im Fall ist nun darunter zu subsumieren:

A und B leisten mit dem Montieren ihrer Bombenteile jeweils wesentliche Beiträge und haben mit der Beseitigung ihrer beider Erzfeind auch jeweils ein eigenes Interesse am Taterfolg.

Gemeinschaftlichkeit liegt vor.

Weiter zu prüfen wäre im Fall mit dem subjektiven Tatbestand:

Es bedarf subjektiv bei allen Mittätern Vorsatz auf alle Merkmale des objektiven Tatbestands. Jeder muss also nicht nur alles wollen, jeder muss auch Vorsatz auf eine Mittäterschaft haben.

Gedanklich ist dabei jeder Mittäter gesondert durchzugehen, denn eine „Zurechnung“ subjektiver Elemente über § 25 II StGB ist nicht möglich!

Liegt aber jeweils bei allen die gleiche Vorsatzform vor (was recht häufig ist), kann die Prüfung für alle Mittäter zusammen niedergeschrieben werden („A und B müssten Vorsatz gehabt haben. Vorsatz ist […]. Hier käme […] in Betracht. Darunter versteht man […]. A und B wollten hier […]. A und handelten daher absichtlich.“).

Im Fall sieht dies wie folgt aus:

Vorsatz von A und B auf § 212 StGB: A und B wollten O töten. Es liegt Absicht vor.

Vorsatz von A und B auf Mittäterschaft: A und B hatten das gemeinsame Vorgehen so geplant und gewollt. Auch insoweit besteht Absicht.

Rechtswidrigkeit und Schuld liegen im Fall ebenfalls (unproblematisch) vor.

A und B sind gemäß §§ 242, 244 IV, 25 II StGB strafbar.

Beachte: Der Aufbau nach Variante 1 ist auch zu wählen, wenn alle Mittäter den TB vollständig verwirklichen.

Bsp.: A und B schlagen gemeinsam auf O ein.

Streng genommen bräuchte man die gemeinsame Prüfung und den § 25 II StGB hier nicht, es hat sich aber weitgehend durchgesetzt, auch hier nach diesem Schema zu prüfen.