Kitabı oku: «Arbeitsstrafrecht», sayfa 17
1. Kapitel Grundlagen › E. Prozessuale Besonderheiten
E. Prozessuale Besonderheiten
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Arbeitsstrafverfahren zeichnen sich gerade mit Blick auf die typische Aufnahme von Ermittlungen wie auch die zuständigen (Ermittlungs-)Behörden durch einige Besonderheiten gegenüber „gängigen“ Strafverfahren aus.
1. Kapitel Grundlagen › E. Prozessuale Besonderheiten › I. Ermittlungsaufnahme
I. Ermittlungsaufnahme
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Es wurde bereits dargelegt, dass die Bedeutung des Arbeitsstrafrechts in der Praxis in den vergangenen Jahren erheblich zugenommen hat. Die zunehmende Strenge und Konsequenz bei der Ahndung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aus dem Bereich des Arbeitsstrafrechts[1] zeigt sich auch in den zahlreichen – auch gesetzgeberisch forcierten – Möglichkeiten ihrer Aufdeckung. Dabei kommt der Zusammenarbeit unter den Behörden eine immer größere Bedeutung zu.
1. Regelfall „Verdachtsunabhängige Prüfung“
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Der weitaus größte Teil eingeleiteter Ermittlungsverfahren im Bereich des Arbeitsstrafrechts ist auf eine vorangegangene verdachtsunabhängige Prüfung[2] gem. § 2 SchwarzArbG durch die Zollverwaltung zurückzuführen. Erkenntnisse, die im Rahmen dieser Prüfungen gewonnen werden und den Verdacht von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zulassen, münden unmittelbar in ein entsprechendes Ermittlungsverfahren.[3]
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Die verdachtsunabhängigen Prüfungen erfolgen unangemeldet und engmaschig. Ihnen kommt zentrale Bedeutung bei der Tätigkeit der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) zu.
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Hinweis
Im Anschluss an gesetzliche Änderungen werden zunehmend verdachtsunabhängige Prüfungen durch den Zoll vorgenommen. So waren etwa verstärkt Prüfungen in den Unternehmen der Gebäudereinigungsbranche festzustellen, nachdem das Gebäudereiniger-Handwerk am 1.7.2007 in den Schutzbereich des AEntG aufgenommen wurde. Aus Kreisen der Zollverwaltung heißt es in solchen Fällen regelmäßig, dass den betroffenen Branchen eine „Übergangszeit“ gewährt wird, bis es dann verstärkt zu verdachtsunabhängigen Prüfungen kommt. So hat die FKS nach Einführung des MiLoG[4] zum 1.1.2015 zunächst den Schwerpunkt ihrer Aktivitäten auf die Aufklärung der Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelegt.[5] Nach Abschluss der Einführungsphase ist mittlerweile aber insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung des Mindestlohns und die Aufdeckung möglicher Umgehungsformen[6] – nicht zuletzt angesichts der intensiven politischen Debatte – zunehmend mit entsprechenden Kontrollen zu rechnen.[7]
2. Zusammenarbeit zwischen den Behörden
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In der Praxis bildet die Zusammenarbeit verschiedener Behörden ein ganz wesentliches und effektives Element bei der Bekämpfung von Delikten aus dem Bereich des Arbeitsstrafrechts. Insbesondere ist in zahlreichen Einzelgesetzen vorgesehen, dass sich die jeweiligen Behörden und Stellen gegenseitig unterrichten, wenn sie im Rahmen ihrer eigenen Aufgabenwahrnehmung Anhaltspunkte für Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten festgestellt haben, für deren Überprüfung und Verfolgung die jeweils andere Behörde bzw. Stelle zuständig ist.[8] Entsprechend dicht ist das „Netz der Verfolger“.[9]
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Mitteilungs- und Zusammenarbeitsregelungen finden sich beispielsweise in § 31a AO, § 23 Abs. 3 ArbSchG, § 18 AÜG, § 90 AufenthG, § 139b Abs. 7 und 8 GewO, § 118a HwO, §§ 16 f. SchwarzArbG, § 113 SGB IV, § 321 SGB VI sowie in § 211 SGB VII. Darüber hinaus kann sich eine Benachrichtigung der zuständigen Verfolgungsbehörde über den Verdacht einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit aus der „Anordnung über die Mitteilung in Zivilsachen“ (MiZi) ergeben. Diese Verwaltungsvorschrift regelt, in welchen Fällen und in welchem Ausmaß Zivilgerichte Informationen aus laufenden und abgeschlossenen Zivilverfahren an Dritte – also auch an die für die Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zuständigen Behörden – weitergeben dürfen bzw. sogar müssen. So sind ausdrücklich Erkenntnisse mitzuteilen, die aus Sicht des Gerichts zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten, die in (un-)mittelbarem Zusammenhang etwa mit dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, dem Arbeitnehmerentsendegesetz oder dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz stehen. Gleichermaßen sind durch die Gerichte Tatsachen, die auf eine Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit schließen lassen, den zuständigen Behörden zu melden.[10]
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Sind daher einmal Verdachtsmomente entstanden, ist es für den jeweiligen Unternehmer schwierig, sich der weiteren „Ermittlungsmaschinerie“ zu entziehen.
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Hinweis
Bedeutsam wird die hier skizzierte Zusammenarbeit zwischen den Behörden regelmäßig bei der Betriebsprüfung. Aus ihr resultieren zahlreiche Verfahren wegen des Verdachts von Straftaten aus dem Bereich des Arbeitsstrafrechts. Stößt beispielsweise der Betriebsprüfer auf Umstände, die den Verdacht der illegalen Beschäftigung oder der Schwarzarbeit begründen, so hat er gem. § 31a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 AO die Tatsachen der zuständigen Stelle mitzuteilen. Der Betriebsprüfer hat in diesen Fällen keinen Ermessensspielraum.[11]
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Oftmals erfolgen Mitteilungen der Arbeitsschutzbehörde im Anschluss an Ermittlungen zu einem Arbeitsunfall. Stellt die Arbeitsschutzbehörde etwa im Zuge ihrer Sachverhaltsaufklärung fest, dass eine Vielzahl von Ausländern auf der Baustelle illegal beschäftigt wird, so teilt sie dies gem. § 23 Abs. 3 ArbSchG der Zollverwaltung mit.[12]
3. Strafanzeige durch Dritte
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Häufig werden Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren im Anschluss an – nicht selten anonyme – Strafanzeigen eingeleitet. Oftmals stellt sich rasch heraus, dass der zunächst unbekannte Initiator ein ehemaliger Arbeitnehmer des betroffenen Unternehmens ist, von dem man sich im Unfrieden getrennt hat. Aber auch noch beschäftigte – aber unzufriedene – Arbeitnehmer oder auch Betriebsräte scheuen sich nicht vor der Anzeige tatsächlicher oder vermeintlicher Straftaten.
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Zunehmend sind auch Strafanzeigen durch Konkurrenzunternehmen zu konstatieren. Teilweise erfolgen diese Strafanzeigen auch nur „ins Blaue hinein“, da das angezeigte Unternehmen – insbesondere im Baubereich – mit „Kampfpreisen“ auf sich aufmerksam macht. Hier liegt oft der Verdacht des Konkurrenten nahe, diese Preise nur mit illegalen Methoden anbieten zu können.
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Hinweis
Anonyme Strafanzeigen werden von den Strafverfolgungsbehörden oftmals nicht gerne gesehen. Dies liegt in der ihnen stets inhärenten Gefahr des „Denunziantentums“. Bei anonymen Strafanzeigen ist es nie gänzlich auszuschließen, dass diese inhaltlich bewusst falsch sind, um sich an einem früheren Arbeitgeber zu rächen oder auf diesem Wege einem unliebsamen Konkurrenten Scherereien zu machen.
Um auf Basis einer anonymen Strafanzeige weitere Ermittlungsmaßnahmen (insbesondere eine Durchsuchungsmaßnahme, die strafprozessual eines Anfangsverdachts bedarf) ergreifen zu können, bedarf es durch die Strafverfolgungsbehörden zunächst der Einschätzung der Qualität dieser Strafanzeige.
Insoweit geht die Rechtsprechung davon aus, dass anonyme Strafanzeigen nur in Ausnahmefällen eine stark in Grundrechtspositionen eingreifende Zwangsmaßnahme wie eine Durchsuchung stützen können; dies sei nur dann der Fall, wenn diese Anzeigen von „beträchtlicher sachlicher Qualität“ sind oder mit ihr zusammen schlüssiges Tatsachenmaterial vorgelegt wird.[13]
Es bietet sich daher im „Verteidigungsfall“ an, die anonyme Anzeige auf ihr inhaltliches Gewicht hin zu überprüfen, um sich gegebenenfalls gegen erlittene Zwangsmaßnahmen wie eine Durchsuchung zu wehren.
Anmerkungen
[1]
S. 1. Kap. Rn. 27 ff.
[2]
Hierzu ausführlich unter 1. Kap. Rn. 204 ff.
[3]
Gercke ZWH 2019, 301, 302.
[4]
Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz – MiLoG) v. 11.8.2014, BGBl. I 2014, S. 1348.
[5]
Vgl. den dreizehnten Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung v. 9.6.2017, BT-Drucks. 18/12755, S. 16.
[6]
Vgl. BT-Drucks. 18/12755, S. 16.
[7]
Vgl. Maschmann NZA 2014, 929, 930 zum Aufbau von Verfolgungsdruck durch verdachts- und anlasslose Kontrollen der Zollbehörden.
[8]
Aulmann S. 57 f.
[9]
Ignor/Rixen, 2. Aufl., § 1 Rn. 53.
[10]
Vgl. MiZi, 2. Teil, 1. Abschnitt, I., Ziff. 5 und 7.
[11]
Klein/Rüsken § 31a Rn. 10.
[12]
Vgl. grds. zur Zusammenarbeit der Behörden und Stellen Aulmann S. 57 f.
[13]
Vgl. hierzu BVerfG StV 2017, 361, 362; BGHSt 38, 144, 147; LG Stuttgart Beschl. v. 7.9.2007 – Az. 7 QS 71/07, juris, Rn. 31.
1. Kapitel Grundlagen › E. Prozessuale Besonderheiten › II. Zuständige Behörden im Arbeitsstrafverfahren
II. Zuständige Behörden im Arbeitsstrafverfahren
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Im Bereich des Arbeitsstrafrechts sind neben der Strafverfolgungsbehörde Staatsanwaltschaft, welche für die Ahndung von Straftatbeständen zuständig ist, eine Vielzahl weiterer Behörden involviert – sowohl im Hinblick auf die Durchführung von Ermittlungen als auch bei der Sanktionierung von Ordnungswidrigkeiten.
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Die nachfolgende Darstellung bietet insoweit einen generellen Überblick; teilweise finden sich nähere Ausführungen zur Zuständigkeit und den Befugnissen der Behörden im Rahmen der Erläuterung spezieller Straftat- und Ordnungswidrigkeitstatbestände.
1. Zuständige Behörden im Bereich der illegalen Beschäftigung
a) Behörden der Zollverwaltung
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Im weiten Feld der illegalen Beschäftigung und Schwarzarbeit, welchem u.a. Verstöße gegen das AEntG, AÜG, SchwarzArbG etc. zuzurechnen sind, kommt neben der Staatsanwaltschaft insbesondere den Behörden der Zollverwaltung eine tragende Rolle zu.[1] Seit dem 1.1.2004 ist die Federführung bei der Organisation der Verfolgung der illegalen Beschäftigung von den (nunmehr aufgelösten) Schwerpunktstellen der Arbeitsverwaltung auf die beim Zoll angesiedelte „Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ (FKS) übergegangen,[2] eine Behörde der Bundesfinanzverwaltung mit polizeilichen Befugnissen.[3]
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Die Polizeibehörden haben sich seit Einrichtung der Bundesbehörde FKS weitgehend von der Verfolgung derjenigen Straftaten zurückgezogen, die Gegenstand des Ermittlungsauftrags der Zollbehörden sind, und beschränken sich zumeist auf die Anzeige von zur Kenntnis gelangten Sachverhalten illegaler Beschäftigung; die weitere Sachaufklärung komplexer Sachverhalte wird durch die Staatsanwaltschaft zweckmäßigerweise regelmäßig der FKS übertragen.[4]
aa) Organisation der Finanzkontrolle Schwarzarbeit
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Zum 1.1.2016 wurde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen die Generalzolldirektion als Bundesoberbehörde eingerichtet, die für die operative Steuerung der Zollverwaltung zuständig ist.[5] Die Generalzolldirektion setzt sich wiederum aus neun Direktionen zusammen, die ihren Hauptsitz in Bonn und weitere Standorte im Bundesgebiet haben.[6] Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit der Zollverwaltung (FKS) fällt in den Zuständigkeitsbereich der Direktion VII; ihre operative Aufgabenerledigung erfolgt durch 41 Hauptzollämter, die bundesweit an 113 Standorten vertreten sind.[7]
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Zu den Aufgaben der Finanzkontrolle Schwarzarbeit gehört – neben Prüfungen und Ermittlungen sowie der Ahndung von Ordnungswidrigkeiten – seit dem 1.1.2014 auch die Prävention. Durch diese organisatorische Neustrukturierung sollen Schnittstellen beseitigt, personelle Ressourcen für die FKS-Aufgaben gebündelt und flexiblere Einsatzmöglichkeiten für die Beschäftigten geschaffen werden.[8] Um die operative Aufgabenwahrnehmung der FKS zu stärken, konzentrieren sich die Zielvorgaben seit dem 1.1.2015 auf zwei thematische Schwerpunkte, nämlich die „Prüfung in besonders von Schwarzarbeit und Mindestlohnverstößen betroffenen Branchen sowie [die] Bekämpfung von organisierten Formen von Schwarzarbeit (OFS)“. Damit verfolgt die FKS also nach dem Grundsatz „Qualität vor Quantität“ das Ziel, „risikoorientiert in besonders von Schwarzarbeit betroffenen Bereichen die Einhaltung von Mindestlöhnen und von sozialversicherungsrechtlichen Pflichten zu überprüfen und die großen Betrugsfälle aufzudecken“.[9]
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Im Haushaltsjahr 2016 verfügte die FKS über insgesamt 6.865 Planstellen.[10] Aufgrund der Einführung des gesetzlichen Mindestlohns und der damit verbundenen erhöhten Wahrnehmung von Kontrollaufgaben durch die Zollverwaltung hat der Deutsche Bundestag stufenweise bis zum Haushaltsjahr 2022 einen zusätzlichen Personalbedarf von 1.600 Arbeitskräften (734 im gehobenen und 866 im mittleren Dienst) zuerkannt.[11] Im Jahr 2019 wurden 115.958 Ermittlungsverfahren wegen Straftaten (2018: 108.807) und 57.248 Ermittlungsverfahren wegen Ordnungswidrigkeiten (2018: 52.579) abgeschlossen; es wurden insgesamt 1.891 Jahre Freiheitsstrafe (2018: 1.715) verhängt, Geldstrafen in Höhe von 36,6 Mio. € ausgesprochen (2018: 33,4 Mio.) und Geldbußen in Höhe von 57,4 Mio. € (2018: 64,4 Mio.) festgesetzt.[12]
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Zur Steigerung der Effektivität der präventiven und repressiven Tätigkeit der Zollbehörden im Bereich der illegalen Beschäftigung wurde im Jahr 2004 auf Bundesebene eine zentrale Datenbank der Finanzkontrolle Schwarzarbeit eingerichtet (§ 16 SchwarzArbG).[13] Jedoch entspricht diese Datenbank heute „nicht mehr den technischen, fachlichen und organisatorischen Anforderungen“, um die bundesweit agierenden Täter zu verfolgen.[14] Der Gesetzgeber hat sich deshalb für eine Modernisierung der bestehenden zentralen Datenbank entschieden.[15] Durch das Gesetz zur Stärkung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung vom 6.3.2017 wurde § 16 SchwarzArbG neu gefasst.[16] Das neue „zentrale Informationssystem“ soll der FKS „eine verfahrensübergreifende Bearbeitung und einen standortunabhängigen Zugriff“ ermöglichen.[17] Dadurch wurde auch eine Anpassung des § 16 Abs. 2 SchwarzArbG erforderlich, der im Einzelnen regelt, welche Daten in dem zentralen Informationssystem für die FKS gespeichert werden dürfen. § 16 Abs. 3 SchwarzArbG bestimmt, zu welchen Zwecken personenbezogene Daten verarbeitet und genutzt werden dürfen und Abs. 4 regelt, dass die Generalzolldirektion für den Betrieb und die Nutzung des zentralen Informationssystems eine Errichtungsanordung zu erstellen hat.[18]
bb) Prüfungsauftrag der Finanzkontrolle Schwarzarbeit
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Zentrale Zuständigkeitsnorm ist § 2 SchwarzArbG, welche den Behörden der Zollverwaltung weitgehende Prüfaufgaben zuweist, die früher in unterschiedlichen Gesetzen (z.B. AEntG; SGB III, SGB IV etc.) verteilt waren – ein Ausdruck des mit dem SchwarzArbG verbundenen Gedankens der Vereinheitlichung der gesetzlichen Grundlagen im Bereich der Bekämpfung illegaler Beschäftigung.[19]
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Zu den Aufgaben (vgl. Katalog des § 2 Abs. 1 S. 1 SchwarzArbG) gehören u.a. die Überprüfung
| – | der Erfüllung sozialversicherungsrechtlicher Meldepflichten nach § 28a SGB IV; |
| – | der Rechtmäßigkeit des Bezugs sozialer Leistungen (beinhaltet nicht den Bezug von Sozialhilfe nach dem SGB XII); |
| – | der Richtigkeit von Arbeitgeberbescheinigungen, welche für den Bezug von Sozialleistungen nach SGB II und III erheblich sind; |
| – | des Vorliegens erforderlicher Genehmigungen und Aufenthaltstitel für die Aufnahme einer Beschäftigung, sowie der Nichtdiskriminierung ausländischer Arbeitnehmer; |
| – | des Vorliegens der erforderlichen Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG; |
| – | der Einhaltung von Arbeitsbedingungen nach dem MiLoG, dem AEntG und § 8 Abs. 5 AÜG |
| – | des Verbots der Beschäftigung zu ausbeuterischen Arbeitsbedingungen; |
| – | des Verbots des Angebots oder der Nachfrage von Arbeitskraft im öffentlichen Raum gem. § 5a SchwarzArbG. |
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Die Überprüfung der Einhaltung gewerbe- und handwerksrechtlicher Vorschriften ist Sache der nach Landesrecht zuständigen Behörden (§ 2 Abs. 3 SchwarzArbG).[20] Die Prüfung der Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten obliegt den zuständigen Landesfinanzbehörden (§ 2 Abs. 2 SchwarzArbG); diese Regelung wurde durch den Gesetzgeber für notwendig erachtet, weil die Sachnähe der Finanzverwaltung zum „hoch komplexen Steuerrecht unumgänglich“ sei.[21] Allerdings prüfen die Behörden der Zollverwaltung zur Erfüllung ihrer Mitteilungspflicht nach § 6 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 6 Abs. 4 Nr. 4 SchwarzArbG im Rahmen ihrer Prüfungen nach § 2 Abs. 1 S. 1 SchwarzArbG auch, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Steuerpflichtige den sich aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht nachgekommen sind. Bei der weiteren Prüfung der Erfüllung der steuerlichen Pflichten durch die zuständigen Landesfinanzbehörden sind sie gem. § 2 Abs. 2 S. 2 SchwarzArbG zur Mitwirkung berechtigt.
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Zur Erfüllung der durch § 2 SchwarzArbG zugewiesenen Prüfungsaufgaben stehen den Zollbehörden weitreichende Kontrollbefugnisse zu.
Diese umfassen u.a.[22]:
| – | ein Betretungsrecht (keine Durchsuchung; für eine solche gilt der Richtervorbehalt des Art. 13 Abs. 2 GG)[23] für Geschäftsräume und Grundstücke des Arbeitgebers, des Auftraggebers von Dienst- oder Werkleistungen, des Entleihers sowie des Selbstständigen sowie des Entleihers[24] während der Arbeitszeit der dort beschäftigten Personen oder der Geschäftszeiten (§ 3 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 SchwarzArbG); |
| – | die Befugnis zur Einholung von Auskünften zum Beschäftigungsverhältnis und zur Überprüfung von Personen (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SchwarzArbG); |
| – | die Befugnis zur Einsichtnahme in Unterlagen, die von den in Nr. 1 genannten Personen mitgeführt werden und von denen angenommen werden kann, dass sie relevante Informationen zu Beschäftigungsverhältnis bzw. Tätigkeit enthalten (§ 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 2); |
| – | die Befugnis zur Überprüfung der Personalien der in den Geschäftsräumen oder auf dem Grundstück tätigen Personen (§ 3 Abs. 3 S. 1 Nr. 1) sowie des Selbstständigen (§ 3 Abs. 3 S. 1 Nr. 2); |
| – | das Recht zum Anhalten von Fahrzeugen (§ 3 Abs. 5 SchwarzArbG); |
| – | die Befugnis zur Prüfung von Geschäftsunterlagen (§ 4 Abs. 1 SchwarzArbG). |
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Soweit die Vorschriften des SchwarzArbG keine spezielle Regelung treffen, gelten für das Prüfungsverfahren die Regelungen der Abgabenordnung entsprechend (§ 22 SchwarzArbG). Der Beginn einer Prüfung wird durch eine schriftliche Prüfungsanordnung eingeleitet, welche als belastender Verwaltungsakt mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen ist (§ 196 AO), und welche dem Betroffenen grundsätzlich eine angemessene Zeit im Voraus bekanntzugeben ist[25], soweit der Prüfungszweck dadurch nicht gefährdet ist (§ 197 AO) – was allerdings der Normalfall sein dürfte.[26]
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Die Prüfung nach § 2 SchwarzArbG kann verdachts- und anlassunabhängig erfolgen[27], insbesondere Gewerbebetriebe der für illegale Beschäftigung besonders anfälligen Branchen (z.B. Gaststättengewerbe, Reinigungsfirmen, Baubranche, nunmehr auch Wach- und Sicherheitsgewerbe) müssen stets mit Kontrollen rechnen; in der Praxis wird einer Betriebsprüfung allerdings häufig ein (anonymer) Hinweis auf Missstände zugrunde liegen. Gegen die Prüfungsanordnung ist der Einspruch statthaft,[28] welchem allerdings gem. § 361 Abs. 1 S. 1 AO keine aufschiebende Wirkung zukommt.
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§ 5 SchwarzArbG statuiert Duldungs- und Mitwirkungspflichten der Betroffenen, welche die erforderlichen Auskünfte erteilen und die in §§ 3, 4 SchwarzArbG genannten Unterlagen vorlegen müssen. Befinden sich Daten im Gewahrsam Dritter (z.B. Steuerberater, Wirtschaftsprüfer etc.), so hat der Arbeitgeber im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht alles zu tun, um die Einsichtnahme zu ermöglichen; ein Recht zum Betreten von Grundstücken oder Geschäftsräumen des Dritten haben die Zollbehörden jedoch nicht.[29]
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Zur Durchsetzung von Duldungs- und Mitwirkungspflichten sind die Beamten der FKS gem. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UZwG berechtigt, ggf. (nach Androhung) auch unmittelbaren Zwang gemäß den Vorschriften des UZwG anzuwenden. § 8 Abs. 2 SchwarzArbG bedroht die Zuwiderhandlung gegen die in § 5 SchwarzArbG statuierten Pflichten als Ordnungswidrigkeiten mit Geldbuße. Die Pflicht zur Auskunftserteilung entfällt, wenn der Betroffene sich oder einen ihm in § 15 AO bezeichneten Angehörigen der Gefahr aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden (§ 5 Abs. 1 S. 2 SchwarzArbG). In diesem Zusammenhang ist eine jüngere Entscheidung des OLG Bamberg zu beachten: Danach muss sich der Betroffene ausdrücklich auf sein Verweigerungsrecht berufen; die Äußerung etwa, „nicht aussagen zu wollen“, reiche nicht aus.[30] Überdies sei es nicht erforderlich für die Zollbehörden, den Auskunftspflichtigen auf sein Verweigerungsrecht hinzuweisen, auch wenn dies – so das Gericht wörtlich – „unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten […] empfehlenswert sein [möge]“.[31] Diese Entscheidung ist im Schrifttum mit Recht überwiegend auf Ablehnung gestoßen[32], läuft sie doch darauf hinaus, den nemo-tenetur-Grundsatz leerlaufen zu lassen.[33] Besondere Regelungen gelten im Hinblick auf die Duldungs- und Mitwirkungspflichten schließlich für Ausländer (§ 5 Abs. 3 SchwarzArbG) und private Auftraggeber (§ 5 Abs. 4 SchwarzArbG).
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Eine besondere Kompetenz der Behörden der Zollverwaltung hat sich nunmehr auch für den Fall des Verstoßes gegen den neuen § 5a SchwarzArbG[34], der das unzulässige Anbieten und Nachfragen von Arbeitskraft verbietet, ergeben. Gemäß § 5a Abs. 2 SchwarzArbG sind die Behörden befugt, die betreffende Person von einem Ort zu verweisen oder ihr das Betreten eines Ortes vorübergehend zu verbieten.
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Wenn sich ein Anfangsverdacht hinsichtlich einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit ergibt, ist die Prüfung nach § 2 SchwarzArbG umgehend abzubrechen und in ein Ermittlungsverfahren überzuleiten.[35] Es gelten dann – mit allen daraus resultierenden Konsequenzen für die Verwertbarkeit der erlangten Ermittlungsergebnisse – die Beschuldigten- und Zeugenrechte der StPO bzw. des OWiG.[36]
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Hinweis
Die Einleitung eines Strafverfahrens ist in den Ermittlungsakten zu vermerken. Der Einleitungsvermerk hat eine erhebliche Bedeutung für das Ermittlungsverfahren, beispielsweise im Hinblick auf das Entfallen von Mitwirkungsrechten (vgl. §§ 90, 135, 200, 211, 213 AO, § 5 SchwarzArbG) oder Zeugnisverweigerungsrechten (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 S. 3 SchwarzArbG, §§ 53, 53a StPO). In der Praxis legen die Zollbehörden die Grenzen zwischen (noch) verdachtsunabhängiger Prüfung und der Annahme eines Anfangsverdachts – und damit der Notwendigkeit eines Einleitungsvermerks sowie einer entsprechenden Belehrung nach § 136 StPO – oft recht „großzügig“ zum Nachteil des Betroffenen aus. Hier ist der Berater bzw. der Verteidiger besonders gefordert, darauf zu achten, ob und wann die Verdachtsschwelle überschritten ist.[37]
